趙 軼

(四川大學 法學院，四川 成都 610211)

一、問題的提出

人工輔助生殖技術的應用與發(fā)展在給不孕不育家庭帶來福音的同時，也產生了一系列相關的法律倫理問題。其中冷凍胚胎技術是目前能成熟保存生育功能的重要方法，但冷凍胚胎本身卻未能在我國獲得明確的法律地位。所謂冷凍胚胎，是指由卵子與精子在體外結合、尚未移植入母體而于液氮內保存的受精卵，其具有生物人的全套遺傳基因，具有孕育成人的可能。[1]

從法律層面來看，我國在人工生育子女領域頒布的規(guī)范多屬于行政規(guī)章，其法律層級低、內容寬泛，相關法律制度的建構在確定性和可操作性方面尚存不足?，F(xiàn)有制度并未明確冷凍胚胎的屬性，更無相關的處置規(guī)則，僅原則性地規(guī)定禁止代孕、買賣胚胎和生殖性克隆人研究。法律的真空不僅使得地下代孕市場日益猖獗，更讓現(xiàn)實中的法律糾紛難以得到妥善的解決。

從司法實踐層面來看，由于缺乏明確的立法規(guī)定，法院基于不同的裁判思路可能會導致“同案不同判”的結果。筆者通過中國裁判文書網民事案件下的高級檢索模式，以“冷凍胚胎”進行關鍵詞檢索，檢索到相關民事裁判文書共計38篇，(1)2020年3月20日最后訪問。通過研讀與比較上述裁判文書，分析司法實踐中存在的分歧如下：第一，對冷凍胚胎的法律屬性界定不統(tǒng)一。正如2014年的江蘇宜興胚胎案，一審法院認為冷凍胚胎區(qū)別于一般物，是一種含有生命活性的特殊物質，(2)參見(2013)宜民初字第 2729 號民事判決書。而二審法院則認為其是一種能發(fā)展為未來生命的特殊物質，是自然人與物之間的過渡，(3)參見(2014)錫民終字第 1235 號民事判決書。這一觀點也為2019年的一個返還原物糾紛案所采納。(4)參見(2019)川0104民初10215號民事判決書。第二，一方死亡時對冷凍胚胎的處置不統(tǒng)一。有的法院認為，夫妻一方(丈夫)死亡，另一方要求繼續(xù)實施胚胎移植并非是醫(yī)療服務合同的內容，無法律依據；(5)參見(2019)云0112民初9370號民事判決書。有的法院認為，要求繼續(xù)實施胚胎移植不僅無合同上的依據，且原告在其丈夫死亡后即為單身婦女，不符合《人類輔助生殖技術管理辦法》(6)《人類輔助生殖技術管理辦法》第13條規(guī)定，實施人類輔助生殖技術應當符合衛(wèi)生部制定的《人類輔助生殖技術規(guī)范》的規(guī)定。及《人類輔助生殖技術規(guī)范》(7)《人類輔助生殖技術規(guī)范》第3條第(十三)項規(guī)定，禁止給不符合國家人口和計劃生育法規(guī)和條例規(guī)定的夫婦和單身婦女實施人類輔助生殖技術。的規(guī)定，甚至會影響社會關系的穩(wěn)定；(8)參見(2017)魯0103民初7541號民事判決書。而有的法院則認為，繼續(xù)實施胚胎移植并不違反死者的生前意愿，且胚胎移植是實現(xiàn)合同目的的必然步驟，屬于醫(yī)療服務合同的一部分，而喪偶婦女有別于社會公益原則中的單身婦女，但仍須遵循保護后代的原則，有必要取得死者父母、子女的同意。(9)參見(2019)云0103民初6897號、(2018)川0105民初12958號、(2019)浙0302民初4777號、(2016)浙0902民初3598號民事判決書。

從理論層面來看，法學界的討論主要集中在冷凍胚胎的法律屬性及其權屬和處置方面。就法律屬性而言，目前學界主要有三種觀點，“主體說”“客體說”和“折中說”。而對冷凍胚胎的定性不同，將產生不同的權屬和處置規(guī)則，其中又存在能否開放有限代孕、進行胚胎收養(yǎng)等的爭議。

綜上所述，作為離開人體的組織與生命科學技術相結合的產物，冷凍胚胎特殊的自然屬性與重要的倫理意義使其在法律定性及權屬、處置問題上存在較大的爭議。下文將從闡述冷凍胚胎法律屬性的學理之爭出發(fā)，明確冷凍胚胎在具體情形下的歸屬，并進一步探求可行的處置規(guī)則，以期為人類輔助生殖技術法律制度的建構盡綿薄之力。

二、冷凍胚胎的法律屬性之辨析

冷凍胚胎是牽涉法律、倫理、醫(yī)學等多領域的新事物，且目前國內外對其法律屬性的認知并未達成統(tǒng)一。對冷凍胚胎進行定性，是將其納入法律調整范圍時面臨的最基本的法律問題。關于冷凍胚胎法律屬性的爭論主要有三種，即視為人的“主體說”、屬于物的“客體說”以及介于人、物之間的“折中說”。

(一)主體說

主體說認為，冷凍胚胎是法律關系中的主體，歸屬于“人”的范疇，其下又分為自然人說和法人說。自然人說認為，人的生命始于受精，受精結合于體外并不影響冷凍胚胎民事主體資格的獲取。意大利的《醫(yī)學輔助生殖規(guī)范》即采納這一觀點，賦予了冷凍胚胎主體的法律地位。[2]此外，在美國Davis v.Davis一案中，初審法院也支持了自然人說，認為冷凍胚胎處于人生命的最初萌芽階段，其實質上就是自然人。[3]法人說則認為，冷凍胚胎類似于社團法人的聯(lián)合，其本質上都是由單個實體組合而成的新實體。美國的《人類胚胎法》和《路易斯安娜民法典》采納法人說，將冷凍胚胎定性為“法律上擬制的人”。

主體說著眼于對人本身的保護，體現(xiàn)了當代社會對人權的高度重視，但筆者認為主體說的觀點存在片面之處，有矯枉過正的嫌疑。第一，民法理論認為自然人始于出生，終于死亡，在我國未出生的胎兒原則上非權利主體，舉重以明輕，尚未植入人體的冷凍胚胎更不應取得主體地位。第二，冷凍胚胎雖具有潛在的生理活性，但其尚未形成獨立的神經系統(tǒng)，沒有自我意識，更不可能存在基于自身欲望而獨立產生的權益，因而冷凍胚胎本質上并不具備作為民事主體的資格。第三，冷凍胚胎不具備人格性，冷凍胚胎并沒有完整的人格形態(tài)，所謂的“人格性”實際上是從屬于冷凍胚胎供體的人格利益。第四，若將冷凍胚胎認定為主體，則難以解釋墮胎、胚胎研究以及廢棄胚胎處理的合法性。

(二)客體說

客體說認為，尚未植入人體的冷凍胚胎與其他脫離人體的器官、組織一樣，屬于法律關系的客體。[4]由于冷凍胚胎帶有特殊的人格屬性和倫理意義，相較于純粹的客體說，更多學者將冷凍胚胎定性為一種特殊的物。楊立新教授提出了倫理物學說，將民法上的物類型化地區(qū)分為普通物、特殊物和倫理物，并將冷凍胚胎歸為具有最高物格的倫理物；[5]冷傳莉教授提出了人格物學說，認為冷凍胚胎屬于最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的“具有人格象征意義的特定紀念物品”。[6]在我國司法實踐中，作為冷凍胚胎第一案的江蘇宜興胚胎案一審法院即采納了這一觀點，將冷凍胚胎認定為非一般物的特殊物質。

客體說的存在確實為將冷凍胚胎納入法律調整范圍提供了便利，但筆者認為客體說在以下方面難以自圓其說。第一，冷凍胚胎本質上并不同于脫離人體的器官、組織、血液等，冷凍胚胎具有潛在生命性，能夠發(fā)展為獨立的生命個體，而脫離人體的器官、組織、血液等只能再次利用于人體但不能成為人本身。第二，即使將冷凍胚胎視為特殊之物，其本質上仍為物，但其并不符合民事客體的屬性。冷凍胚胎不僅不具備交換價值，不可用于交易，且不具有可支配性，其處分受有嚴格的限制。第三，無法解釋民事客體可能轉化為民事主體的問題。一旦冷凍胚胎被植入人體并孕育分娩，則取得了自然人的主體地位，但在現(xiàn)行民法理論框架下，民事客體不可能也無法轉化為民事主體。

(三)折中說

折中說認為，冷凍胚胎既不是主體，也不是法律關系的客體，而是介于二者之間的存在，它既具有主體的人格屬性，又能同物一般受到有限的處置。這一觀點在強調尊重冷凍胚胎潛在生命屬性的同時，又能避免其絕對人格化。2009年英國通過的《人類受精與胚胎學法案》即采納了這一學說，將胚胎定性為“準物”。前述所提到的江蘇宜興胚胎案的二審法院以及Davis v.Davis案的終審法院亦采納了折中說，認為冷凍胚胎是介于人、物的過渡性人體組織。但這一觀點打破了傳統(tǒng)民法人、物二分的結構，突破了大陸法系“非人即物”的主客模式，創(chuàng)設了一種新的基本范疇，[7]這種對傳統(tǒng)理論的顛覆遭到了很多學者的反對。

縱觀上述三種學說，筆者認為折中說更為合理。折中說受到批判的主要原因在于其對于傳統(tǒng)主客二分模式的突破，一方面現(xiàn)行立法并未對這種突破預留創(chuàng)設空間，另一方面這種顛覆違背社會的一般認知，接受度較低。但筆者認為，所謂的“打破傳統(tǒng)”并不足以支撐反對者的觀點。作為新興人工輔助生殖技術發(fā)展的產物，冷凍胚胎的產生本身就是突破傳統(tǒng)兩性繁殖的新生事物，為冷凍胚胎創(chuàng)設出人與物之間的中間地位，拋開傳統(tǒng)二分結構不談，這種過渡性存在并非難以為公眾所接受。而“顛覆傳統(tǒng)理論”并不意味著徹底打亂原有的結構，將冷凍胚胎視為介于人與物之間的過渡性存在，只是在原有的人、物結構之間增添了一個新的中間地帶，人與物本身的性質與地位并未受到影響。況且正如德國提出“動物不是物”的觀點一樣，(10)1990年8月20日修訂的《德國民法典》第90a條規(guī)定，動物不是物，它們由特別法加以保護。除另有其他規(guī)定外，對動物準用有關物的規(guī)定。隨著社會的發(fā)展以及觀念的轉變，在新事物涌現(xiàn)的同時，一些舊事物的屬性也開始發(fā)生了轉變，修正傳統(tǒng)的二分法不僅不會徹底顛覆傳統(tǒng)民法結構，還能適應社會的發(fā)展，畢竟穩(wěn)定性并不是法的唯一屬性，法律的生命力在于實施。此外，筆者認為特殊之物的觀點有為維持傳統(tǒng)理論作出妥協(xié)之嫌。特殊之物的觀點強調冷凍胚胎的潛在人格，從而與一般之物相區(qū)分在法律上受有特殊的保護，這一觀點看似既克服了主體說絕對性的弊端，又為冷凍胚胎的處置預留了空間，但不應忽略的是特殊之物的本質仍為“物”。而冷凍胚胎并不能如“物”一樣流轉與處分，甚至有發(fā)展為人的潛在可能，這些特殊性并不是冷凍胚胎與一般物之間的差異，而是冷凍胚胎與“物”本身之間的不同。因此，冷凍胚胎既具有人的人格屬性，又具備物的存在形態(tài)，但又不能為人或物任一概念所涵蓋，實際上就是介于二者之間的存在。

三、冷凍胚胎的處置規(guī)則之探討(11)處分權是所有權的權能之一，其對象是財產，而筆者認為冷凍胚胎介于人、物之間，故參考江蘇宜興胚胎案二審法院采取的“處置”一詞。

冷凍胚胎的屬性不僅在學界多有爭論，其具體的處置規(guī)則也多處于無法可依、無規(guī)可循的真空狀態(tài)。正如前所述，在我國現(xiàn)行立法框架下，僅有少數行政規(guī)章對冷凍胚胎加以規(guī)制，且其針對的是相關醫(yī)療機構及其工作人員的醫(yī)療行為，并不涉及冷凍胚胎本身的歸屬與處置問題。在于法無據的情況下，筆者認為應當結合法律原則以及我國傳統(tǒng)的倫理觀念去考量冷凍胚胎的歸屬以及處置方式。

(一)處置權的歸屬

筆者認為應當考慮意思自治原則與女方權益優(yōu)先、兼顧男方利益原則，同時納情于法，兼顧法理與人情，實現(xiàn)司法效果與社會效果的能動統(tǒng)一。

首先，意思自治原則，即優(yōu)先考慮雙方當事人的合意。(12)本文的“當事人”及“夫妻”均指供體夫妻。私法自治是民法的基本原則，也是法官在處理民事糾紛時應當優(yōu)先考慮的因素。冷凍胚胎本就是夫妻雙方就人工輔助生殖達成合意的結果，自然應當優(yōu)先以當事人的合意來確定其歸屬。當然，意思自治原則應當受到公序良俗原則的限制，當夫妻雙方的合意不符合我國強制性法律法規(guī)或公共道德時，則應排除其適用。

其次，女方權益優(yōu)先、兼顧男方利益原則，即優(yōu)先考慮女方的權益?？紤]到在進行輔助生殖及胚胎孕育時，女方付出的身體風險及情感遠多于男方，在雙方未就冷凍胚胎的歸屬達成一致，且不存在其他特殊情況時(如孕育該冷凍胚胎是一方成為父或母的唯一機會)，應當優(yōu)先保護女方的權益。[8]84

最后，除了適用法律原則外，還應當考慮情理的因素。法官在依法合規(guī)的基礎上，還應當兼顧當事人的特殊訴求及公共利益，適當考慮大眾理性及社情民意，實現(xiàn)法理與情理的結合，最大限度地解決糾紛。正如江蘇宜興胚胎案，二審法院即從倫理、情感、特殊利益保護等角度進行了論證。

基于上述處理原則，冷凍胚胎處置權的歸屬應分情況進行具體討論。

1.雙方達成合意情形根據意思自治原則，在發(fā)生私法糾紛時，在合法的限度內應當優(yōu)先考慮當事人之間的合意。若夫妻二人已達成胚胎處置事前協(xié)議或在發(fā)生處置權糾紛時協(xié)商一致的，在不違反法律、行政法規(guī)以及公序良俗的前提下，應以當事人的合意為準。

2.雙方未達成合意情形夫妻雙方未能就胚胎歸屬達成合意的情況比較復雜，但應當明確的是，在當事人未作特別約定時，冷凍胚胎原則上由夫妻雙方共同共有。冷凍胚胎是夫妻雙方行使生育權的產物，“是由夫妻雙方身份關聯(lián)而設定的利益”，[8]84其承載著夫妻雙方家族的基因信息和生育愿望的人格利益。考慮到冷凍胚胎本身的人格屬性以及不可分性，筆者認為原則上冷凍胚胎應由夫妻雙方共同共有，須雙方協(xié)商一致才可為有限的處置。當然，在雙方未能就后續(xù)處置協(xié)商一致的情況下，還須結合情理與特殊利益保護作具體分析。

首先，婚姻關系消滅的情形。原則上婚姻關系的消滅并不影響冷凍胚胎的歸屬，其仍由當事人共同共有，須協(xié)商一致才可處置。但爭議點在于雙方當事人就冷凍胚胎的處置難以達成合意時的解決路徑。筆者認為，法院應當衡量當事人的特定利益來決定冷凍胚胎的處理。生育權應當受到平等的尊重和保護，一方生育權的實現(xiàn)不得犧牲另一方的不生育權，考慮到當事人的婚姻關系已經消滅，為維護社會家庭關系的穩(wěn)定，并從“子女最佳利益保護”的角度考慮，一方的拒絕生育權高于另一方的生育權。此外，冷凍胚胎具有潛在的生命活性，有發(fā)展為獨立個體的可能，因此當一方要求銷毀或捐贈而另一方拒絕時，應當由雙方共同監(jiān)管。但是，其中還存在一種特殊情形，即移植胚胎是一方能成為父或母的唯一機會時，則應當作出利益衡量，保護特殊權益方。如在Reber v.Reiss案中，法院認為不移植前胚胎則女方將永遠失去成為生物學母親的機會，故衡量雙方利益，認定胚胎歸女方所有。[8]85

其次，一方去世的情形。夫妻一方死亡的，原共同共有關系自然消滅，冷凍胚胎應由生存一方取得單獨的處置權。作為與冷凍胚胎關系最親近的人，由生存的另一方取得單獨的處置權這一點并無爭議，問題在于生存方能否繼續(xù)利用該冷凍胚胎實施移植手術。一方面，若妻子去世的，筆者認為在現(xiàn)有條件下丈夫不能繼續(xù)實施胚胎移植手術。在妻子死亡的情形下，另一方只能通過代孕的方式繼續(xù)實施移植手術，而我國明確禁止代孕，在世一方行使對冷凍胚胎的處置權應在法律框架下進行，故而只能繼續(xù)保存、捐贈或予以銷毀。另一方面，若丈夫去世的，妻子能否繼續(xù)將冷凍胚胎移植體內呢？如前所述，這一問題在我國司法實踐中存在爭議，支持方認為繼續(xù)實施移植手術并不違背死者的生前意愿，此時的“喪偶婦女”并不同于被規(guī)制的“單身婦女”；反對方認為該類子女出生后身份地位不明確，會給社會關系帶來不穩(wěn)定因素，且不利于該類子女的成長。[9]筆者認為，應當允許妻子繼續(xù)實施移植手術。胚胎移植手術具有階段性特征，除非死者生前明確表示過反對，妻子于丈夫去世后繼續(xù)實施移植手術并不違背死者的真實意愿，不存在合同履行上的障礙。而我國禁止為單身婦女實施人工輔助生殖技術的目的在于避免婚姻與生育的分離，從而防止社會家庭關系的混亂，而喪偶婦女并不同于上述單身婦女，其是該子女(若冷凍胚胎移植并成功分娩)的基因母親和撫養(yǎng)母親，子女的父親也是該婦女的過世丈夫，并不存在混亂家庭關系的情況。但是，考慮到保護后代的原則，妻子繼續(xù)實施移植手術的應當取得死者父母、其他子女的同意。

最后，雙方去世的情形。江蘇宜興胚胎案就是這一情形，一審法院認為不能由死者的父母繼承，二審法院則認為應由死者的父母取得對胚胎的監(jiān)管和處置權。筆者認為，冷凍胚胎的處置權應歸屬于死者的父母，由死者的父母共同共有。醫(yī)院基于醫(yī)療服務合同得保管冷凍胚胎，但醫(yī)院對于冷凍胚胎的處理僅限于合同的約定范圍，當夫妻雙方死亡時，醫(yī)院并不能取得對冷凍胚胎的處置權限(除非合同另有約定)，只能繼續(xù)保管冷凍胚胎等待后續(xù)處理。冷凍胚胎不僅寄托著夫妻雙方的生育愿望，更承載著兩個家族的基因信息，在夫妻去世后，死者的父母成為世上最關心胚胎命運的人，冷凍胚胎所承載的人格屬性已然由死者的生育愿望轉換為死者父母基因信息傳遞的媒介，由死者父母取得冷凍胚胎的處置權于情有理，于法有據。此外，死者父母尋求代孕的法律風險也不應影響到其處置權的取得，正如機動車有擾亂公共秩序、侵害他人生命的風險，但不可能禁止機動車使用一樣，死者父母對冷凍胚胎的利用由國家的公法予以規(guī)制，后續(xù)行為的合法性不應影響其私法權利的獲得。當然，在我國現(xiàn)行立法之下，死者父母在取得冷凍胚胎之后只能選擇繼續(xù)保存、捐贈或予以銷毀。

(二)處置權的具體行使方式

在我國現(xiàn)行法律允許的范圍內，冷凍胚胎的處置權人可以通過以下四種方式行使處置權：銷毀、保存、捐贈與孕育。應當注意的是，根據《人類輔助生殖技術規(guī)范》以及《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》，捐贈主要指捐獻科研機構或醫(yī)療機構以及“互盲與保密原則”下的非定向捐贈。此外，孕育冷凍胚胎也受有嚴格的限制，通常指合法的受捐贈夫妻孕育冷凍胚胎、供體夫妻孕育冷凍胚胎以及特殊情況下的供體妻子孕育冷凍胚胎。

筆者認為除了上述途徑外，冷凍胚胎的利用構想還可以從以下角度進行考量。一方面，可以考慮有條件地允許代孕。我國現(xiàn)行法律對代孕采取完全禁止的態(tài)度，且跨國代孕是規(guī)避我國禁止性法律規(guī)范的行為，也不能發(fā)生適用外國法律的效力。[8]86然而現(xiàn)行法已經不能適應社會發(fā)展的需要，在不孕不育人口激增的當下，禁止代孕的“一刀切”做法不僅沒有十分有效地規(guī)范冷凍胚胎的利用，反而一定程度上促使地下代孕市場愈發(fā)繁榮。與其將代孕置于灰色地帶，不如將其納入法律的調整范圍內，有限制地開放代孕，使代孕行為受到有效的監(jiān)管。當然，代孕應當受到嚴格的限制，比如，其對象限于經醫(yī)院證明確實無法生育的合法夫妻、嚴格禁止商業(yè)代孕但允許給予代孕母親一定的補償以及必須經過公證等。另一方面，探尋胚胎收養(yǎng)制度。所謂胚胎收養(yǎng)，是指冷凍胚胎的合法處置人將胚胎送由其他不孕夫妻收養(yǎng)，收養(yǎng)人取得冷凍胚胎的處置權及可能與該胚胎孕育的兒童產生的所有權利義務的制度。[10]這一制度主要針對保管期限屆滿但無人認領的胚胎以及通過輔助生殖技術產生的剩余胚胎，是更為人性化的胚胎處理方式。這一制度將傳統(tǒng)的出生后收養(yǎng)提前到出生前，形成收養(yǎng)雙軌制。美國佐治亞州通過頒布《收養(yǎng)選擇法》，首次單獨對胚胎收養(yǎng)的概念、條件和程序等進行了規(guī)范，將胚胎收養(yǎng)從實踐領域納入法律的調整范圍內。筆者建議，我國可以借鑒國外的實踐經驗，適當引入胚胎收養(yǎng)制度，從而為不孕夫妻組建完整家庭提供新的選擇，也為無人認領及剩余的冷凍胚胎提供更為道德的處理方式。