曾 妮

(華東政法大學 法律學院，上海 200042 )

一、問題的提出

近年來，隨著我國法制建設開展，人們的法治觀念不斷加強。對于一些不法侵害，公民用正當防衛(wèi)的武器保護自己本是理所當然。然而，近來有關(guān)正當防衛(wèi)的案件不斷地引起社會廣大群眾的關(guān)注和激烈的討論。比如“昆山龍哥反殺案”，該案件最終認定于海明行為屬正當防衛(wèi)，得到了廣大網(wǎng)民的認同和支持，可以說達到了社會效果和法律效果的統(tǒng)一。相反，在“于歡案”中，法院認定于歡的防衛(wèi)行為卻是一波三折，最終才將故意殺人改判為防衛(wèi)過當。兩個案件發(fā)生時間間隔僅短短一年，因為有了前車之鑒，后案才能如此順利，但是這并未真正解決問題，我們不能保證日后遇到相似案件時還能作出準確判決，因此解決好正當防衛(wèi)在司法認定方面的問題是本文重中之重。

二、正當防衛(wèi)司法認定的現(xiàn)狀

2018年網(wǎng)絡熱議的“于歡案”，隨著山東高院作出二審判決，對于歡故意傷害案改判為有期徒刑5年，才使得該件轟動全國的案件畫上了一個句號?！坝跉g案”的二審判決，不僅展現(xiàn)了二審審判人員對法律平等以及司法中立原則的堅持，并且其對刑法中正當防衛(wèi)制度的準確適用，也已經(jīng)成為了其他司法機關(guān)優(yōu)秀的標桿和完美的典范。然而，這件案子進一步引發(fā)了學界和實務界關(guān)注一個重要問題，即到底該如何正確適用正當防衛(wèi)制度。

從習俗到法律，從觀念到學說，正當防衛(wèi)經(jīng)歷了漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程，它萌生于復仇，蛻變于私刑，歷史淵源一直可追溯到原始社會[1]?；仡櫸覈敺佬l(wèi)制度的發(fā)展進程，我國1979年刑法典即明確規(guī)定了正當防衛(wèi)制度，1997年修訂后的刑法典對正當防衛(wèi)制度作了部分調(diào)整。由此不難看出，我國的正當防衛(wèi)制度在立法上處于前列，其立法目的很明確，是為了鼓勵公民能勇敢通過正當防衛(wèi)的這項權(quán)利，積極保護自己，必要時，還鼓勵公民能夠在有能力的前提下對受到不法侵害的他人伸出援手，見義勇為。

陳興良教授指出，在有責性評價上，如果認為防衛(wèi)者的錯誤客觀上不可避免，而且一般人在此情形下也會采取類似于防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為，即便防衛(wèi)導致了重大損害，也不能要求其承擔過失責任，從而應對防衛(wèi)者宣告無罪[2]。然而，在實踐中防衛(wèi)者僅是在合理范圍內(nèi)造成損害都很難不承擔責任，并且，經(jīng)常會出現(xiàn)本來沒有可罰性的防衛(wèi)行為最后依然被判處為犯罪的案件。根據(jù)近年來有關(guān)正當防衛(wèi)案件分析，不少判決書關(guān)于案件不構(gòu)成正當防衛(wèi)的結(jié)論不僅從事實認定上顯得十分蒼白，且在證據(jù)分析說理上也差強人意。實踐中認定正當防衛(wèi)既需要同時具備諸多的前提條件，又要顧及判案的時長消耗，而這些因素都會加大被告人搜集證據(jù)、舉證的難度。因此，審判人員一般在證據(jù)不充分的情況下，基于審慎立場而不敢輕易將案件認定正當防衛(wèi)，而一旦認定錯誤就會終生擔責的終身負責制，更是讓其顧慮良多。

2015年在論文題目為《正當防衛(wèi)回歸公眾認同的路徑》中，研究者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)，從中國高級、中級、基層法院發(fā)布的正當防衛(wèi)案件中挑選了224份判決書，并從中拿出了判決樣本100份[3]，不幸的是，數(shù)據(jù)最終得出一個結(jié)論，即我國當前關(guān)于正當防衛(wèi)案件里，能夠被認定為正當防衛(wèi)的判決比率只有6%。在我國正當防衛(wèi)制度立法規(guī)定較為完備的背景下，這個適用比率表明了正當防衛(wèi)制度司法適用的滯后與緩慢。

從上述分析不難看出，正當防衛(wèi)雖然是刑法明文規(guī)定賦予公民的一項權(quán)利，但此類權(quán)利在各種條件限制的前提下，變成了一種“非完全免費”的權(quán)利。正當防衛(wèi)理論目前雖然在不斷完善的過程中，但在法律實踐中，關(guān)于判定是否成立正當防衛(wèi)，整體趨向上還是出現(xiàn)了明顯偏嚴的狀態(tài)。

三、正當防衛(wèi)司法認定的障礙因素分析

(一)司法適用標準不夠統(tǒng)一

首先，刑法第 20 條規(guī)定的正當防衛(wèi)雖然內(nèi)容不少，但就一項特殊的法律制度而言，該條規(guī)定本身過于原則。法律規(guī)定的原則性導致司法實踐中時常出現(xiàn)認定標準不統(tǒng)一的問題。比如，如何掌握起因條件中“不法侵害”的性質(zhì)與范圍？“限度條件”標準如何具體判斷？“正在進行的不法侵害”行為是連續(xù)進行的還是有間隔實施？間隔如何掌握？這些具體問題不僅在理論界爭論不休，在司法中也增加了行為人舉證的困難，尤其是在沒有攝像頭或人證的情況下，除了口供，極難從客觀環(huán)境去判斷當時的確切情況，除非被告人或者同謀者自行招供，否則行為人究竟是否具有內(nèi)容如此明確的意圖，實際上是極難查清的。例如，在雙方激烈爭斗下，倘若就算案發(fā)后查明其中一人攜帶匕首，仍然很難判斷行為人造成的嚴重后果到底能不能符合特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件，因為偵察機關(guān)無法準確判斷事發(fā)時被害人是否使用。

正當防衛(wèi)的時間主要有發(fā)生時間和終了時間兩部分，司法很難準確認定正當防衛(wèi)的發(fā)生時間。以“于歡案”為例子，該案件爭議焦點主要有以下兩點：

1.不法侵害是否存在緊迫性。由判決書描述可知，當時于歡及其母和催債人處于一個封閉的空間，自然不存在攝像頭或其他第三人對整個事件清晰的口供。從“緊迫性”一詞可推導出正當防衛(wèi)條件中關(guān)于前提性條件的解釋，即不法侵害必須現(xiàn)實存在。任何正當防衛(wèi)的知識點都明確指出假想防衛(wèi)是根本不屬于正當防衛(wèi)范疇中的，所以只要其主觀上存在過失，并且刑法已經(jīng)將其行為規(guī)定為過失罪的，否則就是意外事件，不需要負刑事責任。而事情的關(guān)鍵在于司法機構(gòu)的認定困難，從一般情況進行審判，符合法律規(guī)則，但面對個案正義時，法律原則卻又優(yōu)先于法律規(guī)則，然而本案案情貌似一目了然，但在事實認定時卻需要不斷查證，極大地阻礙了審判結(jié)果。

2.是否存在防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)的限度條件中規(guī)定防衛(wèi)行為必須在必要合理的限度內(nèi)進行，否則就構(gòu)成防衛(wèi)過當[4]。必須注意的是，我國刑法規(guī)定的超過必要限度的都構(gòu)成防衛(wèi)過當?shù)臈l件是指明顯超過必要限度并且造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當。然而針對那種嚴重危及人身安全的暴力性犯罪所實施的防衛(wèi)行為，是不會被認定為防衛(wèi)過當?shù)?。從判決書所描述得知，一是被告人在那時情況下毫無疑問具有防衛(wèi)的迫切性；二是被告人在當時已經(jīng)對被害人說過“不要過來，過來我就一刀捅死你們”類似這種警告語，警告在場的幾位被害人。另外，本案中還有一個關(guān)鍵因素，即被水果刀刺死的杜志浩之所以失血過多休克死亡，是由于其自行單獨駕車去醫(yī)院導致的，其中杜志浩的行為可不可以認定為由于存在被害人介入因素，所以才導致了因果關(guān)系中斷呢？

一般涉及正當防衛(wèi)有關(guān)的重大案件，只要不法侵害人是由于行為人的防衛(wèi)行為身體遭受到重傷乃至死亡，此種情況下就算行為人可能完全符合特殊防衛(wèi)的條件，還是不可避免要受到刑事處罰。因此，二審的改判固然使人欣慰，然而一審的錯判更值得人深思，也側(cè)面告訴我們防衛(wèi)正當在事實認定上的困難。刑法條文未對這些法律適用具體問題進一步釋明，實踐中認識和把握也難持一致，在此混亂的基礎上，正當防衛(wèi)制度宛如“海市蜃樓”，只可遠觀而無法準確適用。

(二)司法認定的顧慮

一是為私的顧慮，絕大多數(shù)和正當防衛(wèi)相關(guān)的案件中，基本上都是由于被告人與被害人之間的矛盾沖突導致，所以行使防衛(wèi)權(quán)的背景大多是行為人面對被不斷激化的沖突。如果我們放寬正當防衛(wèi)的認定，就以上文中關(guān)于“螳螂捕蟬，黃雀在后”的描述(即缺少防衛(wèi)認識)為例，則很大程度上會導致防衛(wèi)權(quán)被濫用的潛在危險，因為很容易讓行為人產(chǎn)生一種可能不會受到刑事處罰的僥幸心理。而又如上文所說，正當防衛(wèi)的成立需要大量詳實的證據(jù)，但凡不能形成證據(jù)鏈，就可能釀成一樁錯案，會對審判人員的切身利益造成損失。因此，才能解釋司法機構(gòu)為何會對正當防衛(wèi)案件如此嚴格審判，使正當化受到極大限制。但倘若不改變這種情況，當防衛(wèi)者面對不法侵害人迫害時也不能反擊，因為只要反擊，結(jié)果不小心導致對方受到刑法所規(guī)定的輕傷或在其以上程度的損害，大部分情況要承擔刑事責任。

其次，傳統(tǒng)思想中“死者為大”的觀念也是審判人員處理案件時的誤區(qū)之一，這是我國無論是歷史上還是當今新中國法制建設過程中，都普遍存在的社會現(xiàn)象。正如有學者精辟地總結(jié)，唯結(jié)果論的盛行根源于中國人的生死觀和實用理性思維[5]，導致社會出現(xiàn)了消極現(xiàn)象：只要造成對方嚴重受傷就是故意傷害，只要鬧出人命就是殺人，雖然會在其他基礎上輕判，但是罪名不變。被害人的行為不管是不是合法合理，其親朋好友都會以受到被害人重大傷害為由向司法機關(guān)施加壓力，更甚者還會選擇集體跑到政府門口鬧訪，這種行為不僅極大損害政府權(quán)威形象，還很大程度上危及社會穩(wěn)定，擾亂社會秩序。所以當審判人員在處理刑事案件時，若是碰到在正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當中搖擺不定，心存疑慮的時候，即使審判人員認定其為正當防衛(wèi)合法公正，但多方案外因素干擾致其有心無力。因此，原本并不棘手的案子，由于一些案外因素的存在，導致審判人員無法嚴格按照法律進行審判，對本該屬于無罪的判決作出了有罪的判決。

二是為公的顧慮，正當防衛(wèi)制度作為公民的一種私力救濟權(quán)，當公民無法獲得公力救濟的時候，可以選擇使用私力救濟。公力救濟的滯緩，加之人類本身自帶的防衛(wèi)本能，使得防衛(wèi)權(quán)成為一項必然存在的權(quán)利[6]。與此同時，現(xiàn)代刑法的發(fā)展將刑罰權(quán)歸于國家所有，古代“殺人償命”復仇模式被淘汰，公力救濟優(yōu)先于私力救濟。于是，這對矛盾就轉(zhuǎn)化為提倡防衛(wèi)權(quán)與限制防衛(wèi)權(quán)之間的此消彼長。不同于其他國家對正當防衛(wèi)制度的簡潔規(guī)定(1)例如，意大利刑法典第52條規(guī)定：因防衛(wèi)本人或他人權(quán)利免受不法侵害的現(xiàn)實危險的必要而被迫實施行為的人，只要防衛(wèi)與侵害相適應，不受處罰。，我國刑法中關(guān)于正當防衛(wèi)的制度，把國家和社會公共利益也納入到正當防衛(wèi)之中。正當防衛(wèi)因而被給予了維護國家、公共利益、本人以及他人合法利益還有懲罰犯罪的使命，為了體現(xiàn)這點，國家迫切在法律理論上呼吁國民能夠行使此權(quán)利保護自己的合法權(quán)益。但矛盾的是，正當防衛(wèi)在法律實踐判定過程中，能較為明顯看出正當防衛(wèi)的嚴格性趨勢，因為一旦在認定上出現(xiàn)松懈的情況，就會造成不法分子利用此制度損害國家、社會、他人利益，卻不會受到應有的懲罰。一旦防衛(wèi)權(quán)被隨意濫用，社會秩序?qū)萑牖靵y，法制建設也會隨之不穩(wěn)定，所以為了求穩(wěn)，司法實踐仍然是以嚴格為主，導致正確適用正當防衛(wèi)更是難上加難。

通過以上兩個方面的分析與論述，不難看出，在實踐上基于種種原因無法正確適用正當防衛(wèi)制度，究其本質(zhì)，都是缺乏準確理解和掌握設立正當防衛(wèi)制度時的刑法立法精神。設立正當防衛(wèi)制度的初衷，目的在于保障社會公共利益和其他正當權(quán)利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，這也是其為何被歸類于違法阻卻事由，不用承擔刑事責任的原因。只有如此，受到不法侵害的公民有了刑法的依靠，才能在行使正當防衛(wèi)權(quán)時增加底氣，獲得強大的法律后盾。

四、正當防衛(wèi)司法認定疑難的破解

(一)統(tǒng)一司法適用標準

昆山反殺案后，正當防衛(wèi)問題已經(jīng)得到了重視。最高人民法院、最高人民檢察院通過案例指導、糾正錯案等方式，指導全國各級司法機關(guān)準確把握正當防衛(wèi)的界限。但由于立法的原則性較強，涉及正當防衛(wèi)的案例又差異很大，這種指導很難達到掌握統(tǒng)一尺度的目的。為此，我們必須制定統(tǒng)一的司法適用標準，并在典型案例的指導下，再運用到司法實踐上，通過對案件事實的綜合判斷標準，準確地厘清案件的來由。從統(tǒng)一司法的角度，提高法律應用創(chuàng)新，例如，通過“指導意見典型案例”的形式，指導類似案件裁判的典型案例，建立正當防衛(wèi)制度適用法律“從具體到具體”的參考標準。讓司法實踐及時有效跟上刑法條文的進度，解決正確適用正當防衛(wèi)制度的問題。

以法學界最近熱議的“正當防衛(wèi)限度”為例，在“防衛(wèi)限度”判斷上，不能規(guī)定太死，導致明明存在不法侵害，司法上卻認為沒有不法侵害，從而使公民面對輕微的不法侵害時，不敢進行防衛(wèi)。畢竟我們無法嚴格要求公民在碰到像盜竊這種小型的刑事案件時，還要抽出時間厘清自己接下來的行為是否符合“防衛(wèi)限度”。公民沒有受過訓練，遇到財產(chǎn)人身安全問題心態(tài)極容易產(chǎn)生驚慌失措的不穩(wěn)定情緒。我們很難強求行為人在受到不法侵害時還能夠保持冷靜理性，并且換位思考，試想若是我們也處于同等境遇，我們是否能夠把握好“合法”的分寸，正當防衛(wèi)的實質(zhì)是“正對不正”，是正當行為面對不正當行為，我國建立正當防衛(wèi)制度的目的也是希望行為人能夠很好保護自己，而這種“反擊”的保護也是在心理壓力極大的情況下的一種應急方式，試問世上有幾個不加訓練的普通人能將應急措施做得合法有度，有條不紊呢？這種對普通人的苛求不僅違背人情常理，更是違背我國法理，不能將普通國民的感受作為判斷一般預防必要性之有無和強弱的決定性指標。但是，危害行為是沒有暴力性質(zhì)或暴力程度極其輕微，防衛(wèi)人可以防衛(wèi)但不能造成對方重大損害。

(二)司法顧慮的破解

實踐證明，若是嚴格按照傳統(tǒng)刑法的要求，那么在造成人員傷亡的情況下，行為人是不能輕易被認定為正當防衛(wèi)的，這時就需要審判人員保持客觀、合理的狀態(tài)進行審判。但上文也同樣提到，審判人員有其在認定證據(jù)與承擔責任的憂慮。

因此，為了能夠破解這種顧慮，更好保障國民權(quán)利，以下有三個解決方案。第一，公檢法的三個機構(gòu)應發(fā)揮各自的作用，認真遵循有關(guān)正當防衛(wèi)的法律。在認定正當防衛(wèi)限度案件時，應當要考慮我國設立正當防衛(wèi)制度目的即鼓勵公民為維護合法權(quán)益敢于同不法侵害作斗爭。如果司法人員對認定防衛(wèi)限度過于嚴格保守，不敢輕易認定正當防衛(wèi)，這將會使防衛(wèi)人因擔心承擔刑事責任而不敢使用正當防衛(wèi)權(quán)。第二，必須堅持司法群眾路線，營造良好的社會氛圍。根據(jù)實事求是為出發(fā)點的觀念，在判斷防衛(wèi)限度時，應該把防衛(wèi)人和不法侵害人雙方放在當時的環(huán)境中去考慮，認真分析研究不法侵害發(fā)生的時間、地點、心理、不法侵害的強度、方式、情節(jié)、后果、雙方對比等綜合因素，不遺漏任何細節(jié)事實，設身處地，以確定在當時的具體條件下，防衛(wèi)人如果不采取致人重傷或死亡的措施，采取相對緩和的措施能否確信一定可以有效制止不法侵害或危險的發(fā)生，進而再去判斷防衛(wèi)限度[7]。主流新聞媒體要重視并及時準確報道有關(guān)案件，審判機關(guān)在處理案件時要及時向民眾公開案件真相，并且，結(jié)案后還應該向社會發(fā)布裁判文件，正確有效引導人們理性認識依法審判的結(jié)果，獲取大家的理解和支持，防止有心之人誤導大眾。最后，我們要學會改進司法宣傳方式，通過對案件的解釋來宣傳形勢，發(fā)揮法治在推廣“生活教科書”中的作用，有效解答社會的疑惑。涉及重大敏感案件時，還應該邀請人大代表、法學專家和新聞媒體旁聽庭審，準確傳達出正當防衛(wèi)的基本立場，提升法律權(quán)威和司法公信力，發(fā)揮法治社會的主流作用。最后，由于司法制度本身和審判人員自身的原因，導致審判人員不敢做出無罪判決，從而限制了正當防衛(wèi)的適用范圍，因此應當提高審判人員自身的職業(yè)素質(zhì)修養(yǎng)，加強司法工作人員的權(quán)威性與獨立性。

我國的司法實踐之所以在正當防衛(wèi)認定上如此小心翼翼，對一些本該判決“正當防衛(wèi)”的案件仍是以“防衛(wèi)過當”結(jié)案，刑法學以外的因素固然不可忽視。例如一旦出現(xiàn)死傷結(jié)果即需有人負責的傳統(tǒng)觀念依然盛行，受害人家屬的呼吁和維護社會穩(wěn)定的需要給辦案機關(guān)造成了巨大壓力，以及司法機關(guān)內(nèi)部存在的各種考核指標對定罪率存在影響等[8]。但隨著國家法治的加強，司法工作人員自身素質(zhì)的提高，民眾積極參與法律討論的熱情加大，我國司法實踐將會對認定“正當防衛(wèi)”逐漸放寬，就如“昆山龍哥案”那般，公正又帶有“溫度”的結(jié)論將不再遲到。