李夢成

(海南大學 法學院，海口570228)

國家管轄海域外生物多樣性養(yǎng)護與可持續(xù)利用協(xié)定(The Convention on Marine Biodiversity Conservation and Sustainable Utilization beyond Areas of National Jurisdiction,下稱“BBNJ協(xié)定”)是目前國際海洋社會普遍討論的問題，環(huán)境影響評價制度是BBNJ協(xié)定下的四大議題之一。2015年6月19日，聯(lián)合國第69屆大會通過決議，“根據《聯(lián)合國海洋法公約》(下稱“《公約》”)的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬定一份具有法律約束力的國際文書”，標示著BBNJ協(xié)定的國際立法問題正式啟動。

隨著陸地資源的不斷減少、開采技術的不斷提高，海洋越來越成為各國未來開發(fā)的重點。然而海洋環(huán)境卻不斷惡化，海洋環(huán)境保護問題越來越受到國際社會關注。隨著BBNJ協(xié)定談判的深入，各方在環(huán)境影響評價問題上的觀點顯得混亂[1]：以歐盟與相關國際組織為代表的“海洋環(huán)保派”主張建立獨立的國際機構參與環(huán)評過程；以美國為代表的“海洋利用派”強調國家主權在環(huán)評中的重要性。不同的管理模式都是各方基于自身實際情況所提出，全面比較各國管理模式與全球管理模式的優(yōu)勢與缺陷，從中分析我國在國家管轄范圍外海域環(huán)境影響評價宜采取的模式，為我國在之后的BBNJ協(xié)定談判中做好準備。

一、不同管理模式的比較分析

(一)國家管理模式的優(yōu)劣勢分析

國家管理模式指主權國家在國家管轄外海域環(huán)境影響評價中的主導地位，環(huán)評過程由國家控制與把握，且排除國際層面的監(jiān)督。其特征如下。第一，反對建立全球的決策機構；第二，強調國家的獨立自主；第三，依靠國家現有制度進行環(huán)評。國家管理模式強調主權國家在BBNJ協(xié)定中的主體地位，有利于維護各國利益。但另一方面，在面向整個公海的環(huán)境保護問題時，它也存在一些局限性。

1.國家管理模式的劣勢分析

(1)各國環(huán)評標準難以統(tǒng)一

各國環(huán)境影響評價制度都是基于各國實際情況而做出。國內法對環(huán)評的啟動、執(zhí)行、監(jiān)督審查等事項的標準不一。環(huán)評的啟動權是指哪些活動需要進行環(huán)境影響評價。各國在制定本國的環(huán)境影響評價制度時都基于其自身的實際發(fā)展情況，對是否啟動環(huán)評都有嚴格的規(guī)定。在經濟發(fā)展水平較高的發(fā)達國家，其經濟結構中多以第三產業(yè)為經濟支柱，對環(huán)境影響不大。其經濟水平已經到達一定的高度，對啟動環(huán)評的門檻要求較低；在經濟發(fā)展較為一般的地區(qū)，其國內的支柱產業(yè)一般為第一、二產業(yè)，需要以犧牲部分環(huán)境來維持經濟的發(fā)展，在設置環(huán)評啟動時門檻較高。環(huán)評的執(zhí)行權是指環(huán)評的過程由相關機構來進行。目前其程序由一國的國內法來規(guī)范，各國基于主權制定的環(huán)評程序存在差異，執(zhí)行程序的不同嚴重影響最終的環(huán)評影響結果。環(huán)評監(jiān)督與審查是指活動方在通過環(huán)評后對該活動在實施過程中對環(huán)境實際影響的監(jiān)測。要了解對環(huán)評后對環(huán)境的實際影響需要政府與民眾的多方參與來監(jiān)督。只依靠政府的監(jiān)督難以取得實際效果。然而，許多國內法沒有明確公眾在環(huán)評中的參與權，對環(huán)評后的監(jiān)督效果與國內法關系密切。各國對環(huán)境影響評價規(guī)定的差異導致在環(huán)評時標準不一。國家管轄范圍外海域不屬于任何國家管轄，其對環(huán)境的影響是對所有人類的共同影響，環(huán)評標準的差異很容易導致環(huán)評結果達不到實際的效果，造成對相關海域環(huán)境與生物多樣性的破壞。對國家管轄外海域進行環(huán)境影響評價是一個國際海洋法的問題，與一國國內的海洋環(huán)境影響評價在根本上存在差異。單獨以一國的國內法來解決不符合公海自由原則，也與國際海底區(qū)域資源屬于全人類這一共識有悖。

(2)跨國跨部門合作難以實現

國家管理模式下的環(huán)境影響評價制度基于一國主權控制來實施?？鐕绮块T合作難度較大。在國家管轄范圍外海域進行環(huán)境影響評估不同于國內的評估。這是由于開展環(huán)評時，需要與別國及相關部門的合作與交流。如果缺少全球機構的管理，環(huán)評過程存在信息難以交換。各部門之間難以協(xié)調等問題。BBNJ協(xié)議第三次預委會的協(xié)定草案明確提到，在開展環(huán)評時要考慮跨界影響，包括對國家管轄范圍內海域可能造成的跨界影響[2]。在公海開展活動時，對環(huán)境造成的影響應進行全面評估。因為海水及空氣都是流動的，也即無物理邊界，同時海洋生物的生長環(huán)境也依賴完整的海洋生態(tài)系統(tǒng)。如一些高度洄游魚類的生長環(huán)境并不依賴某一固定海域。尤其是在一國管轄海域附近開發(fā)，易影響別國管轄海域的環(huán)境穩(wěn)定。環(huán)評時應考慮對他國環(huán)境的影響，這需要與別國合作與協(xié)商，需要別國提供相關海域的海洋信息。另外，兩國可法律規(guī)定的差異對環(huán)評的閾值、程序的開展、環(huán)評的通過等，要求不同，存在難以協(xié)調的矛盾，甚至會擱置項目的進程。全球管理機構如能有相關國際協(xié)議，在環(huán)評過程中協(xié)調管理，會提高環(huán)評效率。

(3)各國法律規(guī)定空白難以彌補

環(huán)境影響評價制度目前多針對國內環(huán)境保護問題，對國家管轄外海域的環(huán)境影響評價多處于空白。環(huán)境影響評價是美國在20世紀60年代最先提出，之后得到國際社會的廣泛認可。但是目前絕大多數國家對管轄范圍外的環(huán)境影響評價幾乎都沒有明確規(guī)定。《公約》《生物多樣性公約》等國際性與區(qū)域性公約沒有做出明確規(guī)定，現有的國家法律框架也未形成[3]。在國家管理模式中，各國主張利用本國現有環(huán)境影響評價制度對管轄范圍外的海域開展環(huán)評。這種做法過于簡單，也過于理想化。目前各國制定的環(huán)境影響評價制度都是基于本國的實際情況做出，制定時沒有考慮域外環(huán)境影響的因素。基于此種立法目的制定的法律法規(guī)并不符合域外環(huán)評的目標與要求。以一國不涉外國內法規(guī)定來解決國際問題也不符合法理要求。在國家管理模式中，國內法空白導致環(huán)評時面對不同于國內環(huán)評的突出情況而束手無策。同時，各國國內法的不同也不利于國際環(huán)評標準的統(tǒng)一。利用國內法來解決國際公共問題存在先天性缺陷。

2.國家管理模式的優(yōu)勢分析

(1)利于環(huán)評的執(zhí)行

國家依靠其主權可以最大程度保證環(huán)境影響評價的執(zhí)行效率。環(huán)評執(zhí)行權是指實施環(huán)境影響評價的權力。目前國際社會的普遍認可由活動的發(fā)起國家來執(zhí)行。在國家管轄范圍外海域擬議一項活動時，其前期準備工作所獲資料多都掌握在活動發(fā)起者手中。根據國際法的屬人原則，其所屬的國家對其擁有最完整的管轄權，由其所屬國家來執(zhí)行對該項目的環(huán)境影響評價時在收集資料方面具有極大的便利性，同時國家基于其主權屬性在對相關人員進行管理時也更為有效。但是將環(huán)評的執(zhí)行權交于國家手中也對一國的實力帶來了極大的考驗，尤其是一些發(fā)展中國家技術能力較為薄弱，在執(zhí)行環(huán)評時可能因為技術及經濟原因而無法開展，所以在BBNJ協(xié)定過程中，77國集團一直主張強調在執(zhí)行環(huán)境影響評價時的能力建設與技術轉讓。

(2)尊重國家主權的完整

在國家管理模式中，主權國家在國家管轄范圍外海域環(huán)境影響評價中扮演了極其重要的角色，以保證主權國家在國際社會中的主體地位。主權國家在國際法的構建中具有極其重要的作用，是國際法形成的基礎，國際關系構建的主體。主權是國家的本質屬性。主權表現不僅表現為對內的最高權，也表現為一國對外的獨立權與絕對權。在國家管理模式中，國家是BBNJ協(xié)定中環(huán)境影響評價的主體，環(huán)評的啟動、執(zhí)行及后續(xù)監(jiān)督等問題都由國內法來規(guī)范，整個環(huán)評過程都由相關國家控制，以維護國家主權的完整，體現主權國家作為國際社會主體的權威。

(二)全球管理模式的優(yōu)劣勢分析

全球管理模式是由“海洋環(huán)保派”提出的管理模式。這種模式主張建立一個統(tǒng)一的全球機構，開展BBNJ協(xié)定環(huán)境影響評價工作，從啟動環(huán)評到對項目啟動后對環(huán)境及生物多樣性影響的監(jiān)督工作均由全球機構統(tǒng)一管理。其特征有：(1)強調全球各國統(tǒng)一，削弱國家的自主權；(2)建立新的國際規(guī)則來解決BBNJ協(xié)定中的環(huán)境影響評價問題。全球管理模式強調國家管轄范圍外海域是全人類共同的財產，任何國家對其沒有管轄權，且該區(qū)域的環(huán)境與生物多樣性問題影響著世界上每一個人，建立全球管理機構制定統(tǒng)一的國際規(guī)則來進行管理可以更好的維護公海的整體環(huán)境。

1.全球管理模式的優(yōu)勢分析

(1)統(tǒng)一環(huán)評實施標準

全球管理模式中由全球管理機構制定統(tǒng)一的國際規(guī)則來規(guī)定環(huán)評的啟動、執(zhí)行、審查等各個環(huán)節(jié)，保證各項擬議活動得到公平有效的環(huán)評結果。環(huán)評的啟動即上文所提環(huán)評的閾值，在全球管理模式中可由相關管理機構規(guī)定環(huán)評擬議活動，并禁止對海洋環(huán)境及生物多樣性影響較大的活動。這符合多數國家提出的建設正、負面清單制度。環(huán)評執(zhí)行對擬議活動的環(huán)評進行執(zhí)行，目前環(huán)評執(zhí)行均由主權國家把握，暫沒有全球管理機構來執(zhí)行環(huán)評。這與海洋發(fā)展歷史相關，公海自由原則一直主導著現代海洋秩序，且環(huán)評制度也是很晚才由美國興起。此前無法預料需要對國家管轄外海域進行環(huán)境影響評價。一國受其管轄權的影響也幾乎不會在公海開展環(huán)評，建立全球機構可以保證擬議活動在國家管轄外海域的環(huán)評更加公平有效的執(zhí)行。建立統(tǒng)一的環(huán)評事后審查制度符合保護海洋環(huán)境及生物多樣性的目標，各國對環(huán)評后活動的審查監(jiān)督均有規(guī)定。國家管轄外海域從其區(qū)域定義上能看出這并不屬于某一國家的管轄地域，不同的環(huán)評規(guī)則會導致環(huán)評的結果參差不齊。建立全球管理機構制定統(tǒng)一的環(huán)評標準可以保證環(huán)評的質量，更好地保護相關海域的海洋環(huán)境。

(2)彌補各國法律的空白

針對國家管轄外海域制定統(tǒng)一的環(huán)境影響評價規(guī)則，為各國增加或修改相關規(guī)定提供參考。環(huán)境影響評價制度在實施以來主要解決各國國內的環(huán)境問題，各國在制定相關的法律規(guī)定時一般不考慮國家管轄外的環(huán)境問題。這符合屬地原則的法律思維。上文提到，很多國家在國家管轄范圍外海域的環(huán)境影響評價問題上幾乎處于空白，缺乏相關的法律規(guī)定。全球管理模式的推行必然伴隨相關國際公約規(guī)范相關海域的環(huán)境影響評價問題。在法理學上，國際公約是法淵源的一種。在很多國家實踐中，都將相關國際公約與習慣作為國內法律制定的基礎。制定相關國際規(guī)則后，各國可以根據自身實際情況對本國相關法律增加或修改，為完善本國法律提供范本。

(3)更好地約束非締約方

全球管理模式在形成習慣國際法中具有先天優(yōu)勢，統(tǒng)一管理機制更容易被國際社會接受。BBNJ協(xié)定依托聯(lián)合國建立，對于國際海洋環(huán)境保護的機制，主要依靠各國自愿參與。在全球管理模式中一旦達成相關國際條約，各參與國需要接受公約約束。但是，“BBNJ協(xié)定還在討論進行之中，目前還不確定有多少國家會參與”[4]。根據條約法精神，條約可以約束締約國的行為，“但在條約的締約方之外，需要借助不成文的習慣國際法來彌補條約機制所留下的空缺”[5]，習慣國際法的構成包括主客觀因素，即國際社會中長期存在的慣常國家實踐[6]。在全球管理模式中，管理機構通過各國在國家管轄外海域環(huán)評創(chuàng)設國際法義務，形成締約國在環(huán)評中的國家實踐，為非締約方提供法律確信。非締約方在國家管轄外海域進行環(huán)境影響評價時如果采取BBNJ協(xié)定，將視為接受這一規(guī)則成為習慣國際法來約束本國。從目前的BBNJ協(xié)定的談判進程來看，世界上絕大多數國家都愿意參與到協(xié)定中來。這為將來協(xié)定發(fā)展為國際習慣法奠定良好的基礎，為非締約方提供了良好的參考規(guī)則。

2.全球管理模式的劣勢分析

(1)環(huán)評效率低下

全球管理模式由全球機構來開展環(huán)評工作。由于缺少主權國家干預，各方利益難以協(xié)調，環(huán)評效率低下。在全球管理模式中，對一項擬議活動環(huán)評時，相關利益各方可能存在分歧，難以形成最終的環(huán)評結果。同時，開展環(huán)評時需要擬議活動開發(fā)者的參與。如若個人或一國的法人做為擬議活動開發(fā)者，全球機構管理時，效率必低于其所屬國家，導致環(huán)評的效率低下。

(2)與國家現有制度沖突

全球管理模式要求環(huán)評時權力讓渡，制定的規(guī)則會與國內法沖突。伴隨著美國提出“環(huán)境影響評價”的概念，很多國家在國內法中對環(huán)評的規(guī)定不同。全球管理模式基于國家管轄范圍外海域，環(huán)評的區(qū)域與國家管轄區(qū)域有區(qū)別，制定規(guī)則時難做到與各國國內法規(guī)定相符合。難以避免的是，規(guī)則差異導致其與很多國家的現有規(guī)則沖突。

二、BBNJ協(xié)定環(huán)評制度的建設分析

BBNJ協(xié)定目前仍在談判中。環(huán)境影響評價中各方利益難以協(xié)調，沒有形成最終文件。通過談判的不斷深入以及對不同管理模式的利弊分析，為我們建設更好的環(huán)評制度指明方向。

(一)明確BBNJ協(xié)定環(huán)評范圍

BBNJ協(xié)定針對國家管轄范圍外海域活動的規(guī)制。明確環(huán)評范圍，有利于協(xié)調各國制定環(huán)評政策。根據《公約》規(guī)定，海域分為公海和領海。其中，領海屬于國家主權管轄范圍，是國家領土的組成部分。廣義上的公海是除領海之外的全部海域。《公約》規(guī)定，國家在專屬經濟區(qū)里仍然存在管轄權。因此，BNJ協(xié)定中的海域應是除國家具有管轄權的專屬經濟區(qū)外的海域。環(huán)評范圍要嚴格限制在國家管轄范圍外。國際管轄權與國家主權有沖突時，應保證國家主權的最高地位。這是現代國際法形成的基礎。

(二)統(tǒng)一BBNJ協(xié)定環(huán)評閾值

統(tǒng)一環(huán)評閾值對開展環(huán)評有指導作用。在啟動環(huán)評的問題上，各國意見不同。以歐盟為代表的“海洋環(huán)保派”主張統(tǒng)一全球在國家管轄外海域開展環(huán)評的標準，提高開展活動門檻；以美國為代表的“海洋利用派”希望以國內法標準開展環(huán)評，閾值依據國內法確定。各國根據國內的標準開展環(huán)評時，可能存在某一項活動危害相關海域的環(huán)境及生物多樣性，國內法卻不禁止的情形，這樣造成的后果將是不可逆的。如果環(huán)評閾值規(guī)定的較高，縮在國家管轄范圍外海域開展活動的范圍，能夠維護海洋生態(tài)環(huán)境的穩(wěn)定與和諧。但另一方面，這容易導致海洋資源難以被人類利用，不利于整個國際社會的進步。在談判中，BBNJ協(xié)定應努力統(tǒng)一環(huán)評閾值。在國家管轄外海域開展環(huán)評涉及全人類利益，僅依靠國內法規(guī)范不利于保護人類共有的海洋環(huán)境。統(tǒng)一環(huán)評閾值為開展活動的擬議者提供參考標準。制定閾值時應綜合考慮各方的利益，將可持續(xù)的理念貫徹到開發(fā)活動中去，考慮開發(fā)者的經濟效益，不能將閾值門檻設置較高。

(三)主權國家執(zhí)行環(huán)評

由主權國家執(zhí)行環(huán)評可保證環(huán)評的效率，是國家參與BBNJ協(xié)定管理的重要手段。在執(zhí)行環(huán)評時，將執(zhí)行權下放到擬議活動者所屬國家，得到更加高效的管理。主權國家基于屬地管轄、屬人管轄等一系列國際法理可以借助國家行政權直接對擬議活動者進行管轄，在交換資料、開展活動時能更加靈活高效，如若擬議活動者不予以配合，全球管理機構因其缺乏管轄權基礎難以實施相關手段，國家則依據屬人管轄原則實施強制措施，方便管轄。執(zhí)行環(huán)評可保證國家直接參與環(huán)評過程，了解擬議活動對相關海域環(huán)境及生物多樣性的影響，方便環(huán)評后該國管理擬議活動，維護海洋生態(tài)系統(tǒng)穩(wěn)定。

(四)綜合決策通過環(huán)評

通過環(huán)評時應由潛在受影響國來綜合決策，考慮擬議活動對周邊海域的跨界影響與累積影響?！栋Ｋ共üs》是目前唯一對跨界影響詳細規(guī)定的國際文書，提供可參考的模板[7]。BBNJ協(xié)定草案亦明確了跨界影響。因海水的流動性及存在高度洄游魚類等特殊海洋生物資源，擬議活動海域會影響周邊海域的生態(tài)系統(tǒng)，危及沿海國管轄內海域。受影響的沿海國與擬議活動國應密切聯(lián)系。環(huán)評結束后，執(zhí)行國應公示環(huán)評結果，并將可能存在的危險告知受影響的沿海國，然后他們評介環(huán)評結果，共同決策擬議活動是否通過環(huán)評結果。

(五)全球監(jiān)督環(huán)評后活動進展

活動開展后對相關海域的環(huán)境及生物多樣性仍存在危險。為了有效監(jiān)督與審查，應建立完善的全球監(jiān)督體系，以建立全球監(jiān)督審查體系。首先，全球管理機構對相關海域的活動開展進行監(jiān)督與審查更有說服力。如果由項目所在國進行后期的監(jiān)督與審查，會為了本國的經濟利益而隱蔽、瞞報。其次，全球管理機構為開展公眾參與監(jiān)督提供途徑，公眾參與環(huán)評監(jiān)督是目前大多數國家已經建立的制度，在國家管轄外海域的活動也理應受到公眾的監(jiān)督，自然人、法人、國家、國際組織等國際主體都可對在國家管轄外海域活動監(jiān)督。一旦發(fā)現危害海洋生態(tài)系統(tǒng)的問題，可及時告知全球管理機構，再由全球管理機構對其重新審查，從而有效地維護國家管轄范圍外海域的海洋環(huán)境與生物多樣性。

在BBNJ協(xié)定環(huán)評制度的建設中不能忽視全球管理機構在統(tǒng)一協(xié)調上的必要性，但是尊重和保障國家主權也是環(huán)評制度形成中的共識[8]。然而《公約》沒有為環(huán)評提供任何指導或標準，甚至沒有形成一種報告機制[9]，所以我們急需建立有效的全球管理機制。在全球管理機構的協(xié)調下也應強調主權國家在環(huán)評過程的參與，但是主權的行使條件在當前不同于以往，國際法向縱向發(fā)展已是事實[10]，在國家主權讓渡的情況下更好地保護整個海洋生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定。

三、中國的應對策略

參與BBNJ協(xié)定的談判進程對我國既是機遇又是挑戰(zhàn)。在國內層面，我們應積極完善國內法與國際接軌；在國際層面，應積極參與談判，履行大國的國際義務，向世界輸出中國的治理理念。

(一)完善我國環(huán)評立法

我國的環(huán)評制度起步較晚，目前在環(huán)評領域的立法不涉及國家管轄外海域的立法，對國內環(huán)評的規(guī)定也不完善，在實施過程中還存在許多問題，如公眾參與積極性不高且參與途徑不暢，在環(huán)評標準上要求比較低，難以達到國際通行的環(huán)評標準。這與我國的經濟狀況有關。作為發(fā)展中國家，發(fā)展經濟必然以環(huán)境損耗為代價。這導致BBNJ協(xié)定環(huán)評制度建設后，我國環(huán)評制度難以與國際標準對接。我國關于環(huán)評的規(guī)定并不涉及對國家管轄外海域的環(huán)評，在國家海底區(qū)域擁有多塊專屬勘探區(qū)?！渡詈：５讌^(qū)域資源勘探開發(fā)法》已制定，未來大洋中開發(fā)資源已定向，在深海開發(fā)時的環(huán)評配套立法卻處于空白。這不利于之后的勘探開采，應加強對國家管轄范圍外海域環(huán)評立法的研究與調查，為完善環(huán)評規(guī)定做好準備，在談判中為我國爭取更多利益。

(二)積極參與BBNJ協(xié)定談判

目前環(huán)評還處于談判進程中，我國政府應深度參與。在談判的過程中，BBNJ協(xié)定環(huán)評問題處在協(xié)商階段，國家的利益博弈不可避免。我們應全面分析國家利益，結合目前國際海洋環(huán)境以及國際現狀，履行作為發(fā)展中大國的國際義務，努力協(xié)調各方的利益，配合聯(lián)合國行動。同時，我國還應提出國家管轄范圍外海域環(huán)評的主張，推動建立負面清單制度和全球監(jiān)管制度，強調國家在環(huán)評中的主體地位，堅決維護國家主權的完整性。

(三)輸出人類命運共同體理念

國家管轄范圍外海域海洋環(huán)境的維護是關乎人類的共同話題。海洋環(huán)境的變化與所有人類的生活環(huán)境息息相關，與人類命運共同體“同呼吸、共命運”的理念不謀而合。在BBNJ協(xié)定環(huán)評制度的談判中融入人類命運共同體思想，合理兼顧各方利益訴求，有利于消除分歧達成共識[11]。同時，借此宣揚人類命運共同體理念，將其與BBNJ協(xié)定相結合，推動環(huán)評制度建設，在全球治理中輸出中國理念，為BBNJ協(xié)定制定提供中國智慧，提升我國國際地位。