戴 佶

〔華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200063〕

一、問(wèn)題的提出

延伸性集體管理制度首創(chuàng)于北歐國(guó)家，在我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》中并未規(guī)定，意指著作權(quán)集體管理組織簽訂的集體協(xié)議適用于本領(lǐng)域內(nèi)的所有著作權(quán)人，不論其是否屬于該集體管理組織的會(huì)員，但著作權(quán)人聲明不適用該集體協(xié)議的除外。延伸性集體管理制度主要針對(duì)非會(huì)員著作權(quán)人、孤兒作品和外國(guó)著作權(quán)人。[1]集體管理組織通過(guò)延伸性集體管理擴(kuò)充了可管理的作品數(shù)量，拓展了廣大使用者使用作品的范圍，并能夠有效降低因權(quán)利人零散許可而帶來(lái)的高額交易成本。20世紀(jì)60年代，隨著廣播電視的普及，廣播電臺(tái)不可避免地會(huì)使用其他音樂(lè)作品，在此過(guò)程中面臨大規(guī)模的授權(quán)許可，為了解決這一海量許可問(wèn)題，北歐國(guó)家的延伸性集體管理制度應(yīng)運(yùn)而生。2012年3月我國(guó)在《著作權(quán)法(修改草案)》第60條 中首次引入延伸性集體管理制度，引起了權(quán)利人和學(xué)界的熱議，同年7月國(guó)家版權(quán)局發(fā)布的《著作權(quán)法(修改草案第二稿)》 相比第一稿明確了延伸性集體管理的適用范圍，但對(duì)于其內(nèi)部規(guī)則仍未具體細(xì)化。立法者聽(tīng)取外界的呼聲后，在2014年6月公布的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》 中對(duì)制度做了完善，但理論界和實(shí)務(wù)界仍然分歧頗多。

部分學(xué)者從公眾使用作品的高效便捷性以及權(quán)利人利益保護(hù)的角度出發(fā)，支持延伸性集體管理制度的引入，通過(guò)保護(hù)權(quán)利人的基本利益、促進(jìn)作品的合法傳播以實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者、作品使用者的三方共贏局面[2]，這亦是立法的初衷。另有學(xué)者提出，鑒于我國(guó)現(xiàn)行集體管理組織為其成員提供的服務(wù)仍然不盡滿(mǎn)意，貿(mào)然實(shí)行延伸性集體管理制度無(wú)疑會(huì)破壞集體管理制度本身的穩(wěn)定性和有序性，其結(jié)果可能適得其反。[3]

有關(guān)延伸性集體管理制度移植的爭(zhēng)議，學(xué)者各執(zhí)一詞。但總體而言，解決信息時(shí)代作品海量授權(quán)許可的問(wèn)題是當(dāng)務(wù)之急。探究延伸性集體管理在我國(guó)現(xiàn)行集體管理下的制度內(nèi)涵和適用標(biāo)準(zhǔn)實(shí)屬關(guān)鍵。有鑒于此，首先需回溯其造法起源和適用范圍，考量制度移植的可行性與必要性，從而構(gòu)建延伸性集體管理在本土法上的制度價(jià)值基礎(chǔ)；其次應(yīng)結(jié)合我國(guó)目前集體管理運(yùn)行的現(xiàn)狀，將延伸性集體管理合理嫁接到現(xiàn)有的制度上，解決現(xiàn)行立法無(wú)法應(yīng)對(duì)的海量授權(quán)許可問(wèn)題；最后應(yīng)審慎確定延伸性集體管理的適用邊界，探尋與該制度相應(yīng)的立法配套設(shè)計(jì)，避免因不合理移植而帶來(lái)對(duì)權(quán)利人和使用者的消極影響。

二、延伸性集體管理制度內(nèi)涵溯源

自20世紀(jì)60年代首先被北歐國(guó)家立法規(guī)定以來(lái)，延伸性集體管理已經(jīng)成為實(shí)務(wù)操作的關(guān)鍵措施。于我國(guó)而言，任何法律制度的移植均無(wú)法忽視其本土構(gòu)造和解釋路徑，評(píng)價(jià)延伸性集體管理制度，需要首先考察延伸性集體管理制度的立法溯源與本土需求的相關(guān)度，同時(shí)從比較法上探尋適宜的制度內(nèi)涵，以求獲得符合我國(guó)現(xiàn)狀的解釋路徑。

1.延伸性集體管理制度緣起與制度內(nèi)涵

延伸性集體管理作為北歐五國(guó)立法合作的產(chǎn)物，與其政治、文化以及同質(zhì)化的社會(huì)環(huán)境息息相關(guān)。第一，延伸性集體管理制度是介于強(qiáng)制許可與傳統(tǒng)協(xié)議許可的中間制度，集體組織在未經(jīng)權(quán)利人許可對(duì)非會(huì)員作品實(shí)施管理的同時(shí)也為其創(chuàng)設(shè)了“選擇退出機(jī)制”， 這種半自愿半強(qiáng)制的特殊管理形式實(shí)現(xiàn)了集體意志的外延覆蓋與私權(quán)自治的平衡。第二，各國(guó)一貫的協(xié)商、透明與公開(kāi)文化促進(jìn)了延伸性集體管理制度的發(fā)展。第三，北歐國(guó)家的小國(guó)寡民特質(zhì)與無(wú)明顯階層差異的社會(huì)同質(zhì)化狀態(tài)使得國(guó)家內(nèi)部著作權(quán)人和使用者并非處于絕對(duì)的利益沖突地位，延伸性集體管理可以有效地彌補(bǔ)彼此分化的利益沖突，為制度運(yùn)行提供了自洽環(huán)境。

著眼于其制度內(nèi)涵，延伸性集體管理并非集體管理機(jī)構(gòu)對(duì)非會(huì)員方所有權(quán)利的管理，延伸性集體管理誕生伊始只能適用于廣播電臺(tái)對(duì)其節(jié)目的重播或再傳輸、出于教育目的復(fù)印紙質(zhì)材料或者錄制廣播節(jié)目等特定領(lǐng)域，在使用方式和適用范圍上均有限制。

首先，必須存在在特定領(lǐng)域內(nèi)能夠代表大量著作權(quán)人的集體管理組織，如芬蘭版權(quán)管理協(xié)會(huì)(KOPIOSTO)代表作家、藝術(shù)家和出版商等幾個(gè)領(lǐng)域的版權(quán)管理，瑞典和丹麥《著作權(quán)法》對(duì)數(shù)量限定為“a substantial number of”，芬蘭則是“numerous of ”，冰島更是以“a significant portion of”作為限定，[4]95均表明其對(duì)數(shù)量的要求是足夠高的，強(qiáng)調(diào)了集體管理組織的廣泛代表性。

其次，集體管理組織與使用人之間訂立的使用協(xié)議應(yīng)當(dāng)盡可能詳盡明晰，協(xié)議中應(yīng)當(dāng)明確作品類(lèi)型以及使用人對(duì)該作品的使用方式、期限、費(fèi)用等，集體管理組織作為著作權(quán)人的代理人，在談判中應(yīng)當(dāng)力求實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人利益最大化。對(duì)于補(bǔ)償費(fèi)的分配，集體管理組織應(yīng)當(dāng)一視同仁，不因權(quán)利人為非會(huì)員方而區(qū)別對(duì)待。在延伸性集體管理制度下，非會(huì)員方既然被動(dòng)放棄了對(duì)部分使用者授權(quán)許可的權(quán)利，也與會(huì)員方一樣同等獲得了收取補(bǔ)償費(fèi)的救濟(jì)方式，例如瑞典《著作權(quán)法》第42a條第1款第4項(xiàng)、 芬蘭《著作權(quán)法》第26條第(4)款等。 對(duì)于非會(huì)員著作權(quán)人的個(gè)體補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)，丹麥和芬蘭對(duì)此做出了明確規(guī)定。丹麥《著作權(quán)法》第51條第(2)款列明了這種請(qǐng)求權(quán)的來(lái)源是一種獨(dú)立的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，既非源于集體管理組織簽訂的使用作品協(xié)議，亦非源于集體管理組織規(guī)定的補(bǔ)償規(guī)則。

2.著作權(quán)延伸性集體管理的性質(zhì)

關(guān)于延伸性集體管理的性質(zhì)，學(xué)界存在權(quán)利限制說(shuō)和權(quán)利行使說(shuō)兩種觀點(diǎn)。贊同權(quán)利行使說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，延伸性集體管理制度本質(zhì)上是著作權(quán)法促進(jìn)權(quán)利人行使權(quán)利的工具。[5]他們認(rèn)為延伸性集體管理制度與傳統(tǒng)的自愿集體管理的區(qū)別僅在于授權(quán)依據(jù)不同。在自愿集體管理制度內(nèi)，集體管理組織根據(jù)與各權(quán)利人的一一授權(quán)達(dá)成許可協(xié)議，進(jìn)而履行許可協(xié)議中載明的權(quán)利。而延伸性集體管理制度是基于法律的規(guī)定管理非會(huì)員的權(quán)利人作品，除非其明確采取退出的方式保障自己的作品權(quán)益。因此，延伸性集體管理制度并不會(huì)剝奪非會(huì)員的權(quán)利，相反，它是非會(huì)員方行使權(quán)利的一種手段，并且保障會(huì)員方與非會(huì)員方的同等待遇，以免著作權(quán)遭受不合理侵犯。

堅(jiān)持權(quán)利限制說(shuō)的學(xué)者則提出，出于公共利益的考量，有必要在著作權(quán)法中限制權(quán)利人的特定權(quán)利，延伸性集體管理制度即屬于對(duì)著作權(quán)人的一種權(quán)利限制。[4]139集體管理組織授權(quán)使用者使用非會(huì)員方的作品，雖然提高了許可效率，但不可避免地削弱了非會(huì)員方權(quán)利的排他性，導(dǎo)致非會(huì)員權(quán)利人無(wú)法自由地決定許可使用的對(duì)象、方式、使用時(shí)間以及范圍，即便存在“聲明退出制度”，這種申請(qǐng)程序的義務(wù)也對(duì)非會(huì)員方造成了負(fù)擔(dān)。

本文更傾向于第二種觀點(diǎn)。在延伸性集體管理制度之下，非會(huì)員方權(quán)利人如若沒(méi)有事先聲明退出集體管理組織的一攬子許可，即面臨其作品未經(jīng)授權(quán)而被使用的風(fēng)險(xiǎn)，這實(shí)際上剝奪了著作權(quán)人對(duì)其作品享有的絕對(duì)控制權(quán)，在北歐國(guó)家，延伸性集體管理制度與權(quán)利限制多合并在同一章也印證了這一觀點(diǎn)。 延伸性集體管理制度的嚴(yán)格前提條件是為了充分保障非會(huì)員方的利益，隨著集體管理組織的精細(xì)化管理水平日益提高，理論上延伸性集體管理制度對(duì)非會(huì)員著作權(quán)人也會(huì)更加具有吸引力。

3.延伸性集體管理的制度優(yōu)勢(shì)

第一，擴(kuò)充集體管理邊界有助于非會(huì)員權(quán)利人的維權(quán)。在傳統(tǒng)的自愿集體管理組織模式下，集體管理組織僅僅監(jiān)測(cè)會(huì)員的作品于何時(shí)、何地得到使用，代表會(huì)員許可使用作品，并與相應(yīng)的使用者談判使用費(fèi)及其他條件，最終將收取到的使用費(fèi)分配給權(quán)利人。[6]沒(méi)有及時(shí)進(jìn)入集體管理組織的非會(huì)員方，往往難以受到保護(hù)。當(dāng)使用者侵權(quán)使用其作品時(shí)，非會(huì)員權(quán)利人通常處于弱勢(shì)地位，由于個(gè)體取證困難、訴訟成本高昂且時(shí)間冗長(zhǎng)，大多數(shù)非會(huì)員權(quán)利人維權(quán)之路步履維艱。特別是作者的復(fù)制、演繹權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等由于網(wǎng)絡(luò)空間傳播的迅速性，權(quán)利人很難找出初始傳播的信息源，更難主張自己的權(quán)利。在延伸性集體管理制度中，集體管理組織不僅在前期幫助監(jiān)測(cè)作品的使用情況并通過(guò)與潛在的使用者協(xié)商，為非會(huì)員權(quán)利人爭(zhēng)取最大利益，更能在后期發(fā)現(xiàn)侵權(quán)情形后，代表非會(huì)員參與訴訟，減少其維權(quán)的時(shí)間與費(fèi)用成本，促進(jìn)其作品合法廣泛傳播。

第二，擴(kuò)展權(quán)利管理范圍以解決作品使用者“被迫侵權(quán)”難題。延伸性集體管理制度是基于信息社會(huì)作品數(shù)量激增的情形，為滿(mǎn)足使用者及時(shí)接觸作品的需求而誕生的新型模式。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代作品“井噴式”現(xiàn)象，單純依靠傳統(tǒng)的自愿授權(quán)管理模式，顯然無(wú)法將全部作品納入集體管理組織的管理之下。與此同時(shí)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)高效便捷地獲取他人作品的現(xiàn)實(shí)環(huán)境也使得很多人意欲使用，但苦于難以及時(shí)找到作品的著作權(quán)人而陷入“被迫侵權(quán)”的困境中。例如本身必須擁有大量音樂(lè)作品支撐其“室內(nèi)歌唱”營(yíng)業(yè)模式的卡拉OK，如果依照傳統(tǒng)的自愿授權(quán)管理模式，經(jīng)營(yíng)者事實(shí)上需要投入大量的成本尋找權(quán)利人并一一磋商，否則便很容易陷入侵權(quán)旋渦中。類(lèi)似的，面對(duì)作者下落不明的作品以及外國(guó)人的作品時(shí)，使用者“被迫侵權(quán)”的情形亦是如此?，F(xiàn)行的自愿授權(quán)管理模式在著作權(quán)保護(hù)方面陷入了兩難：一方面傾斜保護(hù)權(quán)利人會(huì)使得海量的使用者不能合法地及時(shí)獲取作品，另一方面傾斜保護(hù)使用者，由著作權(quán)集體管理組織擅自與其訂立一攬子協(xié)議，又存在管理組織本身侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，延伸性集體管理制度就成為調(diào)和權(quán)利人和使用者利益的可行措施。

三、我國(guó)現(xiàn)行集體管理制度困境

著作權(quán)集體管理組織作為使用者與權(quán)利人的中介，其現(xiàn)行的運(yùn)營(yíng)態(tài)勢(shì)決定著延伸性集體管理制度能否合理移植并自洽。適用延伸性集體管理制度的前提是必須具有發(fā)達(dá)的集體管理組織，并且這一組織能夠代表特定領(lǐng)域內(nèi)大量的權(quán)利人。

1.現(xiàn)行著作權(quán)集體管理組織缺乏認(rèn)可度

從西方國(guó)家設(shè)立集體管理組織的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，這是一個(gè)自下而上的設(shè)立過(guò)程，法國(guó)最早的集體管理組織是由作曲家Paul Henrion 、Victor Parizot及Bourget聯(lián)合成立的音樂(lè)作者的版權(quán)集體管理組織(SACEM)，以集中行使對(duì)音樂(lè)作品的管理權(quán)，在實(shí)踐中摸索出適宜市場(chǎng)分配的許可費(fèi)定價(jià)機(jī)制。 與之相反，我國(guó)的著作權(quán)集體管理組織自上而下由法律直接設(shè)置，這一做法雖然能夠極大地縮短組織設(shè)立的合法化過(guò)程，但這種濃厚的行政化色彩缺乏權(quán)利人的普遍認(rèn)可，也使得后續(xù)許可費(fèi)用的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)因缺乏市場(chǎng)的檢驗(yàn)而存在合理性與正當(dāng)性的質(zhì)疑。

更為重要的是，這種自上而下的設(shè)立方式使得集體管理組織與會(huì)員的緊密度不夠，從而導(dǎo)致我國(guó)著作權(quán)集體管理組織目前會(huì)員人數(shù)較少， 實(shí)踐中集體管理組織很難站在維護(hù)權(quán)利人的角度實(shí)行授權(quán)許可。例如在音著協(xié)訴被告北京十月天文化傳媒有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)十月天公司)侵犯著作權(quán)糾紛一案中，音著協(xié)認(rèn)為十月天公司在未經(jīng)音著協(xié)授權(quán)的情況下，在其舉辦的演唱會(huì)上擅自使用了音著協(xié)受托管理的音樂(lè)作品《天下沒(méi)有不散的筵席》，侵犯了著作權(quán)人的表演權(quán)，十月天公司則以“鄭鈞在其本人的演唱會(huì)中演唱自己的作品并未侵犯鄭鈞的著作權(quán)，音著協(xié)無(wú)權(quán)禁止”為由抗辯，法院最終判定音著協(xié)敗訴。 由此可見(jiàn)，著作權(quán)集體管理組織的異化反而可能造成會(huì)員基于維權(quán)目的而加入集體管理組織的初始目的落空。

2.現(xiàn)行著作權(quán)集體管理組織缺乏透明度與高效率

目前，我國(guó)五家集體管理組織官網(wǎng)主要用于宣示其各項(xiàng)收費(fèi)職能，以及著作權(quán)人如何入會(huì)和近期的協(xié)會(huì)動(dòng)態(tài)等。透明度較好的音著協(xié)自2004年起公布年報(bào)，包括會(huì)員發(fā)展、許可業(yè)務(wù)、版稅分配、作品資料、法律事務(wù)、海外簽約協(xié)會(huì)、收支表等內(nèi)容。[7]相較之下，瑞典版權(quán)管理組織每年公布《年報(bào)》和《分配年報(bào)》，前者不僅含有每年發(fā)展概況，還詳細(xì)公示賬目表、資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、管理事項(xiàng)報(bào)告、審計(jì)報(bào)告等具體管理信息。[8]后者更為細(xì)分，將收取的各項(xiàng)使用費(fèi)按使用方式和權(quán)利主體逐項(xiàng)分類(lèi)，透明度遠(yuǎn)高于我國(guó)。

就辦事效率而言，集體管理組織關(guān)于使用費(fèi)的收取和分配在時(shí)間上不相稱(chēng)。2007年音集協(xié)即開(kāi)始在全國(guó)范圍內(nèi)收取卡拉OK版權(quán)費(fèi)，金額高達(dá)8000萬(wàn)，但直到2010年第二次會(huì)員大會(huì)上才將版權(quán)費(fèi)的分配標(biāo)準(zhǔn)最終確定。[9]并且，音集協(xié)對(duì)權(quán)利人收取管理費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高也是權(quán)利人對(duì)集體管理組織望而卻步的另一原因。

四、延伸性集體管理的本土化構(gòu)造

1.完善現(xiàn)有集體管理制度設(shè)計(jì)

為實(shí)現(xiàn)延伸性集體管理在我國(guó)的合理嫁接，與現(xiàn)行的集體管理機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)相關(guān)聯(lián)，在確定延伸性集體管理的適用范圍及具體制度內(nèi)涵時(shí)，應(yīng)回歸對(duì)集體管理本身的解釋。

第一，集體管理組織去壟斷化。集體管理組織建立伊始，即承擔(dān)著幫助權(quán)利人高效授權(quán)、簡(jiǎn)化交易程序、促進(jìn)作品廣泛傳播的職責(zé)。當(dāng)下集體管理組織并未實(shí)現(xiàn)制度預(yù)想，原因之一即在于壟斷的實(shí)質(zhì)抑制了市場(chǎng)的有序競(jìng)爭(zhēng)?！吨鳈?quán)集體管理?xiàng)l例》第7條第2款規(guī)定了設(shè)立的條件，但其中第2項(xiàng)要求設(shè)立的集體管理組織“不與已經(jīng)依法登記的著作權(quán)集體管理組織的業(yè)務(wù)范圍交叉、重合”，以及第44條有關(guān)不得擅自設(shè)立著作權(quán)集體管理組織或者分支機(jī)構(gòu)的規(guī)定，也實(shí)質(zhì)上排除了同一行業(yè)內(nèi)集體管理業(yè)務(wù)相互競(jìng)爭(zhēng)的可能性。

綜觀各國(guó)集體管理組織的運(yùn)行模式，美國(guó)、加拿大、澳大利亞主要通過(guò)集體管理組織之間的競(jìng)爭(zhēng)推動(dòng)授權(quán)許可，政府的監(jiān)管非常有限。[10]更重要的是，令權(quán)利人對(duì)集體管理組織望而卻步的管理成本也會(huì)在此過(guò)程中有所改善。集體管理組織之間出于競(jìng)爭(zhēng)目的必然會(huì)革新內(nèi)部制度，減少內(nèi)部開(kāi)支從而吸引權(quán)利人的加入，以獲得更多的版權(quán)作品和吸引更廣泛的使用者群體，從而在市場(chǎng)上占據(jù)一席之地。這是一個(gè)正向的激勵(lì)過(guò)程，現(xiàn)有數(shù)據(jù)也印證了這一觀點(diǎn)。美國(guó)的兩大競(jìng)爭(zhēng)性管理組織BMI和ASCAP的管理成本和總收入的比例為18%-19%，低于國(guó)際集體管理組織的平均管理水平20%。并且，對(duì)于用戶(hù)而言，競(jìng)爭(zhēng)性的集體管理組織并非必然導(dǎo)致因重復(fù)授權(quán)而面臨許可費(fèi)的增加。在存在兩個(gè)或多個(gè)集體管理組織的情況下，使用人可能出于避免侵權(quán)的考量而從每一個(gè)管理組織處獲得許可，但是用戶(hù)并不因集體管理組織數(shù)目的增加而需要支付更高的使用費(fèi)，相反，可能得益于競(jìng)爭(zhēng)性的環(huán)境而支付較低的費(fèi)用。美國(guó)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，在同一行業(yè)中存在多個(gè)競(jìng)爭(zhēng)性集體管理組織的美國(guó)和加拿大，其許可費(fèi)收入占GDP的比例在統(tǒng)計(jì)表中處于最低的位置。[11]因此，國(guó)內(nèi)也應(yīng)當(dāng)引入有序的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，逐漸在市場(chǎng)檢驗(yàn)中形成具有代表性的集體管理組織。

第二，明確作品使用費(fèi)定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)及收轉(zhuǎn)機(jī)制。我國(guó)《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第62條、《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》第27條僅規(guī)定了使用者向集體管理組織支付使用費(fèi)，但未將使用者與集體管理組織的協(xié)商作為制定使用費(fèi)的前提，也未約定協(xié)商期限，再加上集體管理組織的單一性，這種單方面的定價(jià)方式可能導(dǎo)致使用者消極地拒絕繳納使用費(fèi)。因此，有必要在立法中引入“協(xié)商”這一前置要件。

實(shí)務(wù)中由于缺乏協(xié)商這一必要前提，集體管理組織的定價(jià)標(biāo)準(zhǔn)缺乏廣泛的認(rèn)可度。如在中國(guó)集協(xié)與吳昌海、葛紅星等侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛案中， 法院在確定賠償數(shù)額時(shí)，認(rèn)為KTV經(jīng)營(yíng)行業(yè)尚未形成雙方共同認(rèn)可的作品使用費(fèi)給付標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)音集協(xié)也未能提供侵權(quán)造成的實(shí)際損失或者被告所獲利益的證據(jù)，最終綜合考慮作品數(shù)量、知名度、發(fā)行時(shí)間、制作費(fèi)用、侵權(quán)行為的性質(zhì)、被告主觀過(guò)錯(cuò)程度等確定了賠償數(shù)額。類(lèi)似地，在天津市滾石文化發(fā)展有限公司、中國(guó)音著協(xié)侵害作品表演權(quán)糾紛案中， 在確定被告侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，鑒于音著協(xié)未能舉證權(quán)利人實(shí)際損失或者侵權(quán)人違法所得，一審法院因此綜合考慮被告滾石公司的侵權(quán)情節(jié)、主觀過(guò)錯(cuò)程度、涉案歌曲數(shù)量、知名度、作品使用方式以及音著協(xié)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等加以確定。二審在列明賠償數(shù)額的參考依據(jù)時(shí)，刪掉了“音著協(xié)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)”這一考量因素。

美國(guó)結(jié)算中心(CCC)就將定價(jià)權(quán)完全歸屬權(quán)利人，由權(quán)利人自由設(shè)定許可使用的條件、使用費(fèi)以及使用方式，并根據(jù)市場(chǎng)需求靈活浮動(dòng)，從而吸引使用者。[12]至于使用費(fèi)的分配，應(yīng)當(dāng)規(guī)定具體的分配程序，明確集體管理組織使用費(fèi)分配的通知義務(wù)，并確定每年分配的時(shí)間、次數(shù)、方式，保障集體管理組織的透明與高效。并且，有必要引入收轉(zhuǎn)費(fèi)用監(jiān)督機(jī)構(gòu)。一是幫助集體管理機(jī)構(gòu)監(jiān)督使用人的支付情況，對(duì)久拖不付的使用者進(jìn)行督促、警告，必要時(shí)提醒集體管理機(jī)構(gòu)代表權(quán)利人提起訴訟，二是幫助權(quán)利人及時(shí)對(duì)集體管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部的資金收取進(jìn)行監(jiān)督，避免集體管理組織內(nèi)部的腐敗。

2.明晰延伸性集體管理制度要義

延伸性集體管理制度的優(yōu)勢(shì)更多體現(xiàn)在使用者的高效獲權(quán)，以便于處理海量授權(quán)，適應(yīng)數(shù)字時(shí)代作品廣泛傳播的需要。在對(duì)集體管理機(jī)構(gòu)本身加以改革后，需要對(duì)延伸性集體管理的內(nèi)涵進(jìn)行重構(gòu)。

第一，嚴(yán)格限制延伸性集體管理的適用范圍。2012年7月的第二版修改草案將延伸性集體管理的適用范圍限定于“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)和自助點(diǎn)歌經(jīng)營(yíng)者”，但最新的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》又對(duì)其外延做了模糊的擴(kuò)大認(rèn)定，即集體管理組織可以就“自助點(diǎn)歌系統(tǒng)向公眾傳播已經(jīng)發(fā)表的音樂(lè)作品、視聽(tīng)作品以及其他方式使用作品”的行為實(shí)施延伸性集體管理，這一規(guī)定表面上僅僅列舉了自助點(diǎn)歌系統(tǒng)，但對(duì)于“其他方式”包括哪些使用類(lèi)型并無(wú)細(xì)化，實(shí)質(zhì)上擴(kuò)大了延伸性集體管理的適用范圍。北歐五國(guó)對(duì)于集體管理組織延伸管理的適用范圍則做出了限制，其中瑞典將其適用范圍僅限于商業(yè)企業(yè)等內(nèi)部活動(dòng)、教育活動(dòng)以及檔案館和圖書(shū)館的借閱活動(dòng)，丹麥和挪威則在此基礎(chǔ)上增加了照顧殘障人士的公益活動(dòng)。鑒于我國(guó)目前的集體管理組織發(fā)展并不成熟，無(wú)限制地?cái)U(kuò)大延伸性集體管理的適用范圍反而會(huì)不當(dāng)限制權(quán)利人的私權(quán)，因此有必要先行刪去送審稿中“其他方式”之表述。

第二，明確延伸性集體管理組織與著作權(quán)人為代理關(guān)系。延伸性集體管理制度不會(huì)對(duì)集體管理組織與著作權(quán)人的原有法律關(guān)系產(chǎn)生變動(dòng)，不管其是否屬于會(huì)員，均屬于代理關(guān)系，除非非會(huì)員方明確表示退出集體管理組織的管理。在傳統(tǒng)的自愿集體管理制度下，著作權(quán)人與集體管理組織之間為何種關(guān)系，國(guó)內(nèi)主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)屬信托，[13]主要是因?yàn)橹鳈?quán)集體管理組織和權(quán)利人的關(guān)系和信托關(guān)系相同，均存在委托人、受托人和受益人三方主體，只不過(guò)在這里，多數(shù)情況下委托人和受益人是重合的。著作權(quán)人以委托人名義，將其作品上承載的權(quán)利許可給受托人集體管理組織，并以組織的名義進(jìn)行管理，包括登記作品、監(jiān)督作品使用、發(fā)放許可、協(xié)商許可費(fèi)、追究侵權(quán)行為等。有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為延伸性集體管理組織與著作權(quán)人的關(guān)系更類(lèi)似于代理關(guān)系。[4]21主要在于依照信托理論，著作權(quán)人一旦將作品交由集體管理組織代理就喪失了自己另行使用或授權(quán)的權(quán)利，這實(shí)際上限制了權(quán)利人的行為自由，甚至有可能妨礙權(quán)利人獲得最大效益。

本文更同意第二種觀點(diǎn)，集體管理組織設(shè)立的目的即在于更好地服務(wù)著作權(quán)人，不應(yīng)以法律關(guān)系性質(zhì)反向制約著作權(quán)人。智力成果不同于現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，不可能做到完全的轉(zhuǎn)移，著作權(quán)集體管理組織也不能完全對(duì)權(quán)利人的作品做到實(shí)際占有，因此有別于傳統(tǒng)的信托理論。1996年《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國(guó)音樂(lè)著作權(quán)協(xié)會(huì)與音樂(lè)著作權(quán)人之間幾個(gè)法律問(wèn)題的復(fù)函》中提及的會(huì)員著作權(quán)人與音著協(xié)之間具有信托關(guān)系性質(zhì)， 但該法律依據(jù)已被廢止，側(cè)面說(shuō)明了官方否認(rèn)該種信托關(guān)系。反觀其他國(guó)家，美國(guó)在聯(lián)邦政府訴美國(guó)作曲家、作家與出版商協(xié)會(huì)案中明確將協(xié)會(huì)簽訂的協(xié)議規(guī)定為非獨(dú)占授權(quán)協(xié)議，允許作者另行授權(quán)，實(shí)際上也排除了信托關(guān)系的可能。

第三，細(xì)化實(shí)施延伸性集體管理的協(xié)商程序?！吨鳈?quán)法(修訂草案送審稿)》第61條 僅規(guī)定了集體管理組織根據(jù)規(guī)定行使權(quán)利人難以行使和難以控制的著作權(quán)及其他相關(guān)權(quán)利，但對(duì)行使權(quán)利的方式、可行使的權(quán)利類(lèi)型未作細(xì)化；第63條 雖然規(guī)定了“著作權(quán)集體管理組織在轉(zhuǎn)付使用費(fèi)時(shí)應(yīng)平等對(duì)待會(huì)員人與非會(huì)員人”，但未提及非會(huì)員方不同意集體管理組織的使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)如何單獨(dú)主張報(bào)酬的問(wèn)題。同時(shí)，第74條 也可能導(dǎo)致重復(fù)付費(fèi)的情況發(fā)生，如果使用者與集體管理組織已經(jīng)簽訂了使用協(xié)議，后又被非會(huì)員著作權(quán)人提起訴訟，讓其再次承擔(dān)損害賠償責(zé)任有違正當(dāng)性原理。上述規(guī)定均存在闕漏之處，因此有必要對(duì)制度再做完善。

一方面，為避免集體管理組織代為行使權(quán)利人的著作權(quán)時(shí)自由設(shè)定作品使用的條件，有必要借鑒北歐國(guó)家的立法規(guī)定，先行在與使用人的作品使用協(xié)議中確定作品類(lèi)型和作品使用方式，使用方式應(yīng)當(dāng)具體特定。例如挪威在《著作權(quán)法》第36條中就明確強(qiáng)調(diào)了使用人應(yīng)當(dāng)按照與集體管理組織先前簽訂的協(xié)議約定的相同領(lǐng)域和方式來(lái)利用作品。

另一方面，當(dāng)非會(huì)員方不滿(mǎn)意集體管理組織規(guī)定的一攬子使用協(xié)議約定的使用條件，而又未明確選擇退出時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其單獨(dú)主張報(bào)酬， 通過(guò)調(diào)解、仲裁或訴訟的方式解決。例如丹麥在其延伸性集體管理的糾紛解決機(jī)制中，規(guī)定由調(diào)解員提出爭(zhēng)議解決的方案，并最終將調(diào)解結(jié)果告知文化部部長(zhǎng)。對(duì)此，我國(guó)也有必要規(guī)定具體的爭(zhēng)議解決處理部門(mén)，避免出現(xiàn)非會(huì)員著作權(quán)人權(quán)利救濟(jì)不能的局面。最后，針對(duì)重復(fù)付費(fèi)的問(wèn)題，由于使用者與集體管理組織之間已經(jīng)事先簽訂了作品使用協(xié)議，合法地繳納了使用費(fèi)，應(yīng)屬于正當(dāng)使用作品，在此情況下如果再要求其因?yàn)椤拔唇?jīng)非會(huì)員著作權(quán)人許可使用其作品”而賠償損失，未免有失偏頗。因此有必要另設(shè)一條法律規(guī)定：如過(guò)錯(cuò)由集體管理組織所造成，使用人承擔(dān)賠償責(zé)任后，有權(quán)向集體管理組織申請(qǐng)退還所繳納的使用費(fèi)。

第四，完善著作權(quán)人的退出權(quán)保障機(jī)制。《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第63條明確規(guī)定了非會(huì)員的自愿退出權(quán)和同等待遇權(quán)，但對(duì)于退出權(quán)的申請(qǐng)主體、申請(qǐng)方式、申請(qǐng)效果未做規(guī)定，且并未提及對(duì)于非會(huì)員方侵權(quán)的補(bǔ)救問(wèn)題，在此有必要做進(jìn)一步細(xì)化。

首先，就退出權(quán)的規(guī)定，可以借鑒北歐國(guó)家的立法實(shí)踐，非會(huì)員方統(tǒng)一向著作權(quán)集體管理組織提出退出的聲明，以口頭、書(shū)面、郵件等方式作出聲明，也可以通過(guò)公報(bào)、網(wǎng)絡(luò)聲明等公開(kāi)化方式明確退出。在非會(huì)員方提出退出聲明后，對(duì)于退出之前集體管理組織已經(jīng)與使用人簽訂的協(xié)議繼續(xù)有效，直到履約結(jié)束為止，但退出之后集體管理組織仍然授權(quán)使用人使用非會(huì)員方的作品的，除非使用人是善意不知情，否則使用人應(yīng)與集體管理組織承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。

其次，賦予非會(huì)員方補(bǔ)救賠償請(qǐng)求權(quán)，程序上可以參照非會(huì)員方單獨(dú)主張報(bào)酬的機(jī)制，使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)參考集體管理組織與使用人簽訂的協(xié)議來(lái)確定，一來(lái)督促集體管理組織與使用者談判時(shí)應(yīng)盡可能合理公正公平地確定使用費(fèi)的數(shù)額，避免招致與非會(huì)員權(quán)利人的糾紛，二來(lái)保障非會(huì)員方的私權(quán)自治。

五、結(jié)論

延伸性集體管理在我國(guó)的移植，是數(shù)字時(shí)代應(yīng)對(duì)海量授權(quán)和海量許可的造法舉措，在《送審稿》中的適時(shí)引入，充分體現(xiàn)了立法的前瞻性。但是，延伸性集體管理的本土化構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)審慎面對(duì)，堅(jiān)持中國(guó)特色，避免制度的誤用和對(duì)現(xiàn)有機(jī)制的不當(dāng)沖擊。應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)當(dāng)前的立法規(guī)定和機(jī)構(gòu)運(yùn)營(yíng)態(tài)勢(shì)，從促進(jìn)著作權(quán)人、使用者和集體管理組織三方共贏角度出發(fā)，現(xiàn)階段將延伸性集體管理制度僅適用于“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)和自助點(diǎn)歌經(jīng)營(yíng)者”這兩類(lèi)主體，明確集體管理組織與著作權(quán)人的代理關(guān)系，并在程序上細(xì)化著作權(quán)人的協(xié)商機(jī)制以及退出機(jī)制，從而充分發(fā)揮延伸性集體管理的制度優(yōu)勢(shì)。