王利明

（中國人民大學 法學院，北京 100872）

由于《民法總則》對于表見代理有特殊規(guī)定，本文主要以狹義的無權代理展開討論，它是指行為人既沒有代理權，也無法滿足表見代理構成要件的代理①。一旦代理人同相對人從事的法律行為構成無權代理，其不滿足表見代理的構成要件，相對人就要面臨該法律行為不能對被代理人發(fā)生效力的危險，并可能因此遭受損害。所以，法律有必要規(guī)定無權代理制度，確定狹義無權代理的效力及無權代理人的責任等問題。尤其是在無權代理人欠缺代理權的情況下實施代理行為，事后該無權代理行為未被本人追認，又無法成立表見代理時，無權代理人、被代理人和相對人的法律關系如何，值得探討。

一、無權代理人的責任性質

在大陸法系國家，尤其是在德國，對狹義無權代理中代理人責任的性質一直存在爭議，主要有如下幾種觀點。

（1）侵權責任說。該種學說最早被提出，認為在無權代理中，代理人應當就因其無權代理行為給相對人造成的損失承擔侵權責任。早在19 世紀中期，以薩維尼為代表的學者就主張，可以通過惡意（dolus）與過失（culpa）來對無權代理人責任性質進行說明，并將其作為“契約外責任”。也就是說，在相對人為善意的情況下，無權代理人的行為構成侵權，即無權代理人所從事的行為給相對人造成了損害，因而應當向相對人承擔侵權損害賠償責任②。

（2）合同責任說。該觀點認為，如果合同不能對被代理人發(fā)生效力，無權代理人就應負有履行合同的義務，或者進行違約損害賠償。在這種情況下，合同關系移轉到無權代理人與相對人之間。當然，要求無權代理人履行合同也好，賠償損失也好，都只是使相對人權利恢復到應有原狀的手段而已，并不是非要在立法上確認契約在相對人與無權代理人之間有效成立③。

（3）締約過失責任說。依據(jù)此種學說，無權代理人在沒有代理權的情況下與他人訂立合同，違反了先合同義務，因此其是有過失的，而正是由于該過失，合同不能對本人發(fā)生效力。該觀點出現(xiàn)于《德國民法典》出臺前后，是在德國學者耶林提出締約過失理論之后發(fā)展起來的一種學說。Laband 和Mitteis 借鑒耶林的締約過失理論，將此種責任定性為締約過失，因而賠償范圍應當是信賴利益損害④。在此基礎上，梅迪庫斯指出，《德國民法典》第179條第1款（非善意無權代理人的責任）同其他締約過失責任的法律后果明顯不同，會導致履行利益的賠償或履行債務，第179條第2款（善意無權代理人的損害賠償責任）中的責任是締約過失責任⑤。

（4）默示擔保契約說。一般而言，只有當事人才應當承擔締約過失責任，但是無權代理人卻并非當事人。該學說試圖尋找無權代理人與相對人之間的合同關系，認為在無權代理的場合，如果無權代理人不作出相反的意思表示，那么其與相對人間會成立一種特別的默示合同，即無權代理人擔保相對人不會受到損害的合同。根據(jù)這一觀點，默示合同從屬于無權代理的合同，而無權代理人責任是因為違反該從合同而產生的責任⑥。該觀點由德國學者巴赫（Bach）等人提出，溫德沙伊德（Windscheid）也認為，代理人責任是一種擔保責任（Garantie），即擔保本人會同意無權代理行為或擔保自己具有代理權⑦。

（5）法律特別責任說。依據(jù)這一學說，無權代理人對第三人所負責任是基于法律的特別規(guī)定，因而是法律所規(guī)定的一種特別責任。此種觀點的代表性人物Oertmann 認為，與侵權責任一樣，代理人責任是一種法定責任（gesetzliche Haftung），但代理人責任在依據(jù)和內容上與侵權責任并無關系⑧。德國學者弗盧梅（Flume）認為，如果無權代理人在實施代理行為時聲稱其具有代理權，則其必須因其自稱具有代理權而履行自己的諾言；同時，無權代理人的責任在性質上并非締約過失責任，其遠遠超出締約過失制度的范圍，應當是一種法定責任⑨。我國許多學者也采納此種觀點。

筆者認為，上述各種觀點都不無道理，但都值得進一步探討。

第一，關于侵權責任說。該觀點并不符合無權代理行為的特點，也不利于保護相對人的利益。一方面，代理人實施的行為通常表現(xiàn)為與相對人訂立合同，或者從事其他民事法律行為，而侵權行為則是行為人實施因故意或過失造成他人權益遭受損害的行為；無權代理行為通常需要有意思表示，而侵權行為通常并不需要有意思表示?？梢?，無權代理行為顯然不同于侵權行為。另一方面，由于侵權行為以過錯為要件，而在無權代理中，這一要件可能并不滿足。而立法卻要求無過錯的無權代理人承擔責任，這就與侵權責任的構成要件不相符合。因此，這一理論在保護善意相對人的層面存在不足，較少被判例和學說所采納。

第二，關于合同責任說。如果將無權代理作為效力待定的行為對待，則當本人不追認該合同時，合同效力為無效，但若該合同無效，無權代理人為何仍要負擔合同責任呢？這顯然是值得追問的。若從有利于保護相對人的利益考量，可以通過法律擬制的方法，使得相對人與無權代理人之間存在合同關系，且履行請求權的內容依據(jù)無效的代理行為而定⑩。《德國民法典》第179條第1款規(guī)定：“作為代理人訂立合同的人不能證明其代理權的，有義務依另一方的選擇，或者向另一方履行，或者賠償損害，但以被代理人拒絕追認合同為限?！卑凑盏聡鴮W界的通說，這一債務是選擇之債?。若相對人請求履行合同，無權代理人的地位就跟合同有效時正常的合同相對人或有權代理中的被代理人一樣，通過履行或代替履行的損害賠償，使相對人如同有權代理一樣，獲得相應權利?。我國《民法總則》第一百七十一條第三款也規(guī)定：“行為人實施的行為未被追認的，善意相對人有權請求行為人履行債務或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益?！睋?jù)此，相對人可以自行選擇就其損害由無權代理人進行賠償，或直接請求無權代理人履行債務。此種觀點的合理性在于，對相對人而言，如果其認為合同履行對其有利，可要求繼續(xù)履行合同，有利于保護其利益。如果相對人選擇履行債務，則無權代理人的責任性質屬于合同責任。當然，合同責任說實際上也是一種擬制，即擬制相對人與無權代理人中存有合同，基于這一擬制的合同，無權代理人承擔履行合同的義務。

第三，關于締約過失責任說。該觀點曾獲得普遍支持，但也有人提出，由于締約過失責任以無權代理人具有過失為要件，因而極易導致其免責?，對相對人也是極不公平的??？梢姡搶W說在相對人利益保護方面同樣存在一定的缺陷。但筆者認為，無權代理人的締約過失責任性質具有一定的合理性。其理由在于，如果善意相對人選擇請求無權代理人賠償損失，其不再是基于有效的合同請求權，而是基于合同無效而遭受的損失，這種損失之所以能夠獲得賠償?shù)囊罁?jù)在于締約過失責任制度。具體而言：一方面，被代理人拒不追認，則說明這一行為與被代理人的意志并不符合，而只能作為無權代理人的自身行為，由此給相對人造成的損失應由無權代理人承擔責任。另一方面，在一般情形下，無權代理人是能夠知悉代理權瑕疵的，在明知或因過失不知其沒有代理權時仍與相對人訂立合同，違反先合同義務，其應對自己的行為負責。由于損害賠償?shù)囊罁?jù)是締約過失，無權代理人賠償?shù)膬热葜饕獞斒切刨嚴鎿p害，即善意相對人因為信賴無權代理人有代理權，認為合同會有效成立而遭受的損害?。由于信賴利益一般會受到履行利益的限制，這一賠償不能超過法律行為被追認時相對人所能獲得的利益。根據(jù)我國《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，相對人所主張的損害賠償范圍不得超過履行利益，因而應當認為，該條所堅持的損害賠償范圍應當是信賴利益，這與無權代理人的締約過失責任性質是一致的。

第四，關于默示擔保契約說。此種觀點雖不無道理，但也存在一定的問題：一方面，默示擔保契約在一定程度上也是一種法律的擬制，因而可能違背當事人的真實意思。另一方面，如果無權代理行為未被追認，作為從契約的默示擔保契約應當因主契約的無效而被宣告無效，不能獨立存在有效的從契約?。因此，這種學說也受到不少學者的批評。

第五，關于法律特別責任說。該觀點只是權宜之計，并沒有闡明無權代理人責任的性質，此種觀點將無權代理人的責任界定為不同于既有民事責任類型的一項特別法定責任。其成立前提應當是既有的民事責任體系無法有效解釋無權代理人的責任，否則有過度突破既有法律體系之嫌。因此，對于這一學說的采納應當十分慎重，由于法律責任的概念仍然十分寬泛，如果采納此種觀點，需要構建新的責任體系，未免過于煩瑣。因此，在其他責任性質能解釋無權代理人責任的情況下，不應采納此種觀點。

總之，從學理上說，筆者認為無權代理人的責任性質屬于締約過失責任較為合理。從《民法總則》第一百七十一條第三款規(guī)定來看，其中損害賠償?shù)呢熑涡问郊磳朔N責任性質。當然，從現(xiàn)行法的規(guī)定來看，相對人可以選擇履行債務的責任形式，據(jù)此可以認為，我國《民法總則》實際上也認可合同責任說。

二、無權代理人責任的成立是否以其具有過錯為要件

依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款，相對人可以在無權代理人履行債務和承擔締約過失責任中間進行選擇。但是，無論選擇哪一種責任，無權代理人責任的成立是否要求其具有過錯，是確定無權代理人法律責任的一個重大問題。

從比較法上來看，大陸法系國家特別是德國，對此一直存在爭議，主要有兩種觀點。

一是否定說。此種觀點認為，無權代理人責任的成立并不要求其具有過錯?。德國學界主流觀點認為，該信賴利益賠償責任不以無權代理人具有過失為要件，無權代理人因過失不知自己欠缺代理權的，并不影響其承擔責任?。要求代理人承擔責任時必須有過錯，可能會不當增加相對人的舉證負擔，不利于對相對人的保護。代理人以其有代理權為由與相對人訂立合同，則其應當對相對人承擔信賴利益損害賠償責任的風險，尤其是與交易相對人相比，代理人與被代理人關系更為密切，更能發(fā)現(xiàn)其欠缺代理權的事實，更應承擔代理行為無效引起的損害?。當然，在認定無權代理人的責任時不要求其具有過錯，并不是完全忽視其權利，賠償信賴利益的無過錯無權代理人應當有權向被代理人追償?。

二是肯定說。此種觀點認為，無權代理人承擔責任的前提是其具有過錯，如果無權代理人不知道且不可能知道自己沒有代理權，其就無須負責。比如被代理人因意思表示瑕疵而授予代理權的，被代理人撤銷其授權，無權代理人可能并不知曉?，此時，無權代理人可以主張免責。

上述兩種觀點都不無道理。但筆者認為，關于無權代理人責任的成立是否要求其具有過錯，應當結合無權代理人的責任性質進行考量，應當區(qū)別相對人主張的責任性質判斷承擔責任時是否要求無權代理人具有過錯。在相對人請求無權代理人履行債務時，并不要求無權代理人存在過錯；而如果相對人請求無權代理人承擔締約過失責任，則應當要求無權代理人具有過錯。

（一）合同責任中不要求無權代理人具有過錯

如果相對人選擇請求無權代理人履行債務，則無權代理人不能以其沒有過錯而主張免責。依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，相對人有權請求代理人履行債務，合同不能約束被代理人，但可以約束代理人。這就意味著，在此種情況下，合同當事人發(fā)生了變化，即合同當事人由原來的被代理人和第三人轉化為無權代理人和相對人。雖然無權代理人以本人名義從事法律行為，但是，法律從保護善意第三人的角度出發(fā)，使第三人可以根據(jù)自己的實際情況，選擇請求債務人履行債務的方式保護自己的利益?。合同責任是嚴格責任，因此并不要求無權代理人具有過錯?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！贝诉`約責任的承擔并不要求當事人具有過錯。在我國司法實踐中，有的法院認為，本人拒不追認時，無權代理人應當繼續(xù)履行合同義務。例如，在“廣東省煤炭建設（集團）有限公司與李某某等租賃合同糾紛案”中，法院認為，在無權代理行為未被本人追認的情形下，無權代理人應當向相對人支付建筑材料租金?。從該案來看，法院并沒有要求相對人就無權代理人具有過錯進行舉證。

問題在于，在本人不予追認時，請求無權代理人履行債務是否有依據(jù)？無權代理人與相對人之間的合同關系從何而來？德國學者利特勒認為，之所以存有履行債務的責任形式，是因為發(fā)生了意定（通過法律行為）的合同的移轉?。拉倫茨也認為，一旦第三人選擇履行債務的責任形式，那么該合同就由代理人承繼，代理人直接成為合同的當事人，其本質上是依據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的債的關系的移轉?。但是法定的合同移轉與合同的意思自治存有矛盾?，F(xiàn)今的德國通說認為，第三人請求無權代理人履行債務，是以法律在當事人之間直接創(chuàng)設法定債之關系作為基礎的，當事人之間債之關系的內容與代理人擁有代理權時的內容相同?。相對人的履行請 求 權 是 一 種 法 定 之 債（gesetzliches Schuldverh?ltnis），從利益關系上來看，無權代理人的地位就跟合同有效時正常的合同相對人或有權代理中的被代理人一樣，通過履行或代替履行的損害賠償，相對人的地位可以達到有權代理的效果?。當然，如果代理行為涉及的是人身性給付，即被代理人親自實施的給付，那么相對人就沒有履行請求權?。

但也有觀點認為無權代理人履行債務的責任形式對于無權代理人太過嚴苛，且可能產生其他一系列的后續(xù)問題。批評者認為，第三人選擇履行債務的責任形式，并不意味著代理人可以依據(jù)無權代理合同同樣訴請第三人履行合同債務，而只能等到第三人實際向他提出履行請求時，通過同時履行抗辯權這一媒介獲得對待給付?。而且即便在有權代理的情形下，被代理人能否完全履行全部債務也存在一定的不確定性，因此，是否賦予無權代理人履行債務的責任也存在一定疑問。筆者認為，從私法自治的角度看，無權代理人只是以本人名義實施行為，而并沒有自己從事法律行為的想法，相對人也沒有與其訂立合同的想法。從立法論上來講，能否直接推定在無權代理人和相對人之間成立合同關系，值得進一步探討。但從解釋論上來看，《民法總則》已經承認相對人請求履行債務的權利。從代理人作出意思表示的角度加以解釋，代理行為不僅體現(xiàn)被代理人的意志，也體現(xiàn)代理人的意志。在無權代理的情形下，如果被代理人沒有追認，那么，此時就完全代表無權代理人的意愿，法律在代理人和相對人之間擬制合同?；诖朔N關系，善意相對人有權請求無權代理人履行債務，因而，在此種情況下，合同當事人就發(fā)生了變化。這種規(guī)定有利于保護善意相對人，免除了善意相對人的證明責任?，也有利于更好地實現(xiàn)善意相對人訂立合同的目標。因此，根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，一旦相對人選擇履行債務的責任形式，則會出現(xiàn)相對人與無權代理人之間的合同關系，以無權代理人具有過錯為要件。

（二）締約過失責任應當以無權代理人具有過錯為要件

如果相對人請求無權代理人承擔締約過失責任，那么應當要求其證明無權代理人具有過錯。德國判例學說認為，相對人僅能請求賠償信賴利益的損失。也就是說，相對人不得請求無權代理人履行合同，而只能請求消極利益賠償（das negative Interesse），即信賴損害（Vertrauensschaden）賠償，從而其利益狀況就相當于其沒有與代理人聯(lián)系、沒有訂立合同時一樣?。如前所述，筆者認為，我國《民法總則》第一百七十一條第三款所規(guī)定的賠償責任的請求權基礎應當是締約過失責任。而締約過失責任成立的前提是行為人存在過失。一般認為，所謂過失，是指行為人的故意或過失的心理狀態(tài)，這是主觀的過失。但締約過失中的過失則是一種客觀的過失。所謂客觀的過失，是指行為人的行為違反了一定的行為標準，因而判定其具有過失。在締約過失的情況下，無權代理人的過失在于，其違反了先合同義務。有觀點認為，誠信義務在合同履行和合同締結過程中均適用，在締約過程中如惡意導致合同不成立，就應承擔責任?。因此，在相對人請求無權代理人承擔締約過失責任時，其應當證明無權代理人具有過失，即證明無權代理人違反了基于誠信原則所產生的如實告知其是否享有代理權限的義務。

（三）相對人的選擇決定了無權代理人責任的成立是否以其具有過錯為要件

如前所述，在損害賠償中，無權代理人的賠償范圍應當是信賴利益損失，且以履行利益為限。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，相對人可以選擇無權代理人的責任形式，因此在確定無權代理人責任時，應當依據(jù)相對人請求的無權代理人承擔責任的形式，確定無權代理人是否應當具有過錯。然而，如果允許相對人進行選擇，是否意味著無權代理人責任的構成要件完全由相對人的選擇決定？筆者認為，依據(jù)不同的責任性質，構成要件自然不同，相對人的主張就決定了無權代理人責任成立的要件。

此外，《民法總則》第一百七十一條以保護善意相對人為目的，即善意相對人可以在兩種責任形式中進行選擇，這有利于保護交易安全。但該規(guī)定可能不利于保護特殊情況下的無權代理人的利益，在有些場合中，無權代理人可能并沒有過錯。例如，無權代理是因為授權不明而產生的，或者授權已經消滅但無權代理人并不知悉，如果要求其繼續(xù)履行則過于嚴苛。在這方面，《德國民法典》第179 條區(qū)分無權代理人過錯的有無而分別確定其責任，即在無權代理人有過錯的情形下，相對人有權請求無權代理人履行債務；但在代理人不知其無代理權時，就只承擔損害賠償責任。該規(guī)定具有一定的合理性，這一經驗值得借鑒，即在認定無權代理的效力時，既要區(qū)分相對人的善意與惡意，也要區(qū)分代理人的善意與惡意，以妥當認定其責任。

三、無權代理人的責任因相對人善意或惡意而有不同

善意相對人是指不知道且不應當知道代理人沒有代理權的相對人。除此之外，《民法總則》還規(guī)定了惡意相對人應依據(jù)其過錯承擔責任?！睹穹倓t》第一百七十一條第四款規(guī)定：“相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任?！?/p>

《民法總則》分別作出規(guī)定的主要原因在于：一方面，從法律上看，相對人的善意體現(xiàn)了交易安全。相對人在與無權代理人從事交易時，其沒有必要付出巨大的成本查詢代理人的代理權限，只要其有足夠的理由相信代理人有代理權即可，其信賴利益就應當受到保護，而保護善意相對人的利益就是保護交易安全。另一方面，惡意相對人是有過錯的，而且其可能與無權代理人之間成立通謀關系，至少可以認為，在相對人明知代理人無代理權而仍與其訂立合同時，屬于自甘冒險?。德國通說認為，法律所保護者在于第三人的信賴，如果第三人知道代理人缺乏代理權限，則其并不享有請求權?。在相對人應當知道無權代理人沒有代理權而由于過錯不知時，法律并不需要對其提供類似于善意相對人的保護。

依據(jù)《民法總則》第一百七十一條的規(guī)定，相對人的善意或惡意導致無權代理人的責任形式和賠償范圍等方面存在不同，具體而言：

第一，從責任承擔來看，在無權代理行為未被追認時，善意相對人可以選擇責任形式，這種選擇權不僅尊重了善意相對人的意志，其實也是最大限度地保護其利益。但在相對人為惡意的情形下，其將喪失這種選擇的權利。

問題在于，在相對人為惡意的情形下，其是否就不享有對無權代理人的請求權？按照德國通說，在相對人為惡意的情形下，其對無權代理人不享有請求權??！睹穹倓t》第一百七十一條第四款規(guī)定：“相對人知道或者應當知道行為人無權代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任?！睆脑摋l規(guī)定來看，其并沒有提及惡意相對人是否對無權代理人享有請求權，但該條也未否定惡意相對人對無權代理人的請求權，而只是規(guī)定了“相對人和行為人按照各自的過錯承擔責任”。因此，如果相對人所遭受的損失較大而其過錯程度較輕，則其應當有權向無權代理人提出請求。同時，從該法律條文來看，它實際上規(guī)定了相對人與行為人按照各自過錯分擔因無權代理所導致的損失，這一損失主要是相對人的損失，該損失根據(jù)二者的過錯進行分擔，實際上也肯定了相對人對無權代理人的請求權。

第二，從賠償范圍來看，在相對人為善意時，相對人可以選擇兩種不同的責任形式之一；而在相對人為惡意時，則應當根據(jù)相對人與無權代理人過錯的程度，確定二者的責任分擔比例。有觀點認為，在相對人明知時，應當平均分擔損失；而在相對人因過失不知代理人無代理權時，則相對人所分擔的損失不應當超過一半?。筆者認為，《民法總則》第一百七十一條第四款的規(guī)定并沒有對相對人與無權代理人的責任進行上述區(qū)分，而只是根據(jù)雙方的過錯對損害發(fā)生的影響認定各自的責任。

第三，關于損失的分擔問題，在相對人為惡意的情形下，依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第四款的規(guī)定，相對人知道或者應當知道行為人無權代理，而仍然與代理人實施民事法律行為，此時如果代理行為沒有被追認，則相對人無權依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款請求無權代理人履行債務或者賠償損失，而應當依據(jù)其與無權代理人的過錯程度進行損失的分擔。在相對人為惡意的情形下，如果本人不予追認，該合同既不能約束本人，也不能約束代理人；該合同應當屬于無效合同，代理人與相對人對損害的分擔應當是對因合同無效而給當事人造成損害的分擔，應當屬于信賴利益損失的分擔。相較于《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，法律對惡意相對人的保護相對較弱。

應當指出的是，該條規(guī)定與代理人和相對人惡意串通的責任并不相同?！睹穹倓t》第一百六十四條第二款規(guī)定：“代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任?！贝砣撕拖鄬θ藧阂獯ㄅc《民法總則》第一百七十一條第四款所規(guī)定的情形可能發(fā)生混淆，但筆者認為，二者屬于不同的情形，其區(qū)別在于：第一，是否存在串通不同。在惡意串通中，二者具有損害被代理人的故意；而在第二種情形下，相對人只是知悉代理人缺乏代理權的事實，并未與代理人惡意串通損害被代理人的利益。第二，代理行為的效力不同。在惡意串通的情形下，依據(jù)《民法總則》第一百五十四條的規(guī)定，該代理行為應當屬于無效民事法律行為；而在第二種情形下，該行為效力待定，在被代理人追認的情形下，該合同仍然有效。第三，在代理人和相對人惡意串通的情形下，代理人可能有代理權，其只是濫用了代理權；而對于《民法總則》第一百七十一條第四款所規(guī)定的情形而言，代理人并沒有代理權，屬于無權代理。第四，責任不同。在惡意串通的情形下，依據(jù)《民法總則》第一百六十四條第二款的規(guī)定，二者承擔連帶責任；而在第二種情形下，則是相對人與無權代理人按照各自過錯分擔損失。

值得探討的是，如果相對人是善意的，其有合理理由相信無權代理人是有權代理的，那么，有可能符合表見代理的構成要件，為什么相對人不依據(jù)表見代理的規(guī)則請求被代理人履行債務，而選擇請求無權代理人履行債務？筆者認為，在此情形下，雖然相對人是善意的，但并不一定符合表見代理的條件。例如，被代理人對于代理外觀不可歸責，此時相對人只能向無權代理人主張責任，而不能向代理人主張合同對其發(fā)生效力。當然，在符合表見代理的構成要件時，相對人應當有權選擇依據(jù)表見代理或狹義無權代理的規(guī)則提出請求。

四、無權代理人的賠償范圍

在善意相對人請求無權代理人賠償損失時，其可以主張的賠償范圍如何？嚴格地說，如果允許相對人請求無權代理人履行合同，其就也可以請求履行利益的賠償；但如果相對人不主張履行合同，而主張賠償損失，從《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定來看，“賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益”。因此，最為有利的方式是請求無權代理人履行債務，但一旦相對人不愿與無權代理人之間存在合同關系，其就只能請求損害賠償，但該賠償?shù)姆秶鷳斠月男欣鏋橄蕖?/p>

《民法總則》第一百七十一條第三款只是明確了無權代理人賠償范圍的上限，并未明確賠償?shù)氖切刨嚴孢€是履行利益?。關于此種情形下無權代理人賠償責任的性質，存在三種不同的觀點：一是信賴利益說。此種觀點認為，如果相對人請求無權代理人承擔損害賠償責任，則賠償范圍只能是信賴利益的損害，因為此時的責任性質為締約過失責任。且《民法總則》第一百七十一條第三款中既然規(guī)定以履行利益為上限，則該賠償責任在性質上應當是信賴利益賠償?。二是履行利益說。該說認為，為與履行債務的責任形式相適應，相對人可以主張的應當是履行利益的損害賠償?，否則會形成法律的漏洞?。三是相對人自由選擇說。該說認為，相對人可以自行選擇信賴利益或履行利益的賠償，但是需要完成的證明內容不同?。上述觀點從不同角度解釋了《民法總則》第一百七十一條第三款中關于賠償范圍的規(guī)定，得出了不同的結論。

筆者認為，無權代理人責任范圍的確定也應當依據(jù)其責任性質進行判斷。從《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定來看，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認時相對人所能獲得的利益，這明顯是將責任性質定性為締約過失責任。締約過失行為使得當事人之間的締約關系被破壞，其帶來的損害是他人因信賴合同有效成立而遭受的損害，由于合同不成立或無效的結果所遭受的不利益即為信賴利益（Vertrauensinteresse，reliance interest）的損失。例如，在意思表示的相對人信賴某意思表示有效，但因為表意人的過失使得意思表示被撤銷的場合，意思表示的相對人就遭受了信賴利益的損害。信賴利益不同于履行利益，信賴利益賠償?shù)哪康氖鞘沟卯斒氯颂幱谂c沒有合同一樣的狀態(tài)；而履行利益賠償?shù)慕Y果，是讓當事人的財產狀況達到如同合同被完全履行一樣的狀態(tài)。富勒對這一區(qū)分作出了準確的描述，“我們可判給原告損害賠償以消除他因信賴被告之允諾而遭受的損害。我們的目的是要使他恢復到與允諾作出前一樣的處境。在這種情況下受保護的利益可以稱為信賴利益。我們可以使被告支付這種履行的金錢價值，在這里我們的目標是使原告處于假如被告履行了其允諾，原告應處的地位。在這種情況下所包括的利益，我們可以稱為期待利益”?。正是因為善意相對人請求權基礎是締約過失，賠償范圍就應當是信賴利益的損失，即相對人信賴無權代理人具有代理權而與其訂立合同所遭受的損害?。信賴利益的賠償范圍不得超過履行利益，即無權代理行為被追認時相對人所能獲得的利益。這一“利益”也可包含合同的預期利益在內，但要求無權代理人在簽訂合同時能預見到且預期利益應具有相當?shù)拇_定性?。當然，在例外的情況下，如果行為人的行為違反了保護義務或者告知義務致使他人損害的，損害賠償?shù)姆秶部赡艽笥谛刨嚴?。

注釋：

①江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2004年版，第16頁。

②⑥劉春堂：《民商法論集（一）》，臺灣輔仁大學叢書編輯委員會1985年版，第43、45頁。

③? ? Historisch-kritischer Kommentar zur BGB，Band I， § 179.

④Windseheid/Kipp， Pandektenrecht，Bd. I， 9. Aufl.，1906， § 74， Anm. 8， S. 369.

⑤[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2006年版，第101頁。

⑦Windseheid/Kipp， Pandektenrecht，Bd. I， 9. Aufl.，1906， § 74， S. 369.

⑧Oertmann，Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， Bd. I， Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1908， § 179，Anm. 4 c， S. 550.

⑨[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第960頁。

⑩Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 23 f.； Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.，2016， Rn. 1627； MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl.2018， BGB § 179 Rn. 39.

? MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl. 2018， BGB § 179 Rn. 37.

? ? Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 25； Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.，2016， Rn. 1627.

???遲穎：《〈民法總則〉無權代理法律責任體系研究》，《清華法學》2017年第3期。

?劉春堂:《狹義之無權代理研究》，載鄭玉波主編:《民法債編論文選輯》(上冊)，五南圖書出版公司1984年版，第416—417頁。

? Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 25.

?Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.， 2016， Rn. 1632；MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl. 2018， BGB § 179 Rn. 51.

?Larenz/Wolf/Neuner，Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs，C.H.Beck，11.Aufl.，2016， § 51，Rn. 33.

? MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl. 2018， BGB § 179 Rn. 52.

?Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd. II， Das Rechtsgesch?ft， 4. Aufl， 1992， § 47 3 c， S. 807 f.； Hübner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， De Gruyter， 2. Aufl.，1996， Rdnr. 1315； Canaris， Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht， 1971， S. 535， Fn. 53.

?石宏：《中華人民共和國民法總則條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2017年版，第403頁。

?參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，(2006)穗中法民二終字第1322號。

??[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第878—879頁。

?Reinhard Bork， Allgemeiner Teil des BGB de Bügerlichen Gesetzbuchs， 3. Aufl.， 2011， Rn 1627 f.轉引自朱慶育:《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第362頁。

?Flume， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts，Bd. II， Das Rechtsgesch?ft， 4. Aufl， 1992， § 47 3 b， S. 806.

?[德]迪特爾·梅迪庫斯:《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第744頁。

? Larenz/Wolf/Neuner， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， C.H. Beck， 11. Aufl.，2016， § 51， Rn. 25； Bork， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Mohr Siebeck， 4. Aufl.，2016， Rn. 1631； MüKoBGB/Schubert， 8. Aufl.2018， BGB § 179 Rn. 51.

?Fran?ois Terré， Philippe Simler， Yves Lequette，Droit civil, Les Obligations， 8e éd.， Dalloz， 2002，p.434.

?紀海龍：《〈合同法〉第48 條（無權代理規(guī)則）評注》，《法學家》2017年第4期。

??Larenz /Wolf， Allgemeineer Teil des bürgerlichen Recht， 9. Aufl.， Verlag C.H. Beck，Müchen，2004， S.908，F(xiàn)n.35.

?張家勇：《論無權代理人賠償責任的雙層結構》，《法學研究》2019年第3期。

?李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第536—537頁。

?王浩：《論無權代理人的責任》，《華東政法大學學報》2017年第6期。

?王利明：《中華人民共和國民法總則詳解》（下冊），中國法制出版社2017年版，第774頁。

?陳甦：《民法總則評注》（下冊），法律出版社2017年版，第120—121頁。

?潘重陽：《無權代理人對善意相對人責任之析分——以〈民法總則〉第171 條第三款的解釋為中心》，《華東政法大學學報》2019年第3期。

? L.L.Fuller & William R.Perdue， The Reliance Interest in Contract Damages， The Yale Law Journal（1936）， Vol.46， 52.

?關于“預期利益”的認定，參見石冠彬：《民法典合同編違約金調減制度的立法完善——以裁判立場的考察為基礎》，《法學論壇》2019年第6期。

?韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第127 頁；林誠二：《民法債編總論》，中國人民大學出版社2003年版，第426頁。