付小雙

摘 要：近年來，隨著中國的崛起，美國視中國為其霸權(quán)的挑戰(zhàn)者，在貿(mào)易和科技領(lǐng)域，頻繁針對(duì)中國企業(yè)、相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人實(shí)行域外管轄。美國實(shí)務(wù)界通過多年積累，從立法、司法和執(zhí)法各方面構(gòu)建了強(qiáng)大的實(shí)施機(jī)制。美國頻繁實(shí)施域外管轄，不僅造成各國企業(yè)的巨額損失，挑戰(zhàn)了國際法的權(quán)威，同時(shí)對(duì)各國造成法律文化的入侵。我國為了抵御這種強(qiáng)大影響，也應(yīng)從立法、司法和執(zhí)法各角度作出積極應(yīng)對(duì)。

關(guān)鍵詞：域外管轄 實(shí)施機(jī)制 法律殖民 阻卻立法

一、法國阿爾斯通公司行賄案件始末

總部位于法國的阿爾斯通公司，早年與美國通用、德國西門子并稱世界三大能源巨頭。2014年美國指控該公司從1999年到2011年期間，與印度尼西亞、沙特阿拉伯、埃及、巴哈馬群島等地的國有和國有控股公司競(jìng)標(biāo)各種電力項(xiàng)目時(shí)，聘請(qǐng)顧問公司向當(dāng)?shù)毓賳T行賄，由此在多國獲得了價(jià)值約40億美元的合同。這些被指控的商業(yè)賄賂中，有一部分錢是通過美國的銀行匯入受賄官員賬戶的，一部分郵件是通過設(shè)在美國的服務(wù)器收發(fā)和存儲(chǔ)的，依此美國司法部可以依據(jù)《反海外腐敗法》對(duì)阿爾斯通提起訴訟。隨后阿爾斯通與美國司法部達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議，同意支付772290000美元的刑事罰款。2015年11月25日，法院對(duì)阿爾斯通作出判決，責(zé)令其繳納上述罰款，以及強(qiáng)制評(píng)估費(fèi)800美元。

其實(shí)早在2009年美國司法部就啟動(dòng)了對(duì)阿爾斯通的調(diào)查，常規(guī)做法是向即將接受調(diào)查的企業(yè)提出建議：簽署一份《推遲起訴協(xié)議》，為此企業(yè)必須同意自證其罪，承諾建立內(nèi)部反腐敗機(jī)制，并接受監(jiān)督員的存在，該監(jiān)督員將連續(xù)3年向美國司法部做匯報(bào)。一般情況下，同意這些要求后，法官會(huì)和企業(yè)達(dá)成協(xié)議，結(jié)局通常是罰款，也不會(huì)有管理人員被捕。而阿爾斯通表面上承諾與美國司法部合作，現(xiàn)實(shí)中卻態(tài)度模棱兩可，行動(dòng)避重就輕。于是美國司法部進(jìn)行了一系列針對(duì)阿爾斯通內(nèi)部具體高管的司法操作，以誘使公司高管為自身利益做出不利于公司的供述，逼迫阿爾斯通合作。2013年4月阿爾斯通鍋爐部全球負(fù)責(zé)人弗雷德里克·皮耶魯齊在美國肯尼迪國際機(jī)場(chǎng)剛下飛機(jī)就被美國聯(lián)邦調(diào)查局探員逮捕，隨后美國司法部對(duì)其提起訴訟，指控其參與在塔拉罕發(fā)電站項(xiàng)目中向一位印度尼西亞議員行賄，在不認(rèn)罪將面臨超長(zhǎng)刑期的情況下，2013年7月皮耶魯齊決定認(rèn)罪承認(rèn)賄賂印度尼西亞官員的指控。繼皮耶魯齊之后，為了迫使阿爾斯通與美國司法部合作，美國當(dāng)局又在不同的地方逮捕了至少3名阿爾斯通高管，并從其中一名高管處獲得了阿爾斯通內(nèi)部長(zhǎng)達(dá)49小時(shí)的所謂“秘密談話錄音”，這成為逼迫阿爾斯通認(rèn)罪的重要證據(jù)。阿爾斯通與美國司法部達(dá)成了認(rèn)罪協(xié)議后，高額罰金給當(dāng)時(shí)處于虧損狀態(tài)的阿爾斯通帶來巨大的財(cái)政壓力，不得不變賣資產(chǎn)。而低價(jià)收購阿爾斯通電力業(yè)務(wù)的正是美國通用電氣公司。[1]

從阿爾斯通的遭遇中我們可以看到，美國依據(jù)其國內(nèi)法可以隨意逮捕、關(guān)押、起訴、判決，以及懲治任意一個(gè)外國公司及公民，以此達(dá)到其經(jīng)濟(jì)乃至政治目的。以此為鑒，我們應(yīng)深入研究美國國內(nèi)法域外管轄的問題，以法律的手段保護(hù)中國企業(yè)今后免受類似遭遇，維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)、外交及政治利益。

二、美國域外管轄的界定

阿爾斯通案件是美國實(shí)行其域外管轄權(quán)的典型案例，美國域外管轄起源于美國的“長(zhǎng)臂管轄”制度，由1945年的“國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案”確立。該制度在最開始僅限于美國民事法領(lǐng)域司法管轄中的屬人管轄，是美國國內(nèi)司法體系發(fā)展過程中的一種特有制度和現(xiàn)象，用于解決國內(nèi)州和州之間跨法域管轄的問題。隨著有關(guān)“長(zhǎng)臂管轄”判例的增多，各州都逐步制定了內(nèi)容大同小異的“長(zhǎng)臂法規(guī)”，長(zhǎng)臂管轄從司法領(lǐng)域擴(kuò)張到了立法領(lǐng)域。聯(lián)邦法院借用其所在州制定的長(zhǎng)臂法規(guī)，也形成了一系列判例。

美國近些年霸權(quán)主義和單邊主義思想盛行，逐漸將適用于其國內(nèi)各州之間的“長(zhǎng)臂管轄”擴(kuò)張到了國際領(lǐng)域，單方面將本國法律的適用強(qiáng)行擴(kuò)大到全球，正如阿爾斯通案中，美國可以任意管轄法國公司?！伴L(zhǎng)臂管轄”這一概念更多的出現(xiàn)在國際政治和外交關(guān)系中。我國國務(wù)院新聞辦公室2018年9月發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場(chǎng)》白皮書指出：“‘長(zhǎng)臂管轄是依托國內(nèi)法規(guī)的觸角延伸到境外，管轄境外實(shí)體的做法。近年來，美國不斷擴(kuò)充‘長(zhǎng)臂管轄的范圍，涵蓋了民事侵權(quán)、金融投資、反壟斷、出口管制、網(wǎng)絡(luò)安全等眾多領(lǐng)域，并在國際事務(wù)中動(dòng)輒要求其他國家的實(shí)體或個(gè)人必須服從美國國內(nèi)法，否則隨時(shí)可能遭到美國的民事、刑事、貿(mào)易等制裁?！盵2]此處的“長(zhǎng)臂管轄”已不僅僅是限于美國國內(nèi)法院的司法管轄權(quán)中的屬人管轄，而是包括了美國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在其管轄區(qū)域以外影響他國實(shí)體或個(gè)人法律利益的權(quán)力，這種權(quán)力學(xué)界稱為域外管轄權(quán)。

三、美國域外管轄的實(shí)施機(jī)制

我國國內(nèi)法中一般將管轄權(quán)劃分為立法、司法和執(zhí)法管轄權(quán)，域外管轄也可采用此種劃分。美國行使其域外管轄權(quán)，主要是通過美國國會(huì)的域外立法管轄，法院的域外司法管轄和行政機(jī)關(guān)的域外執(zhí)法管轄來實(shí)現(xiàn)。

（一）立法機(jī)制

1949年以來，美國國會(huì)涉及域外管轄的立法主要有《1949年出口控制法》《1970年反犯罪組織侵蝕合法組織法》《1974年貿(mào)易法》《1977年國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》《1977年海外反腐敗法》《1996年赫爾姆斯-伯頓法》《2000年防止向伊朗、朝鮮和敘利亞擴(kuò)散法》《2001年美國愛國者法》《2010年多德-弗蘭克華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》《2010年海外賬戶合規(guī)法》《2017年美國敵對(duì)國家制裁法》《2018年云法案》。這些立法確保了聯(lián)邦法院和行政部門進(jìn)行域外管轄時(shí)有法可循。而法國阿爾斯通能被美國司法部追訴并處罰，依據(jù)的正是《1977年海外反腐敗法》。值得注意的是，在信息化程度越來越高，各國對(duì)電子數(shù)據(jù)的跨境異常敏感的社會(huì)形態(tài)下，《2018年云法案》應(yīng)該引起我們足夠的重視?！对品ò浮非擅畹脴?gòu)建了一個(gè)以美國為核心來掌控全球數(shù)據(jù)的法律帝國。該法案規(guī)定，任何控制、擁有或監(jiān)管通信數(shù)據(jù)的公司，不論注冊(cè)地是否在美國，也不論數(shù)據(jù)存儲(chǔ)地是否在美國，如果該公司在美國上市，或者服務(wù)器在美國，或者用美元交易，乃至于只是利用了美國的互聯(lián)網(wǎng)等等情況，都會(huì)被認(rèn)為該公司的經(jīng)營活動(dòng)與美國存在最低聯(lián)系，都會(huì)落入美國的域外管轄的長(zhǎng)臂之內(nèi)。

另外，國會(huì)向聯(lián)邦行政部門授權(quán)制定執(zhí)法規(guī)則，而制定執(zhí)法規(guī)則相對(duì)于國會(huì)的立法，實(shí)際上是更重要的“準(zhǔn)立法權(quán)”，這無限放大了聯(lián)邦行政部門行使域外管轄的權(quán)力。美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)將通過這些法律在全球收集到的各種信息和數(shù)據(jù)，作為與企業(yè)談判或者司法上起訴的證據(jù)。

最后，美國還積極推動(dòng)涉及域外管轄的法律出口，向國際組織和他國政府游說或施壓，促使后者接受此類法律或制定類似法律，借助其他權(quán)力機(jī)關(guān)的力量為美國利益服務(wù)。美國國會(huì)于1977年通過了《海外反腐敗法》，明確禁止美國的公司向外國公職人員行賄。然而此規(guī)定直接導(dǎo)致美國公司在海外競(jìng)爭(zhēng)中處于不利地位，因此美國政府試圖將《海外反腐敗法》推廣到全球。美國最先在聯(lián)合國提出通過打擊腐敗的國際公約，很多國家意識(shí)到一旦通過該公約，美國將通過其強(qiáng)大的全球司法行動(dòng)能力，無限擴(kuò)張其域外執(zhí)法權(quán)，其他國家沒有掉入這一法律陷阱，美國在國際商會(huì)的游說也沒有成功。于是美國轉(zhuǎn)而游說經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織，1997年通過了《打擊在國際經(jīng)貿(mào)中向外國公職人員行賄的公約》，該公約內(nèi)容與美國海外反腐敗法的內(nèi)容基本一致，締約國承諾將完全批準(zhǔn)該公約，并將公約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法，至此美國完成了其反腐敗法的國際法化及法律出口。而法國經(jīng)過阿爾斯通案件后，為了抵御美國強(qiáng)大的域外管轄，于2016年通過了《薩賓第二法案》，該法案以美國《海外反腐敗法》為基礎(chǔ)，并包含法國的特殊性，然而該法案在抵御美國的同時(shí)，無形中幫助了美國實(shí)現(xiàn)其法律殖民的目的。

（二）司法機(jī)制

美國行使域外管轄權(quán)的司法機(jī)制，很多時(shí)候都依賴“效果原則”，除非國會(huì)立法中明確規(guī)定了某項(xiàng)條款可以域外適用。很多沒有在立法中明確規(guī)定能域外適用的條款，若某行為產(chǎn)生的效果和影響及于美國境內(nèi)，無論該行為發(fā)生在哪里，美國法院都可以根據(jù)實(shí)際情況來主張依據(jù)這些條款進(jìn)行管轄，這就是所謂的“效果原則”，該原則使聯(lián)邦法院擁有無限理由宣稱有管轄權(quán)。然而在普通法的訴訟體系中，絕大多數(shù)的聯(lián)邦案件都以辯訴交易的方式在庭前解決，法官們只在雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議時(shí)才介入，因此大多數(shù)域外管轄的案件不是由法官審判解決的，美國的執(zhí)法機(jī)構(gòu)在處理這些案件時(shí)發(fā)揮著巨大的作用。阿爾斯通案件不管是對(duì)企業(yè)還是個(gè)人的起訴，最后都是以認(rèn)罪協(xié)議的方式解決。

（三）執(zhí)法機(jī)制

聯(lián)邦行政部門的域外執(zhí)法管轄權(quán)實(shí)際上是最龐大的，也是最復(fù)雜的。大多數(shù)跨國公司根本沒有進(jìn)入司法程序的機(jī)會(huì)，就被司法、財(cái)政、金融監(jiān)管等執(zhí)法部門直接處罰，另外少數(shù)進(jìn)入司法程序的公司也往往由檢察官主導(dǎo)進(jìn)行了庭前和解。

首先，創(chuàng)設(shè)各種行政管轄政策。如美國司法部和證券交易委員會(huì)創(chuàng)設(shè)的“代理銀行賬戶管轄權(quán)理論”，以及美國司法部創(chuàng)設(shè)的“網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)服務(wù)管轄論”，依據(jù)這些理論和政策，不管是通過美國銀行賬戶進(jìn)行了過戶還是使用了美國的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器進(jìn)行的違法犯罪活動(dòng)，都受其管轄。美國對(duì)阿爾斯通公司的圍獵正是從其利用美國銀行賬戶進(jìn)行匯款開始的。其次，聯(lián)邦行政部門的執(zhí)法管轄范圍極廣，執(zhí)法機(jī)構(gòu)利用諸如污染環(huán)境、參與洗錢等各種罪名，對(duì)企業(yè)處以巨額罰款。最后，通過國際合作，美國打造出所謂的“跨國執(zhí)法聯(lián)盟”。例如美國司法部犯罪司在全球45個(gè)國家常設(shè)法律顧問，美國聯(lián)邦調(diào)查局在78個(gè)外國城市設(shè)立法律專員辦公室，美國政府與全球超過三分之二的政府簽署了引渡協(xié)議[3]。

美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)會(huì)因“腐敗”、“欺詐”等各種理由，對(duì)進(jìn)入美國全球“司法掃描”的企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，然后分三種情況與企業(yè)分別達(dá)成“雙方不起訴協(xié)議”、“延緩起訴協(xié)議”和“認(rèn)罪協(xié)議”。第一種情況是美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為被調(diào)查企業(yè)的內(nèi)部管理合規(guī)且在程序上沒有問題，這種情況的處理是與企業(yè)簽訂“雙方不起訴協(xié)議”，若日后企業(yè)違反該協(xié)議，仍然會(huì)被重新起訴;第二種情況是在調(diào)查中企業(yè)承認(rèn)存在違法行為，但違法行為的法律性質(zhì)沒有定性，這時(shí)美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)與企業(yè)簽訂“延緩起訴協(xié)議”，該企業(yè)接受美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出的整改措施，并支付一筆罰金保證不再犯，甚至接受美國政府機(jī)構(gòu)的監(jiān)管;第三種情況是企業(yè)承認(rèn)犯下嚴(yán)重錯(cuò)誤違反了美國法律，或態(tài)度不端正不積極配合調(diào)查，則與該企業(yè)簽訂“認(rèn)罪協(xié)議”，對(duì)企業(yè)進(jìn)行全面監(jiān)控并對(duì)該企業(yè)處以重罰。簽訂了“延緩起訴協(xié)議”和“認(rèn)罪協(xié)議”的企業(yè)往往要接受美國執(zhí)法部門的全面監(jiān)管，導(dǎo)致毫無商業(yè)機(jī)密可言，完全透明。

在美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的調(diào)查過程中，一個(gè)無法被忽視的群體就是美國律師。美國律師在整個(gè)對(duì)企業(yè)的調(diào)查過程中，可以說是兩面通吃，游走在美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)和被調(diào)查企業(yè)二者之間。一方面，相關(guān)企業(yè)收到了美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為其涉嫌違反某項(xiàng)法律的通知之后，必須向美國執(zhí)法部門提交相應(yīng)的報(bào)告來進(jìn)行澄清，這就需要聘請(qǐng)律師對(duì)公司內(nèi)部的管理進(jìn)行合規(guī)審查和風(fēng)險(xiǎn)管控。此時(shí)所聘請(qǐng)的律師必然是深諳美國法律的律師團(tuán)隊(duì)，幾乎只能是美國律師團(tuán)隊(duì)。這些律師進(jìn)駐企業(yè)之后，可以查看企業(yè)的所有信息和記錄，來完成內(nèi)部調(diào)查，而企業(yè)在這個(gè)過程中必須透明和坦白，以免因?yàn)椤捌墼p”而遭到重罰。另一方面，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的調(diào)查取證，通常也要委托美國律師事務(wù)所進(jìn)行。而美國政壇的“旋轉(zhuǎn)門”制度更是為律師進(jìn)入政壇鋪平道路，可能某天搖身一變就成為美國司法部的檢察官、財(cái)政部的法律監(jiān)管者，作為執(zhí)法機(jī)構(gòu)的一員對(duì)曾經(jīng)服務(wù)過的企業(yè)發(fā)起調(diào)查和處罰。因此，盡管這些律師團(tuán)隊(duì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)自己的專業(yè)性和獨(dú)立性，但無人能保證其所掌握的企業(yè)信息有多少會(huì)成為被美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰的證據(jù)。

由此看出，美國通過其國會(huì)、法院和行政執(zhí)法部門的相互配合，再有美國律師的加持，打造了其域外管轄的超強(qiáng)體系，該體系的建立，除了防止美國人規(guī)避美國法律、保證在海外受到侵害的美國人可以通過國內(nèi)法尋求救濟(jì)、通過國內(nèi)法調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系以避免國際規(guī)則不利于美國利益等目的外，最根本的目的是爭(zhēng)取以美國國內(nèi)法來追求其經(jīng)濟(jì)目標(biāo)及外交政策目標(biāo)，通過管轄其他國家的經(jīng)濟(jì)事務(wù)來達(dá)到其政治目的，包括改變相關(guān)國家的經(jīng)濟(jì)制度、政治制度，甚至法律文化和意識(shí)形態(tài)。

四、美國域外管轄的影響

（一）顯性影響

對(duì)企業(yè)來說，落入美國域外管轄之手，實(shí)現(xiàn)“美式合規(guī)”的過程中，損失是巨大且持久的。第一，巨額的經(jīng)濟(jì)罰款，動(dòng)輒上十億美元的罰款對(duì)一個(gè)企業(yè)來說打擊是巨大的;第二，被超低價(jià)惡意并購或拆分的生存性風(fēng)險(xiǎn)，如法國能源巨頭阿爾斯通最終被美國通用公司收購;第三，企業(yè)經(jīng)濟(jì)情報(bào)與商業(yè)秘密的“透明化”和外泄風(fēng)險(xiǎn)，美國法律難以保證這些企業(yè)的敏感信息不被外界不當(dāng)獲取;第四，企業(yè)高管的個(gè)人刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)與違反職業(yè)道德的風(fēng)險(xiǎn)，美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)往往會(huì)誘導(dǎo)企業(yè)高管與其合作來免罪，造成企業(yè)內(nèi)部信任的瓦解與高管對(duì)職業(yè)道德的違反。阿爾斯通被追訴及達(dá)成認(rèn)罪協(xié)議，最根本的證據(jù)均來自其公司內(nèi)部高管。

對(duì)我國來說，美國的域外管轄會(huì)限制和阻礙我國經(jīng)濟(jì)、技術(shù)及國際合作上的發(fā)展。第一，阻礙國家重點(diǎn)關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。近年來，美國頻繁對(duì)我國未來重點(diǎn)發(fā)展產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)施行域外管轄，阻礙其正常發(fā)展。同時(shí)，頻頻拋出企業(yè)“黑名單”，試圖切斷相關(guān)企業(yè)的全球供應(yīng)鏈，對(duì)這些重要產(chǎn)業(yè)造成災(zāi)難性影響。第二，威脅“一帶一路”建設(shè)和“人類命運(yùn)共同體”的構(gòu)建。“一帶一路”沿線國的經(jīng)濟(jì)合作只要與美國有“最低限度聯(lián)系”，都要受制于美國的管轄，這種域外管轄已成為“一帶一路”建設(shè)的主要法律障礙。

（二）隱性影響

第一，美國利用國內(nèi)法管轄國際之事，嚴(yán)重削弱國際法的權(quán)威。美國的域外管轄建立在其國內(nèi)法而非國際條約之上，以其利益為唯一出發(fā)點(diǎn)，擅自賦予其國內(nèi)法域外效力，嚴(yán)重破壞國際法的運(yùn)行環(huán)境，對(duì)國際法的權(quán)威性造成負(fù)面影響。

第二，美國推進(jìn)其國內(nèi)法的國際法化，迫使他國不得不借鑒美國法律，并推行美國的法律教育，來應(yīng)對(duì)美國不斷擴(kuò)張的域外管轄，這對(duì)其他國家來說，會(huì)造成美國法律文化的入侵。從美國對(duì)歐洲企業(yè)行使域外管轄中總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)，會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論是美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的違法調(diào)查，還是歐洲企業(yè)聘請(qǐng)美國律師進(jìn)行內(nèi)部的合規(guī)審查和風(fēng)險(xiǎn)管控，以及企業(yè)與美國執(zhí)法機(jī)構(gòu)簽訂協(xié)議認(rèn)罰后被動(dòng)接受的監(jiān)管，都在美國法律執(zhí)業(yè)階層的掌控之中，直接導(dǎo)致各國法律職業(yè)者必須接受美國的法律教育，而法律教育的美國化對(duì)大陸法系的沖擊是巨大的。另外，從《美國陷阱》和《隱秘戰(zhàn)爭(zhēng)》兩本由法國人撰寫的美國如何對(duì)歐洲企業(yè)“開戰(zhàn)”以及歐洲如何在“反戰(zhàn)”中節(jié)節(jié)敗退的著作中可以看出，盡管歐洲是美國的政治盟友，分享著相同的價(jià)值觀，但國家利益畢竟是分殊存在的，法律和法系存在著重要的差異，以美國法凌駕歐洲法，是美國的全球法律霸權(quán)對(duì)歐洲的一種法律殖民，是做美國法律順民還是奮起抵抗，已成為歐洲國家不得不面對(duì)的政治和法律選擇。這一現(xiàn)象必須引起我國法律界的警惕。

五、美國域外管轄對(duì)我國的啟示及應(yīng)對(duì)

域外管轄權(quán)的濫用會(huì)帶來違反國際法規(guī)則、破壞國際法治、不利于國際關(guān)系的穩(wěn)定等消極影響，如何將這種影響降到最低，并保護(hù)我國公民和企業(yè)的利益，已成為我國目前亟待解決的問題。解決該問題的基本路徑目前來看是要完善國內(nèi)域外管轄法律體系與美國的濫用形成制衡，國內(nèi)學(xué)者也就此問題進(jìn)行了比較深入的研究，總結(jié)下來主要有以下幾項(xiàng)具體建議：

（一）立法角度

1.管轄權(quán)方面。一是將保護(hù)性管轄原則明確規(guī)定在中國國內(nèi)法中，若某行為對(duì)我國國家利益構(gòu)成威脅，無論該行為發(fā)生地在何處，明確賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)個(gè)人和企業(yè)采取行政措施或處罰的權(quán)力。二是完善國際民事訴訟管轄權(quán)制度，吸納域外管轄的合理元素，適當(dāng)擴(kuò)張人民法院的國際民事訴訟管轄權(quán)，為“一帶一路”提供法律護(hù)航;同時(shí)，為了避免由此帶來的訴訟爆炸，排除與我國沒有利益聯(lián)系的案件，可以將不方便法院原則納入管轄規(guī)定。三是對(duì)部分社會(huì)法的域外適用做出明確規(guī)定和具體規(guī)則，明確金融監(jiān)管、出口管制、網(wǎng)絡(luò)安全、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、反腐敗等領(lǐng)域的立法在一定條件下具有域外效力[4]。四是完善刑法的域外適用。加強(qiáng)保護(hù)管轄和普遍管轄在刑法中的運(yùn)用，將國際刑法公約和習(xí)慣國際法確認(rèn)的可以行使普遍管轄的犯罪，如滅種罪、酷刑罪等轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法上的犯罪。

2.阻卻立法方面。為了反制美國的域外管轄，歐盟、加拿大、墨西哥均制訂了“阻斷法”，但效果并不理想，一方面是各國對(duì)遵守了美國制裁的本國企業(yè)，要么是處罰措施不具體，要么沒有嚴(yán)格執(zhí)行處罰措施，導(dǎo)致美國認(rèn)為這些阻斷法案是“軟法”，沒有威脅性而肆無忌憚;另一方面，對(duì)企業(yè)違反阻斷法的禁止性規(guī)定進(jìn)行處罰是一把雙刃劍，這種處罰帶有報(bào)復(fù)性質(zhì)，企業(yè)面對(duì)美國的制裁和國內(nèi)的處罰，往往處于兩難的境地，而科技和經(jīng)濟(jì)的雙重壓力會(huì)促使企業(yè)選擇接受美國制裁。我國在阻卻立法方面，既要借鑒別國的思路，又必須考慮到實(shí)際困難，避免傷敵一萬自損八千。有學(xué)者對(duì)阻卻立法提出以下建議：一是明確阻卻立法的適用情形，僅限于美國惡意、任意進(jìn)行域外管轄;二是企業(yè)在受到美國域外管轄的影響時(shí)，在一定期限內(nèi)向主管部門報(bào)告;三是我國當(dāng)事企業(yè)和個(gè)人如因遵守國內(nèi)阻卻立法將會(huì)受到美國嚴(yán)重制裁時(shí)，可以向國內(nèi)主管部門提出豁免申請(qǐng);四是若國內(nèi)企業(yè)和個(gè)人因美國制裁遭受損失，可以在國內(nèi)法院對(duì)美國當(dāng)事人提起訴訟，請(qǐng)求損害賠償;五是設(shè)立專門機(jī)構(gòu)，明確工作職責(zé)，建立統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)制[5]。

（二）執(zhí)法角度

行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變舊有管轄權(quán)觀念，適時(shí)行使自由裁量權(quán)。在法律授權(quán)暫無明確規(guī)定的情況下，適時(shí)適度行使自由裁量權(quán)，在執(zhí)法過程中實(shí)現(xiàn)中國法域外適用的目標(biāo)。如上海市工商局機(jī)場(chǎng)分局對(duì)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條作出靈活解釋，將該條中“經(jīng)營者”擴(kuò)大到中國境外的法人組織，對(duì)注冊(cè)地在芬蘭的繽客公司以構(gòu)成虛假宣傳違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》為由作出處罰。這一做法有效實(shí)現(xiàn)了中國法的域外管轄效果。

（三）司法角度

對(duì)我國法院來說，積極受理美國企業(yè)和個(gè)人違反我國出口管制法和反分裂國家法，以及在反壟斷、反洗錢、反逃稅、反恐怖融資等領(lǐng)域的涉外案件，還有反制美國濫用域外管轄的案件，用個(gè)案對(duì)抗保護(hù)我國企業(yè)和公民的合法權(quán)益。另外，可通過“兩高”的司法實(shí)踐，發(fā)布相關(guān)典型案例。最后，如外國法院向我國企業(yè)和個(gè)人送達(dá)文書、進(jìn)行取證以及執(zhí)行各種保全措施，必須依照我國締結(jié)或者參加的國際條約進(jìn)行，如無條約，則需通過外交途徑解決。

對(duì)涉事企業(yè)和個(gè)人來說，雖然反對(duì)美國的過度域外管轄，但遭遇美國域外管轄時(shí)，仍然不能輕視美國行政機(jī)關(guān)和法院的命令，還是要積極應(yīng)訴，利用美國法律維護(hù)自身合法權(quán)益?？偨Y(jié)起來主要有以下途徑：利用美國憲法的相關(guān)規(guī)定，解釋限制其域外管轄的濫用;抗辯美國法院沒有對(duì)人管轄權(quán)或事項(xiàng)管轄權(quán);利用“不方便法院”原則提出管轄權(quán)異議;運(yùn)用“法庭之友”制度，促使美國行政機(jī)關(guān)和法院聆聽;被列入黑名單的企業(yè)可以書面申請(qǐng)移除，特殊情況可向美國國會(huì)提出申訴，等等措施。雖然從目前情況看，利用美國國內(nèi)法成功尋求法律救濟(jì)存在不小困難，但在遭遇到域外管轄時(shí)，仍然要多方嘗試。當(dāng)然，最重要的還是要企業(yè)認(rèn)真研究美國法律及以往案例，做好內(nèi)部合規(guī)審查，避免這種情況發(fā)生。

注釋：

[1]參見[法]弗雷德里克·皮耶魯齊，[法]馬修·阿倫：《美國陷阱》，法意譯，中信出版集團(tuán)2019年版。

[2] 廖詩評(píng)：《國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對(duì)——以美國法域外適用措施為例》，《環(huán)球法律評(píng)論》2019年第3期。

[3]參見戚凱：《美國“長(zhǎng)臂管轄”與中美經(jīng)貿(mào)摩擦》，《外交評(píng)論》2020年第2期。

[4] 參見肖永平：《“長(zhǎng)臂管轄權(quán)”的法理分析與對(duì)策研究》，《中國法學(xué)》2019年第6期。

[5]同前注[4]。