湛中樂 黃宇驍

“大學(xué)自治”是橫跨法學(xué)與教育學(xué)兩大學(xué)科而經(jīng)久不息的話題，我國學(xué)界迄今為止積累了眾多成果。然而，肯定繁榮的同時也至少可以指出以下兩點盲點或不足。第一，來自域外的大學(xué)自治和原生于我國的自主辦學(xué)（或辦學(xué)自主權(quán)）似乎成了兩條平行線，對兩者的關(guān)系、用法以及是否可以統(tǒng)一等遠沒有形成共識。第二,縱觀我國大學(xué)自治或自主辦學(xué)的先行研究，教育學(xué)成果占了絕大多數(shù)，其往往從教育立法與政策學(xué)、教育管理學(xué)的角度出發(fā)探究我國大學(xué)自主權(quán)的保障與實現(xiàn)問題。作為法學(xué)的傳統(tǒng)研究方法——法教義學(xué)或法解釋學(xué)的研究成果較為少見，且有限的討論也較多地集中于“學(xué)生告學(xué)?！钡膯栴}，〔1〕例如，參見程雁雷：《論司法審查對大學(xué)自治的有限介入》，載《行政法學(xué)研究》2000 年第2 期；沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2005 年第6 期。缺乏其他領(lǐng)域的探究，〔2〕其他領(lǐng)域主要涉及政府與公立高校法律關(guān)系的探究，參見金自寧：《大學(xué)自主權(quán)：國家行政還是社團自治》，載《清華法學(xué)》2007 年第2 期；湛中樂、高俊杰：《我國公立高校與政府法律關(guān)系的變遷》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2010 年第6 期。民辦高校自主權(quán)問題更鮮有涉足。

大學(xué)自治的本土研究既不是抽象地對世界各國大學(xué)自治一般原理進行闡述和介紹，也不是以外國的現(xiàn)行做法為評價基準(zhǔn)來“指點”我國的成敗得失。大學(xué)自治的本土研究首先是一個對我國現(xiàn)行法律制度的分析與解構(gòu)問題，“現(xiàn)行法制體系是怎樣的、如何去解釋、怎樣依現(xiàn)行法去保障”是研究的重點?；谶@一判斷，本文擬嚴(yán)格采用法解釋學(xué)的方法，對我國的自主辦學(xué)進行徹底的分析和闡述。文章在論述上將立足于法條、學(xué)說與判例三者，圍繞法律保障體系解析、概念厘清、外部關(guān)系和內(nèi)部關(guān)系探究等幾個角度展開。

一、高校自主辦學(xué)的實定法保障

大學(xué)自治不僅僅是一種理念、原理或政策方針，它更是實定法律體系中保障的一項實實在在的制度。這種法律制度的表述在我國就體現(xiàn)為高校的“自主辦學(xué)”。下文將在我國實定法中尋找這一保障的規(guī)范依據(jù)，從而使得自主辦學(xué)真正有資格成為法解釋學(xué)的對象。

（一）法律體系與結(jié)構(gòu)

第一，從狹義的法律層級來看，直接而明確提到保障高校自主辦學(xué)的法律是《高等教育法》與《民辦教育促進法》，間接提到的是《教育法》。首先，作為教育領(lǐng)域的基本法律，《教育法》第29 條最先賦予了包括小學(xué)、中學(xué)、大學(xué)等在內(nèi)所有教育機構(gòu)的按照章程自主管理的權(quán)利，并在第2 款中強調(diào)國家有義務(wù)保護這種權(quán)益不受侵犯。當(dāng)然，該條并不能解釋為小學(xué)、中學(xué)等教育機構(gòu)擁有與高校一致的同等自主權(quán)，尤其是公辦類學(xué)校，但不管怎樣，作為教育基本法律的《教育法》同樣保障高等學(xué)校的自主權(quán)這點是沒有疑問的。其次，明文規(guī)定高等學(xué)校實行“自主辦學(xué)”原則的法律是《高等教育法》，它具有全國性效力，是直接提到高校辦學(xué)自主權(quán)的人大立法。其一，《高等教育法》第11 條規(guī)定高等學(xué)校“依法自主辦學(xué)”。本條為總則規(guī)定，宣告法律總體上保障高校的自主辦學(xué)，是概括性條款。其二，《高等教育法》第32 條至38 條為高校自主事項的具體列舉。同時，鑒于《高等教育法》采用的是“總則+列舉”形式保障高校的自主辦學(xué)，因而只要有法律依據(jù)，不管這種依據(jù)是人大立法還是行政立法，都可以增加高校的辦學(xué)自主事項。最后，2003 年起施行的《民辦教育促進法》值得注意。該法作為人大立法與《高等教育法》具有同等位階，是指導(dǎo)包括民辦高校在內(nèi)所有民辦教育機構(gòu)的根本規(guī)范。該法第5 條規(guī)定“國家保障民辦學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)。”比起《高等教育法》第11 條，該法用的是“辦學(xué)自主權(quán)”而不是“自主辦學(xué)”。此外，其辦學(xué)自主權(quán)的保障主體并不是“民辦高?！倍恰懊褶k學(xué)?！?。《民辦教育促進法》將辦學(xué)自主權(quán)擴大到了包括小學(xué)、中學(xué)在內(nèi)的所有民辦學(xué)校，表明了全體民辦學(xué)校自主權(quán)的等價性。

第二，除上述法律（狹義）位階明確提到高校自主辦學(xué)外，我國保障高校“自主”的立法用語還散見在各種行政法規(guī)、部門規(guī)章與地方性法規(guī)等下位法律規(guī)范中。這些規(guī)定較為零散，多為一些簡短的條文，其中最值得注意的是《民辦教育促進法實施條例》《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》與《上海市高等教育促進條例》。

第三，除通常意義上的法律規(guī)范以外，實質(zhì)上提及高校自主辦學(xué)最多的莫過于行政規(guī)范性文件。行政規(guī)范性文件不屬于法的范疇，不具備普遍意義上的法律效力，〔3〕關(guān)于行政規(guī)范性文件的法源性，可參見黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，載《中外法學(xué)》2017 年第5 期。然而，國務(wù)院頒布（或轉(zhuǎn)發(fā)）的規(guī)范性文件由于存在憲法基礎(chǔ)，有“準(zhǔn)立法”的性質(zhì)。因而嚴(yán)格來說并不是高校自主辦學(xué)“實定法保障”的例子，但學(xué)理上的規(guī)范分析與事實上的現(xiàn)實陳述并不是一回事，現(xiàn)實中尤其在高等教育領(lǐng)域，實際起支配作用的恰恰不是有限的幾部法律，而是數(shù)量龐大的行政規(guī)范性文件。〔4〕例如，參見黃華均、劉玉屏：《民辦教育地方立法的“政策替代現(xiàn)象”管窺》，載《遼寧教育研究》2007 年第3 期。

綜上所述，高校自主辦學(xué)作為一項在實定法中保障的制度和原則，在我國法律體系中呈現(xiàn)出以下的結(jié)構(gòu)：即以《教育法》第29 條為根本依據(jù)，以《高等教育法》和《民辦教育促進法》為兩翼，依次從上而下由行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)不斷具體細化和更新，輔以大量的行政規(guī)范性文件作為現(xiàn)實指導(dǎo)和立法指引。可以說迄今為止形成了一套完整的自主辦學(xué)保障法律體系，為法解釋學(xué)的發(fā)展提供了豐富素材。

（二）自主辦學(xué)是否具有憲法地位

在討論高校自主辦學(xué)的實定法保障時，過去學(xué)界往往忽視了一個極其重要的問題——我國法語境中的自主辦學(xué)是否具有憲法地位？對這一問題的解答同樣可以回答“自主辦學(xué)是否與普遍意義上的大學(xué)自治同質(zhì)”的問題。

1.憲法依據(jù)

首先，成為各國普遍通行原則的大學(xué)自治與憲法的哪一條規(guī)定有關(guān)？從比較法的層面上看，毫無疑問是學(xué)術(shù)自由條款。也就是說，絕大多數(shù)國家的憲法文本中是沒有“大學(xué)自治”一詞表述的，然而各國卻普遍將大學(xué)自治當(dāng)作擁有憲法保障的基礎(chǔ)，其關(guān)鍵正是各國憲法普遍規(guī)定的一項基本權(quán)利——學(xué)術(shù)自由?！?〕與大學(xué)自治相比，憲法上明文提到學(xué)術(shù)自由的國家數(shù)量眾多，其余憲法文本即使沒有明文規(guī)定，也普遍通過言論自由等條款推導(dǎo)出對學(xué)術(shù)自由的保護。參見湛中樂、尹婷：《論學(xué)術(shù)自由：規(guī)范內(nèi)涵、正當(dāng)基礎(chǔ)與法律保障》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016 年第3 期。例如，在學(xué)術(shù)自由的法源地德國，《基本法》第5 條第3 款只提到了學(xué)術(shù)自由，但憲法解釋學(xué)上卻發(fā)展出了大學(xué)自治的原理，通說認(rèn)為其是學(xué)術(shù)自由的制度性保障?！?〕參見湛中樂、黃宇驍：《再論學(xué)術(shù)自由：規(guī)范依據(jù)、消極權(quán)利與積極義務(wù)》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第4 期。雖然從各國大學(xué)自治的教義史上可以看出大學(xué)自治的出現(xiàn)有不同推導(dǎo)路徑，〔7〕一種是歐陸式的，即先有大學(xué)自治的保障傳統(tǒng)，而學(xué)術(shù)自由是在大學(xué)自治的傳統(tǒng)中發(fā)展起來的（制度性保障理論的歷史溯源）；另一種是美國式的，即先有對言論自由的保障，而學(xué)術(shù)自由被認(rèn)為是言論自由的一種“亞型”，大學(xué)自治則是學(xué)術(shù)自由的當(dāng)然結(jié)論。參照蘆部信喜『憲法學(xué)Ⅲ 人権各論（1）』（有斐閣、増補版、2000 年）220 頁以下。但無論是任何一種路徑，有一點是毋庸置疑的——只要憲法上存在對學(xué)術(shù)自由的保障，則毫無疑問應(yīng)當(dāng)推導(dǎo)出大學(xué)享有一定程度的自治權(quán)利。如果大學(xué)不存在自主性，學(xué)術(shù)的“自由”該如何保障呢？

其次，我國保障學(xué)術(shù)自由是清楚而明確的，學(xué)界通說認(rèn)為現(xiàn)行《憲法》第47 條是保障學(xué)術(shù)自由的憲法依據(jù)?！?〕例如，參見王德志：《論我國學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2012 年第5 期；許崇德主編： 《憲法》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第161 頁。當(dāng)然，《憲法》第47 條并沒有明文出現(xiàn)“學(xué)術(shù)”兩字，取而代之的是“科學(xué)研究”“其他文化活動”“教育、科學(xué)、技術(shù)”“其他文化事業(yè)”等用語，至于如何通過這些用語推導(dǎo)出對學(xué)術(shù)自由的保護，學(xué)界存在爭議?！?〕參見湛中樂、黃宇驍：《再論學(xué)術(shù)自由：規(guī)范依據(jù)、消極權(quán)利與積極義務(wù)》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第4 期。然而，這僅僅是解釋方法和技術(shù)的差異而已，對我國憲法是否保護學(xué)術(shù)自由的問題，學(xué)界是沒有爭議的。

最后，既然大前提、小前提都成立，那么很容易得出這樣的推導(dǎo)與結(jié)論：大學(xué)自治作為學(xué)術(shù)自由的制度性保障是學(xué)術(shù)自由賴以成立的基石，既然我國《憲法》第47 條保障了學(xué)術(shù)自由，那么第47 條當(dāng)然可以是我國大學(xué)自治的憲法基礎(chǔ)。當(dāng)然，“大學(xué)自治”是一種法學(xué)研究上的學(xué)理術(shù)語，它在我國實定法上表現(xiàn)為“自主辦學(xué)”或“辦學(xué)自主權(quán)”，但這種術(shù)語表達的不同，不妨礙背后原理的一致性——科研自由的憲法權(quán)利實現(xiàn)需要高校自主辦學(xué)的制度性保障，而保障自主辦學(xué)的最終目的當(dāng)然是繁榮基于真理認(rèn)識的我國社會主義科研事業(yè)。

2.保障方法

在得出自主辦學(xué)的保障具有憲法地位，并且《憲法》第47 條是其規(guī)范依據(jù)的結(jié)論后，本文依然想進一步強調(diào)“質(zhì)雖同，量卻不同”的道理。在我國，現(xiàn)階段憲法對自主辦學(xué)的保障方法當(dāng)然存在與西方的不同之處。

首先，一項憲法上保障的制度如果沒有法律對其進行具體化的話，制度本身根本就不可能存在?！?0〕參照小山剛「人権と制度」長谷部恭男ほか編『巖波講座憲法2』（巖波書店、2007 年）49 頁。從這一意義上說，雖然我國憲法第47 條要求對學(xué)術(shù)自由予以“高校自主辦學(xué)”這項制度性保障，但如果沒有下位法律如《教育法》《高等教育法》等對這一制度進行塑造和建構(gòu)，自主辦學(xué)無從談起?！?1〕憲法上的學(xué)術(shù)自由需要法律予以貫徹或落實，參見周光禮：《學(xué)術(shù)自由的實現(xiàn)與現(xiàn)代大學(xué)制度的建構(gòu)》，載《高等教育研究》2003 年第1 期。因此，法律（廣義）有權(quán)對自主辦學(xué)這項制度進行具體化，憲法給予立法廣泛的裁量，而立法具體規(guī)定怎樣的高校制度，依賴于我們國家自己的立法過程與政治過程，并不一定要與西方大學(xué)制度保持一致。

其次，在法律對大學(xué)制度、高等教育制度進行塑造時，應(yīng)當(dāng)對作為學(xué)術(shù)自由制度性保障的辦學(xué)制度與其他辦學(xué)制度、大學(xué)制度進行必要區(qū)分。前者涉及基本權(quán)利的實現(xiàn)，立法對其規(guī)定和塑造擁有憲法教義上的一系列制約；后者是與學(xué)術(shù)自由無關(guān)的大學(xué)制度規(guī)定，并不具備立法拘束型保障，換句話說是完全法律保留型?！?2〕憲法與法律的關(guān)系問題，可分為特別法律保留型、完全法律保留型與立法拘束型。參照小山剛『「憲法上の権利」の作法』（尚學(xué)社、第3版、2016 年）69 頁。因此，我國《高等教育法》第11 條規(guī)定的“依法自主辦學(xué)”應(yīng)當(dāng)被解釋為這兩種情形，前者依的“法”有憲法的制約和要求；后者依的“法”完全擁有立法自由。例如，高校的設(shè)立、廢止、合并就并非是憲法保障的自主辦學(xué)?！?3〕在德國、日本也采用同樣觀點，參照小山剛『「憲法上の権利」の作法』（尚學(xué)社、第3版、2016 年）153 頁。

最后，正如過去研究指出的，學(xué)術(shù)自由這一我國憲法保障的基本權(quán)利存在規(guī)范意義上三重性質(zhì)構(gòu)造：消極權(quán)利、積極權(quán)利與國家保護義務(wù)。消極權(quán)利的學(xué)術(shù)自由是立法拘束型保障，但法律可以對違反倫理、生命、健康的研究活動予以限制（《憲法》第51 條，內(nèi)在制約），法律也可以基于一些特殊目的對教學(xué)活動予以一定程度的限制（《憲法》第52 條、第53 條、第54 條等外在制約）；積極權(quán)利的學(xué)術(shù)自由是立法裁量型保障，法律可以在最低限度且不違反平等原則的基礎(chǔ)上自由地規(guī)定對大學(xué)的各種扶持政策；保護義務(wù)層面的學(xué)術(shù)自由要求國家保障學(xué)術(shù)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的合理化，基于這一目的可以規(guī)范大學(xué)的內(nèi)部秩序。〔14〕參見湛中樂、黃宇驍：《再論學(xué)術(shù)自由：規(guī)范依據(jù)、消極權(quán)利與積極義務(wù)》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第4 期。

明確了上述幾點后，結(jié)論便清晰明了。第一，我國的自主辦學(xué)制度由高教法具體規(guī)定和塑造（教師職稱制度、校長制度、黨委領(lǐng)導(dǎo)制度等）。第二，涉及學(xué)術(shù)自由的高教法規(guī)定受到憲法制約，首先法律應(yīng)當(dāng)平等地支持和鼓勵高校的發(fā)展（如《高等教育法》第65 條），其次如果法律作出侵害性規(guī)定應(yīng)當(dāng)謀求憲法的依據(jù)和原理（如《高等教育法》第39 條），最后法律有義務(wù)規(guī)范高校內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)（如《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》對高校制定合理章程的要求）。第三，與學(xué)術(shù)自由無關(guān)的高教法并不納入憲法的討論，此時的“法”則由立法者自由制定（例如教育法領(lǐng)域中的招生、學(xué)籍管理、高校的申請設(shè)立等），但接受依法行政原理的拘束。

當(dāng)然，在此需要強調(diào)的是，在憲法層面談自主辦學(xué)本質(zhì)是一種規(guī)范性意義上的立法論，換句話說即“怎樣依憲立教育法”的問題。在并沒有實質(zhì)違憲審查制度的我國，對現(xiàn)實有指導(dǎo)意義的依然是依法行政和依法治教的問題。也就是說，如何在假定法律合憲性的前提下，依現(xiàn)行法律規(guī)范去保障高校自主辦學(xué)的問題依然是本文和今后學(xué)界研究的重中之重。

二、自主辦學(xué)與辦學(xué)自主權(quán)的關(guān)系

在對現(xiàn)行法律制度整體框架進行呈現(xiàn)后，接下來便應(yīng)當(dāng)開始分類討論，進行具體的解釋學(xué)工作了。下文將首先討論一個學(xué)界的用語問題——自主辦學(xué)與辦學(xué)自主權(quán)的關(guān)系，在明確這一用語的基礎(chǔ)上再展開對自主辦學(xué)外部關(guān)系與內(nèi)部關(guān)系的探究。

縱觀學(xué)界迄今為止的研究文獻，似乎比起自主辦學(xué)，學(xué)者們更傾向于使用“辦學(xué)自主權(quán)”一詞來描述我國的大學(xué)自治制度。換句話說，許多學(xué)者使用辦學(xué)自主權(quán)而不是自主辦學(xué)來作為西方大學(xué)自治的對等概念?！?5〕例如，參見唐玉光、薛天祥：《大學(xué)自治與高校辦學(xué)自主權(quán)》，載《上海高教研究》1994 年第4 期。這就引起了一個疑問，兩者到底是什么關(guān)系？是同義詞還是有概念上的區(qū)別？

首先，我們可以考察實定法?！陡叩冉逃ā?僅有自主辦學(xué)的表述（第11 條），并不存在辦學(xué)自主權(quán)。作為我國改革開放后高等教育政策法律化的第一成果，《高等教育法》的這種立法用語選擇方式值得注意。此后的法律規(guī)范（如《民辦教育促進法》等）對此問題的處理方式均不一致，有的法律規(guī)范僅使用辦學(xué)自主權(quán)一詞，有的卻在一部法律里區(qū)分自主辦學(xué)和辦學(xué)自主權(quán)兩種術(shù)語。然而，可以很明顯地看出，當(dāng)法律在對高校自主作籠統(tǒng)規(guī)定時，傾向于使用自主辦學(xué)；當(dāng)法律具體提到政府與高校的關(guān)系時，傾向于使用辦學(xué)自主權(quán)（如《民辦教育促進法》第5 條和《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第5 條）。

其次，可以考察《高等教育法》出臺前的政策文件。最早提到也是曾經(jīng)最有力推進我國高校自主辦學(xué)的政策文件是《中共中央關(guān)于教育體制改革的決定》和《中國教育改革和發(fā)展綱要》。這兩份政策文件中，辦學(xué)自主權(quán)一詞的使用占了主導(dǎo)，且前一份文件僅使用了辦學(xué)自主權(quán)。然而，從兩份重要文件中也可以看出使用規(guī)律——《決定》和《綱要》都是在論述政府要對高校放權(quán)時使用了辦學(xué)自主權(quán)一詞。例如，《綱要》的第18 項規(guī)定“在政府與學(xué)校的關(guān)系上，……要在招生、專業(yè)調(diào)整、機構(gòu)設(shè)置、干部任免、經(jīng)費使用、職稱評定、工資分配和國際合作交流等方面，分不同情況，進一步擴大高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)”?！苊黠@這種權(quán)利針對的是政府。

最后，從學(xué)理探究上說，德語法律用語中表達自治的“Autonomie”一詞本身既可以翻譯為自治（自主），也可以翻譯為自治權(quán)（自主權(quán)），并不作區(qū)別，也因此表達大學(xué)自治的“Hochschulautonomie”一詞既可以譯作大學(xué)自治，也可以譯作大學(xué)自治權(quán)。然而，為何日本法在近代繼受過程中普遍單譯作大學(xué)自治而舍棄“權(quán)”呢？這點應(yīng)當(dāng)很好理解，既然通說認(rèn)為大學(xué)自治是學(xué)術(shù)自由的制度性保障，那么它首先應(yīng)當(dāng)是一種制度而不是基本權(quán)利，換言之為保護學(xué)術(shù)自由的權(quán)利而設(shè)立了大學(xué)自治這一種制度，大學(xué)自治權(quán)應(yīng)當(dāng)是這種制度派生出來的次生權(quán)利。〔16〕參照酒井吉栄『學(xué)問の自由·大學(xué)の自治研究』（評論社、1979 年）17 頁以下。

結(jié)合上述比較法與我國實定法的情況，可以作以下結(jié)論：自主辦學(xué)一詞更強調(diào)其是一種制度或原則，因而自主辦學(xué)既是憲法第47 條保障的制度性內(nèi)容，又是我國高等教育領(lǐng)域的基本法律原則?！陡叩冉逃ā分徊捎米灾鬓k學(xué)的術(shù)語反映了這一理念。相應(yīng)地，既然高校自主辦學(xué)是現(xiàn)行法規(guī)定的一種制度和原則，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和保障高校在這種制度和原則下所享有的權(quán)利，即辦學(xué)自主權(quán)。然而，若想強調(diào)作為一個制度的整體（制度中包括實施機制、權(quán)利與權(quán)力、行為規(guī)則等多種要素），且與西方大學(xué)自治相對應(yīng)，那么就應(yīng)當(dāng)使用自主辦學(xué)一詞，而不是辦學(xué)自主權(quán)。

三、自主辦學(xué)的外部關(guān)系

所謂自主辦學(xué)的外部關(guān)系，即是作為享受辦學(xué)自主權(quán)的高校整體與外部主體之間的關(guān)系，且這種關(guān)系并非道德關(guān)系而是法律關(guān)系。針對高校與外部主體的法律關(guān)系，過去學(xué)界較為關(guān)注的是高校與政府之間的關(guān)系。此處所稱政府既可以是教育行政機關(guān)，也可以是司法機關(guān)。但不管怎樣，在研究自主辦學(xué)的外部關(guān)系時，公權(quán)力主體與高校的法律關(guān)系問題是核心，下文也將重點放于此?！?7〕當(dāng)然，高校與企業(yè)或其他私主體之間的民法關(guān)系并非不重要，當(dāng)高校在作民事主體時也會牽涉一系列法律問題。參見湛中樂：《再論我國公立高等學(xué)校之法律地位》，載勞凱聲主編：《中國教育法律評論》（第7 卷），教育科學(xué)出版社2009 年版。

（一）辦學(xué)自主權(quán)針對誰

所謂“自主”當(dāng)然是不受干涉的意思，換句話說自己決定自己的事情，不要外部主體的指揮。這里存在三個層次的問題：第一，不受誰的干涉；第二，是否完全不能干涉；第三，假如可以干涉，那么干涉的程度是多少。

關(guān)于“不受誰的干涉”的問題，換言之即高校作為享有辦學(xué)自主權(quán)的主體，這種權(quán)利是針對誰的權(quán)利？也許有人會說，這個問題的回答很簡單，針對的不就是政府或公權(quán)力主體嗎？——該回答雖然是正確的，但并不精確，且有模糊問題本質(zhì)之嫌。因為所謂政府是一個寬泛的概念，在我國可以是人大等立法機關(guān)，可以是人民政府本身，也可以是教育行政部門或其他下屬行政機關(guān)，更可以是法院、檢察院等司法機關(guān)，所以必須分類討論。

1.辦學(xué)自主權(quán)與立法

辦學(xué)自主權(quán)是否針對立法機關(guān)？在我國，學(xué)理上所稱的立法機關(guān)主要指代實定法上的權(quán)力機關(guān)，分別是全國人大及其常委會和部分地方人大及其常委會（《憲法》第57 條、第96 條）。立法機關(guān)對外行使權(quán)力的主要形式和產(chǎn)物是法律和地方性法規(guī)，因而上述問題可以轉(zhuǎn)化為辦學(xué)自主權(quán)是否針對法律與地方性法規(guī)。對此，可以分為三個層次論述。

第一，《高等教育法》第11 條的措辭是“依法”自主辦學(xué)，“依法”即是一種廣義法律保留式的宣告，既意味著高校的自主辦學(xué)由法律保障，也意味著只有法律才能限制、改變高校的自主權(quán)。換句話說，“依法”有兩層含義，即非經(jīng)法律不得限制和經(jīng)由法律即可限制，是同一事物的不同側(cè)面。因此，《高等教育法》上的辦學(xué)自主權(quán)不得對抗立法。第二，法律規(guī)范內(nèi)部的合法性保障依賴于下位法不得超越權(quán)限（法律保留）與不和上位法沖突（法律優(yōu)先）兩大規(guī)則，因此當(dāng)?shù)胤叫苑ㄒ?guī)違反上位法時，固然可以質(zhì)疑地方性法規(guī)。然而此時所謂的“質(zhì)疑”僅僅是因為下位法與上位法沖突引起的附隨性效果而已，并非意味著辦學(xué)自主權(quán)本身作為一項法律權(quán)利可以不受立法干涉。第三，真正對抗立法的理由是具備憲法基礎(chǔ)，只有成為一項憲法權(quán)利，才可以在本質(zhì)上對抗立法。然而，《高等教育法》規(guī)定的自主辦學(xué)雖作為我國《憲法》第47 條的制度性保障在學(xué)理上具備憲法基礎(chǔ)，但這畢竟僅是學(xué)理上的討論。就像上文提到的那樣，學(xué)術(shù)上固然可以探究一種法律規(guī)定是否符合憲法對科研自由和高校自主辦學(xué)的要求，進而論證立法的違憲與否，但在現(xiàn)實中缺乏可操作性的情況下，利用理論上立法的違憲可能性去指導(dǎo)高校自主辦學(xué)的規(guī)范運作，不僅沒有現(xiàn)實意義，也容易使問題變得復(fù)雜化。因此，這一問題的結(jié)論就是：在假定法律合憲性的前提下，至少《高等教育法》層面的辦學(xué)自主權(quán)并不能針對立法機關(guān)。

2.辦學(xué)自主權(quán)與行政

辦學(xué)自主權(quán)是否針對行政機關(guān)？該問題看似容易，實則必須注意區(qū)分。第一，我國所謂的行政機關(guān)并非與西方意義上的行政機關(guān)等同，相當(dāng)數(shù)量的行政主體擁有立法權(quán)，可以以上位法的執(zhí)行細則或職權(quán)立法為理由創(chuàng)設(shè)具有普遍約束力的權(quán)利義務(wù)規(guī)范。〔18〕參見王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期。換句話說，國務(wù)院、中央各部委、各地方政府（下溯至設(shè)區(qū)的市）都擁有法律（廣義）創(chuàng)設(shè)權(quán)，因而面對行政機關(guān)所作的行政法規(guī)（包括國務(wù)院的決定、命令），部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，因其屬于廣義法律的一部分，“依法”保障的自主辦學(xué)就無法與之對抗。進而表明，如果行政機關(guān)以立法的形式限制高校辦學(xué)自主權(quán)，只要這種立法符合自身權(quán)限和不違反上位法，那么就不存在違法性問題。

第二，除去立法功能，行政機關(guān)主要還剩下作出具體行政行為〔19〕也稱為“行政處理”。例如，參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第214 頁。和制定規(guī)范性文件兩類活動形式，真正意義上的辦學(xué)自主權(quán)的針對對象就是這種活動形式。具體來說，所謂依法自主辦學(xué)和傳統(tǒng)意義上的依法行政原理相類似——依法行政要求行政機關(guān)要依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章去管理行政相對人（公民），不依法的行政行為被評價為違法。依法自主辦學(xué)也即意味著教育行政機關(guān)必須依照法律、法規(guī)、規(guī)章去管理公辦與民辦高校，如果政府在管理高校時（無論是行政處理還是規(guī)范性文件）沒有法律規(guī)范的依據(jù)，則涉嫌侵犯了高校的辦學(xué)自主權(quán)。

因此，行政機關(guān)的行政行為（不包括立法行為）才是辦學(xué)自主權(quán)的針對對象。至于具體運用規(guī)則留待下文探討。

3.辦學(xué)自主權(quán)與司法

辦學(xué)自主權(quán)是否針對司法機關(guān)？當(dāng)然，在我國法語境下，該問題可以表述為辦學(xué)自主權(quán)是否針對審判機關(guān)即法院？〔20〕本文并不討論司法權(quán)與審判權(quán)、檢察權(quán)的關(guān)系，但本文所稱司法采用狹義概念，即我國實定法所稱的審判（《憲法》第128條等）。對這一問題的回答相當(dāng)艱深，似乎正反兩方面的答案都有充分的理由。

基于否定答案的理由來說，什么是審判？雖然不同的學(xué)者對審判的定義并不完全一致，但大部分還是將其歸結(jié)為兩個核心指向：“適用法律”和“處理案件”?！?1〕參見陳光中、崔潔：《司法、司法機關(guān)的中國式解讀》，載《中國法學(xué)》2008 年第2 期。這兩個詞看似簡單實則道出了審判的真諦：“適用法律”意味著可以通過對法律規(guī)范的運用而解決糾紛，因而例如兩個宗教團體因為教義問題產(chǎn)生紛爭，這便不是司法問題，不屬于審判權(quán)范疇；“處理案件”意味著起訴對象必須是案件，而不是其他的事物，換句話說必須具備具體爭議的特征，因而如在尚未發(fā)生具體爭議，并不影響原告權(quán)利義務(wù)的情況下直接將某項抽象規(guī)范訴至法院要求認(rèn)定違法性，此種情況也是不符合審判定義的。〔22〕這與西方司法權(quán)概念是一致的。參照蘆部信喜『憲法』（巖波書店、第5 版、2011 年）326 頁以下。

根據(jù)上述分析，只要符合審判的定義，就似乎沒有任何理由將其排除在司法審查之外。高校內(nèi)部發(fā)生的具體爭議，例如，學(xué)位糾紛、入學(xué)糾紛、升學(xué)糾紛、侵權(quán)糾紛等，只要是可以通過運用法律所解決的，有什么理由排除法院的審查呢？當(dāng)然，現(xiàn)行法上確實存在排除條款的規(guī)定（如《行政訴訟法》第13條等），但任何一項規(guī)定都并沒有提到高校內(nèi)部的法律爭議排除審查。此外，既然《高等教育法》稱“依法”自主辦學(xué)，那又有什么理由去排除司法審查？〔23〕法院審理案件與行政機關(guān)作出行政行為不同，是一種完全法律保留行為，這也意味著法院的任何判決、裁定都必須依照法律規(guī)定，沒有實定法依據(jù)就排除某種爭議的司法適用是違法行為。［德］奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，商務(wù)印書館2013 年版，第73 頁。如果排除司法審查，是否與我國《憲法》第128條等審判權(quán)條款抵觸？正因為如此，德國法上的特別權(quán)力關(guān)系理論及其現(xiàn)代變形產(chǎn)物（如日本法上的部分社會論〔24〕參見劉風(fēng)景：《界分審判權(quán)與團體自治權(quán)的理論模式——以日本的部分社會論為中心》，載《河北法學(xué)》2007 年第3 期；鄭磊：《論“部分社會”法理》，載《學(xué)習(xí)與探索》2009 年第3 期。）從來都是受到多數(shù)學(xué)者批判與攻擊的?！?5〕參照藤井俊夫『事件性と司法権の限界』（成文堂、1992）103-104 頁以下。

然而，肯定答案的理由也是具備說服力的。學(xué)者們普遍以學(xué)理為基準(zhǔn)，出于普遍意義上大學(xué)自治與學(xué)術(shù)自由的考察來論證。這其中，尤其是鑒于學(xué)術(shù)事務(wù)的高度專業(yè)性與自主性，并不適合司法機構(gòu)去代替學(xué)者專家們?nèi)プ鞒鰶Q定?！?6〕參見徐靖：《高校校規(guī)：司法適用的正當(dāng)性與適用原則》，載《中國法學(xué)》2017 年第5 期。也就是說，這種理由分為兩個層次，一是高校紛爭涉及憲法保障的學(xué)術(shù)自由與自治，法院如果對學(xué)術(shù)事務(wù)進行干預(yù)則有悖憲法權(quán)利的對國家性原理；二是學(xué)術(shù)事務(wù)本身的性質(zhì)是高度專業(yè)性、科學(xué)性的，法院作為公權(quán)力機關(guān)必須尊重學(xué)者、科研人員的意見和判斷。

本文的立場認(rèn)為，上述正反兩方面理由都是有理有據(jù)的，并不能夠片面地對一方評價為正確，對另一方評價為錯誤，其實正反兩方不僅不矛盾，也是可以整合的，關(guān)鍵正是在于對“司法審查”一詞的理解。具體來說，當(dāng)學(xué)界在討論“能否司法審查”“司法審查的范圍”等時，似乎忽視了一個重要的概念區(qū)分問題，那就是起訴條件和實體審理條件，在進一步說就是“是否可訴”和“是否可審”的區(qū)分問題。

第一，在“是否可訴”的問題上，只要屬于法律上的爭議，是審判權(quán)的管轄范圍，且不屬于實定法上明確排除的不可訴事項，那么法院就沒有理由將其排除在外。〔27〕從比較法上說，即使事項具備憲法基礎(chǔ)，難道就可以排除法院審查嗎？憲法基本權(quán)利問題完全是法院的審查對象，當(dāng)然我國屬例外情況。普遍一致的觀點是統(tǒng)治行為（國家行為論）不受司法審查，我國《行政訴訟法》第13 條第1 項也有體現(xiàn)。例如，某一學(xué)生不服學(xué)校對其因成績不合格而作出的留級處分向法院起訴，此時學(xué)校與學(xué)生之間的這種爭議即是法律（高教法）上的爭議，又是直接影響學(xué)生權(quán)利義務(wù)的具體案件，法院并沒有理由排除受理。

第二，在“是否可審”的問題上，此時學(xué)術(shù)事務(wù)的專業(yè)性與自治性發(fā)揮了主導(dǎo)作用，法院不僅沒有能力，也不應(yīng)該介入學(xué)術(shù)世界。當(dāng)然，這種理由仍然是一種學(xué)理上的理由，實定法上應(yīng)當(dāng)被解釋為法律出于尊重學(xué)術(shù)自治的考慮，賦予了學(xué)術(shù)共同體高度的裁量權(quán)（《高等教育法》“自主”用語應(yīng)當(dāng)在司法過程中被解釋為授予裁量權(quán)），這種高度的裁量權(quán)才是真正規(guī)范意義上法院謙讓、尊重的理由。此時，上述學(xué)生因留級處分起訴學(xué)校的例子中，法院在審理時就應(yīng)當(dāng)比照法律，對留級處分的程序是否不當(dāng)、是否超越濫用裁量權(quán)等進行審查，但不可以審查成績的具體正確與否問題，不可以替學(xué)校重新批閱試卷或論文。這或許才是辦學(xué)自主權(quán)與司法權(quán)關(guān)系的真正答案，換言之，辦學(xué)自主權(quán)可以針對審查強度，不可以針對受案范圍?！?8〕沈巋教授的觀點與本文是一致的，參見沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行乃的司法審查》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2005 年第6 期。

事實上，我國判例總體在向著這樣的方向發(fā)展。在“于艷茹訴北京大學(xué)案”〔29〕北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海行初字第1064 號行政判決書；北京市第一中級人民法院（2017）京01 行終277 號行政判決書。中，一審和二審法院都沒有對實體問題進行審理，似乎是“避開”了實質(zhì)內(nèi)容的判斷（如認(rèn)定“學(xué)術(shù)不端行為”和“抄襲剽竊”等），僅對程序正當(dāng)與否進行了審查?？梢哉f，法院的這種處理方式既是保障科研自由與尊重自主辦學(xué)的正確做法，也與我國過去判例立場一脈相承的?！?0〕例如，參見“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案”（最高人民法院指導(dǎo)性案例第38 號）。

現(xiàn)行水利工程供水價格水平較低，以2008年百家水利工程供水管理單位（以下簡稱水管單位）統(tǒng)計數(shù)據(jù)為例，供農(nóng)業(yè)用水2.6分/m3，供工業(yè)用水26分/m3，供自來水用水39.81分/m3，供水力發(fā)電用水2.1分/m3。與成本水價相比，農(nóng)業(yè)供水水價達不到成本的50%，非農(nóng)業(yè)水價僅達到成本的80%左右。

（二）行政機關(guān)與公辦高校的關(guān)系

上文明確了辦學(xué)自主權(quán)“不受誰的干涉”的問題，并借此厘清了公權(quán)力的不同作用與辦學(xué)自主權(quán)的關(guān)系。那么，下文將要選取其中一個最重要的主體——行政機關(guān)（其中以教育行政機關(guān)為代表），探究我國現(xiàn)行實定法上行政機關(guān)與高校到底是怎樣的一種法律關(guān)系，集中圍繞行政行為（排除行政立法）“是否完全不能干涉高?！奔啊凹偃缈梢愿缮?，那么干涉的程度是多少”兩個問題展開探究。

政府（狹義）與公辦高校的自主辦學(xué)到底怎樣的一種法律關(guān)系？過去學(xué)界對此討論不少。最主要的就是兩大對立觀點，一是國家授權(quán)說，二是固有自治說；前者認(rèn)為高校的自主權(quán)完全是國家行政的“放權(quán)”，后者認(rèn)為高校自主權(quán)的法律規(guī)定僅僅是一種固有權(quán)利的確權(quán)而已?！?1〕參見黃宇驍：《自主辦學(xué)制度的歷史、現(xiàn)狀與展望——基于〈高等教育法〉的分析》，載《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報》2018年第4 期；袁文峰：《高校辦學(xué)自主權(quán)授權(quán)說質(zhì)疑》，載《惠州學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013 年第2 期。本文認(rèn)為上述對立觀點皆有瑕疵，原因有二：一是模糊了國家權(quán)力、高校權(quán)力、高校權(quán)利、高校自主權(quán)四者；二是混淆了法律保留與法律優(yōu)先的關(guān)系。

1.事業(yè)單位的法律保留

如果我們將議論的前提限定在“現(xiàn)在是什么制度”，而不是“今后應(yīng)當(dāng)設(shè)計何種制度”時，一個無論如何都無法回避的現(xiàn)實就是——公辦高校是事業(yè)單位，更確切地說是事業(yè)單位法人。這不僅從《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2 條、《高等教育法》第30 條等法條上清晰可辨，且現(xiàn)實中所有公辦高校都是各部、省、市直屬事業(yè)單位，按照事業(yè)單位相關(guān)規(guī)章辦法進行管理，此點應(yīng)當(dāng)毫無疑問。那么，公法上事業(yè)單位與行政機關(guān)是什么關(guān)系？

首先，經(jīng)典意義上的行政法學(xué)主要就是著眼于行政主體與行政相對人兩大主體關(guān)系的，其中行政機關(guān)是行政主體中的主要代表，而行政相對人又可以具體細分為公民、法人和其他組織。這種分類實際是大陸法系上外部行政與內(nèi)部行政區(qū)分的中國法表述，其最大意義在于解決依法行政原理適用領(lǐng)域問題。也就是說，發(fā)源自德國的依法行政原理正是建立在“國家—公民”兩極對立之基礎(chǔ)上的，換言之只適用于外部行政，〔32〕依法行政原理的產(chǎn)生和發(fā)展，可參見黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，載《中外法學(xué)》2017 年第5 期；王貴松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，載《法學(xué)研究》2015 年第2 期。依我國法語境來說就是，行政主體與行政相對人之間才適用依法行政原則，一個行政主體與另一個行政主體之間（內(nèi)部行政）并不需要受此拘束。再進一步具體來說，如果一個主體被評價為行政主體，那么它與其他行政主體之間則屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，上級對下級，授權(quán)主體對被授權(quán)主體可以通過內(nèi)部的規(guī)范性文件，即通知、意見等“紅頭文件”進行直接管理；〔33〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第116 頁。如果一個主體被評價為行政相對人，那么它與行政主體之間則屬于外部行政法律關(guān)系，行政主體對其進行管理必須依“法”，否則就是違法行為。當(dāng)然，現(xiàn)行法上對后者關(guān)系中的依法行政并不采取完全保留的態(tài)度，學(xué)界通說和官方都認(rèn)為，沒有法律規(guī)范的依據(jù)，行政機關(guān)不得限制公民權(quán)利、增加其義務(wù)（侵害保留）?！?4〕參見羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第106 頁；《國務(wù)院關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》，國發(fā)〔2010〕 33 號，第14 條。換句話說，行政主體在沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)下，是不能對行政相對人作出侵害性行政行為的。

其次，明確了上述原理后，事業(yè)單位與行政機關(guān)的公法關(guān)系就很清晰了。現(xiàn)行法上事業(yè)單位有可能在公法上認(rèn)定為截然不同的兩種身份。第一，當(dāng)法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)事業(yè)單位行使行政職權(quán)時，此時事業(yè)單位在這一授權(quán)事項上就成了行政法上的“依授權(quán)組織”，性質(zhì)是依授權(quán)的行政主體，它與上級主管行政機關(guān)屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系，上級機關(guān)可以依各種“紅頭文件”對其進行管理。第二，當(dāng)某一事項并不是法律規(guī)范授予的行政職權(quán)，那么這一事項就是事業(yè)單位自己的權(quán)利或本身就是行政機關(guān)權(quán)力，此時在這一事項上事業(yè)單位就不可能是行政主體，它與行政機關(guān)的關(guān)系就是行政主體與行政相對人的關(guān)系，屬于外部行政法律關(guān)系，甚至可以成為行政訴訟的原告。〔35〕參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016 年版，第188 頁。

最后，事業(yè)單位由于是政府以公共利益目的，利用國有資產(chǎn)舉辦的組織（《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第2 條），因而必然存在大量被授權(quán)的行政職權(quán)。因此，事業(yè)單位履行行政職能、成為行政主體的情況顯然大大多于企業(yè)等民事組織?！?6〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第115 頁。這也許就是事業(yè)單位在現(xiàn)實中更像是行政機關(guān)（而不是公民等被管理方）一部分的一大要因。

因為我國公辦高校首先在法律上應(yīng)當(dāng)是事業(yè)單位，所以上述行政機關(guān)對事業(yè)單位進行管理時的法律保留規(guī)則完全可以套用到公辦高校?！?7〕本文所稱法律保留與法律優(yōu)先，都是采用廣義法律概念，即法律規(guī)范與具體行政行為的關(guān)系。當(dāng)然這也是來自德國的法律保留與法律優(yōu)先原則的原意。參見黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，載《中外法學(xué)》2017 年第5 期。但是，難道公辦高校與普通事業(yè)單位相比就不存在特殊性了嗎？答案當(dāng)然是存在的，這種特殊性就是《高等教育法》等法律所規(guī)定的自主辦學(xué)。也許，高教法上規(guī)定自主條款的初衷正是以事業(yè)單位為背景前提，本著突破事業(yè)單位法律地位桎梏為目的而制定的。只不過，這些自主條款所適用的規(guī)則是法律優(yōu)先，而不是過去學(xué)界所理解的法律保留（授權(quán)條款）。為清楚表明這種規(guī)則，我們以四大概念——國家權(quán)力、高校權(quán)力、高校權(quán)利、高校自主權(quán)來分步驟說明四條基本規(guī)則。

第一條規(guī)則。有些事項本來就是法律規(guī)定的行政機關(guān)自身職權(quán)，我們將這種本來的行政權(quán)力稱為“國家權(quán)力”，在這些事項上公辦高校純粹就是行政相對人，接受國家（教育行政機關(guān)）管理。然而，由于這些事項上行政機關(guān)是履行國家權(quán)力對高校進行管理，因而必須符合最普遍的依法行政原則，沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)，行政機關(guān)不得作出侵害性行政行為。例如，根據(jù)《事業(yè)單位人事管理條例》，事業(yè)單位的人事編制、工資撥付本身就是行政機關(guān)自己的權(quán)力，行政機關(guān)以行政主體的身份在這些事項上對作為相對人的高校進行管理需要符合依法行政的要求。不過，因為事實上確有法律依據(jù)的存在（同《條例》第3 條、第32 條等），所以政府即可依據(jù)這些法條對高校直接作出行政行為進行管理。

第二條規(guī)則。有些事項本身性質(zhì)是國家權(quán)力，但是法律卻授權(quán)給了高校行使，那么在這些事項上高校便成了依授權(quán)的行政主體，以行政主體的身份對行政相對人進行管理，可稱為“高校權(quán)力”。此時，上級行政機關(guān)與高校就是內(nèi)部行政法律關(guān)系，行政機關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)指揮、監(jiān)督高校切實履行行政職權(quán)，因而在這些事項上，行政機關(guān)對高校的管理并無依法行政的約束，可以直接下發(fā)各種文件。例如，學(xué)位授予本是國家權(quán)力（《高等教育法》第22 條第1 款），但法律將這一權(quán)力授權(quán)給了高校行使（《學(xué)位條例》第8 條），因而在學(xué)位授予事項上，上級教育行政機關(guān)對高校就擁有完全的管理監(jiān)督權(quán)。不過需要強調(diào)的是，此時，教育行政機關(guān)與高校由于都是行政主體，因而它們共同對外（學(xué)生）管理時，必須接受依法行政原則的拘束，只是它們內(nèi)部之間不受此限而已。

第三條規(guī)則。有些事項既不是國家權(quán)力，也不是法律授權(quán)的高校權(quán)力，那么自然這些事項就是高校本身所固有的職權(quán)了，可稱為“高校權(quán)利”。在這些事項上，如果行政機關(guān)要去干涉、限制高校本身的權(quán)利，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的依據(jù)方能為之，換句話說，應(yīng)當(dāng)受到依法行政原則的拘束。例如，高校內(nèi)部上下級之間的日常管理、教學(xué)樓維護、學(xué)生宿舍管理、物資購買以及其他各種內(nèi)部規(guī)章制度等，這些事項顯然并非國家權(quán)力也不是依授權(quán)的高校權(quán)力，都是高校內(nèi)部的權(quán)利事項，行政機關(guān)若要干涉、介入這些事項，必須尋找法律依據(jù)（例如《高等學(xué)校實驗室工作規(guī)程》就是國家監(jiān)督管理高校實驗室運作的法律依據(jù)），或者額外立法，否則有被評價為違法的風(fēng)險。

第四條規(guī)則。那么《高等教育法》規(guī)定的自主事項到底與上述規(guī)則是怎樣的關(guān)系呢？這實際上是一個前提與例外的關(guān)系。具體來說，上述規(guī)則是高校作為事業(yè)單位依據(jù)現(xiàn)行法與行政法學(xué)基本原理得出的三條法律保留（授權(quán)）規(guī)則，是法律保留原則在行政機關(guān)與公辦高校關(guān)系上的體現(xiàn)。然而，如果要真正貫徹依法行政（依法治教）的原則，光有法律保留規(guī)則是不夠的，還必須符合法律優(yōu)先的規(guī)則——法律有預(yù)先規(guī)定的，就應(yīng)當(dāng)排除上述三大保留規(guī)則的適用，優(yōu)先適用法律的預(yù)先規(guī)定?！陡叩冉逃ā返淖灾鬓k學(xué)條款正是這種預(yù)先規(guī)定，起到了法律優(yōu)先的作用。

再具體說就是，我們在判斷行政機關(guān)與公辦高校的法律關(guān)系時，首先應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律保留原則，運用上述三條規(guī)則來判斷某一事項是國家權(quán)力事項還是高校權(quán)力事項，抑或是高校權(quán)利事項，進而得出行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何進行管理（需不需要依法）的結(jié)論。但是，例外的第四條規(guī)則就是：如果某一事項屬于《高等教育法》規(guī)定的自主事項，那么即使它原本屬于國家權(quán)力或高校權(quán)力事項，也應(yīng)當(dāng)依照法律優(yōu)先的規(guī)則處理，成為“高校自主權(quán)”事項，行政機關(guān)對高校自主權(quán)事項的干涉和管理，必須“依法”（《高等教育法》第11 條）；另一方面，如果某一事項原本屬于高校權(quán)利事項（如內(nèi)設(shè)機構(gòu)設(shè)置），現(xiàn)又是《高等教育法》規(guī)定的自主事項，那么根據(jù)法律優(yōu)先原則，任何現(xiàn)行或今后的下位法都不可以將該事項改變性質(zhì)，都不可以將其變更為權(quán)力事項。

就上述規(guī)則舉例來說，例如公辦高校對國有資產(chǎn)的管理處置是法律授予高校行使的行政職權(quán)（見《事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理暫行辦法》），照理按照上述第二條規(guī)則，該事項上國有資產(chǎn)主管行政機關(guān)與高校就是內(nèi)部關(guān)系，并不受到依法行政的拘束，然而，《高等教育法》第38 條將資產(chǎn)管理列為了自主事項，因而根據(jù)第四條規(guī)則遵從法律優(yōu)先，高校對資產(chǎn)的管理使用就成了自主權(quán)事項，上級行政機關(guān)對高校管理使用國有資產(chǎn)的干預(yù)、監(jiān)督和管理必須要有法律依據(jù)方可為之。

3.權(quán)力與權(quán)利的判斷標(biāo)準(zhǔn)

綜上所述，現(xiàn)行法上的自主條款既不是單純的國家行政的放權(quán)，也不完全是固有權(quán)利的確權(quán)，它是一種法律優(yōu)先式的表述，而所謂放權(quán)或確權(quán)都僅僅是這種優(yōu)先規(guī)則適用后的法律效果而已。換句話說，自主條款僅僅是整個法律體系對大學(xué)制度塑造過程中的一環(huán)，它與其他實定法規(guī)定一起共同構(gòu)成了富有中國特色的公辦高校制度。然而，當(dāng)實際運用上述四條規(guī)則去處理行政機關(guān)與公辦關(guān)系法律關(guān)系時，存在一個顯而易見的難點——如何分辨高校權(quán)力與高校權(quán)利？換言之即依授權(quán)的行政職權(quán)與高校自身權(quán)利的區(qū)分問題。這是上述規(guī)則運用中的重中之重。

實際上，學(xué)界早就深入地討論過這一問題，而過去的教育法判例中也無不將此問題當(dāng)作重要裁判爭議?！?8〕參見湛中樂、李鳳英：《論高等學(xué)校之法律地位》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第4 卷），北京大學(xué)出版社2001 年版；湛中樂、李鳳英：《劉燕文訴北京大學(xué)案——兼論我國高等教育學(xué)位制度之完善》，載勞凱聲：《中國教育法制評論》（第1 輯），教育科學(xué)出版社2002 年版；湛中樂：《教育行政訴訟中的大學(xué)校規(guī)解釋——結(jié)合甘某訴暨南大學(xué)案分析爭議受案范圍教育法判例》，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》（第10 輯），教育科學(xué)出版社2012 年版。主要涉及判例為“田永案”“劉燕文案”與“甘露案”。具體來說，如果某一事項被判斷為依授權(quán)的行政職權(quán)，屬于高校權(quán)力，那么高校在履行這一事項時就成了行政主體，作出決定的對象（學(xué)生、教師等）就是行政相對人，那么作為行政相對人的學(xué)生等主體若不服對這一事項的決定，當(dāng)然就可以以高校為被告，向法院提起行政訴訟。反過來說，如果某一項事項并不是權(quán)力事項，而是高校自己的權(quán)利事項，那么此時被管理方若不服高校的管理，則由于屬于純粹的民法問題就不可以提起行政訴訟。再進一步說就是，圍繞權(quán)力事項作出的決定是行政行為，圍繞權(quán)利事項作出的決定不是行政行為（大部分是私法行為）。因此，上述權(quán)力與權(quán)利的區(qū)分問題就可以轉(zhuǎn)化為如何判斷一種行為（決定）是行政行為？

行政行為與民事行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，或曰公私法區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)是一個經(jīng)久不息的法學(xué)疑難問題。不過，從傳統(tǒng)大陸行政法學(xué)的角度出發(fā)，公權(quán)力與公共利益的結(jié)合判斷標(biāo)準(zhǔn)是區(qū)分公法行為與私法行為的最有力的學(xué)說。〔39〕參見［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008 年版，第65 頁。本文同樣采納這一立場，主張如果實定法上某一事項具有公權(quán)力特征（即單方意志性、效力先定性、強制性），并同時涉及公共利益（公共服務(wù)性），應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為公法事項，圍繞該事項作出的決定即屬于行政行為。〔40〕參見羅豪才、湛中樂：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第170 頁；湛中樂：《再論我國公立高等學(xué)校之法律地位》，載勞凱聲主編：《中國教育法律評論》（第7 卷），教育科學(xué)出版社2009 年版。具體來說高校的哪些事項是權(quán)力事項，屬于行政行為，可參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2016 年版，第120 頁。

（三）行政機關(guān)與民辦高校的關(guān)系

過去學(xué)界主要致力于公辦高校與政府之間法律關(guān)系的探析，幾乎沒有涉足或刻意回避了民辦高校的法律地位問題?！?1〕有限的討論，參見陳詠梅：《論民辦高校在行政法上的法律地位》，載《法學(xué)雜志》2010 年第7 期。這或許因為過去我國實踐中民辦高校數(shù)量較少，相關(guān)問題尚未得到立法明確的緣故。不過，現(xiàn)如今《民辦教育促進法》新修訂實施，各地紛紛推出促進民辦高等教育的地方性法規(guī)之際，民辦高校的法律問題，特別是民辦高校與政府之間的法律關(guān)系問題亟待厘清。

首先，民辦高校在法律上當(dāng)然不可能是事業(yè)單位，但也并非都屬于民法上的公司。根據(jù)《民辦教育促進法》第10 條第3 款，民辦高校與公辦高校一樣具備民法上的法人資格，不過同法第19 條將民辦高校區(qū)分為營利性法人與非營利性法人兩種。那么，根據(jù)《民法總則》第76 條和87 條，營利性法人即是指一般意義上的公司，也就是企業(yè)，非營利法人則包括了事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等。換句話說，除了事業(yè)單位之外，民辦高校的性質(zhì)有可能是上述任何一種形態(tài)，只不過現(xiàn)實中當(dāng)然主要是以企業(yè)或社會團體身份為主。

其次，在與政府（行政機關(guān)）的關(guān)系上，事業(yè)單位與企業(yè)、社會團體是否存在不同呢？本文認(rèn)為，上述法律保留的規(guī)則（第一、二、三條規(guī)則）是完全適用民辦高校的，只是“量”上存在很大的不同。具體來說，民辦高校同樣存在三種性質(zhì)的事項，即國家權(quán)力事項、高校權(quán)力事項和高校權(quán)利事項。在國家權(quán)力事項上，行政機關(guān)對民辦高校的管理遵守法律的侵害保留；在高校權(quán)力事項上，國家可以基于內(nèi)部行政法律關(guān)系直接管理民辦高校；在高校權(quán)利事項上，行政機關(guān)也必須符合侵害保留的要求。

作為事業(yè)單位的公辦高校與作為企業(yè)或社會團體的民辦高校的最大區(qū)別就在于權(quán)力事項與權(quán)利事項的“量”的對比。與國家作為舉辦者的公辦高校不同，對由民間主體舉辦的民辦高校來說，很多在事業(yè)單位屬于國家權(quán)力的事項根本就不歸國家管轄；許多法律將行政職權(quán)授權(quán)給事業(yè)單位行使，但很少有授權(quán)給企業(yè)或社會團體。〔42〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2015 年版，第116 頁。因此，民辦高校的權(quán)力事項（無論是國家權(quán)力還是授予行使的權(quán)力）與公辦高校在量上有決定性的不同，這也是公法主體與私法主體的本質(zhì)差異。例如，對事業(yè)單位來說，編制管理、工資劃撥、定價、合并重組審批等都是國家自己行使的權(quán)力事項，相反，對企業(yè)和社會團體來說，這些事項都是自己的民事權(quán)利（或只需履行登記）。再例如，事業(yè)單位招聘權(quán)應(yīng)當(dāng)被解釋為法律賦予它的行政職權(quán)（《事業(yè)單位人事管理條例》第3 章），然而對企業(yè)和社會團體來說，它的人員招聘就純粹應(yīng)是權(quán)利事項，享有民法上意思自治的保護。

最后，《高等教育法》所規(guī)定的自主事項與《民辦教育促進法實施條例》專門為民辦高校增加的五大自主事項（專業(yè)、課程、教材、招聘、招生）同樣適用上述總結(jié)第四條規(guī)則，即法律優(yōu)先規(guī)則。不過，在此需要強調(diào)的是，《民辦教育促進法實施條例》一些所謂新增加的自主事項實則與《高等教育法》中重復(fù)（例如，專業(yè)、課程、教材），如何去理解這一現(xiàn)象？就像上文說的，辦學(xué)自主權(quán)對抗的是行政行為而不是立法行為，因而如果要對抗立法行為，則需要額外的法律依據(jù)，而《條例》正是依據(jù)所在。舉例說明，《高等教育法》雖然保障高校自主設(shè)置專業(yè)（第33 條），但由于這種保障是“依法”保障，因而現(xiàn)實中因存在《普通高等學(xué)校本科專業(yè)設(shè)置管理規(guī)定》（部門規(guī)章）的緣故，公辦高校專業(yè)設(shè)置依然需要遵循此規(guī)定，并非完全自主。也正因為如此，《條例》看似重復(fù)的規(guī)定實際具有規(guī)范上的法律意義——以行政法規(guī)的形式確認(rèn)了民辦高校在專業(yè)設(shè)置上的自主權(quán)，排除上述部門規(guī)章的適用。

綜上所述，民辦高校與行政機關(guān)的法律關(guān)系形式上同樣適用上述公辦高校的四條規(guī)則，只是在具體適用中，權(quán)利事項的量以及是否可以對抗立法等問題有相當(dāng)大的差異。

四、自主辦學(xué)的內(nèi)部關(guān)系

上文厘清了高校與政府的法律關(guān)系，明確了自主辦學(xué)外部關(guān)系，下文將視角轉(zhuǎn)向自主辦學(xué)的內(nèi)部關(guān)系，去探究高校內(nèi)部的自治結(jié)構(gòu)問題。縱觀過去外國法上對大學(xué)自治的研究，從來都偏向于外部關(guān)系，即將“自治”簡單地理解為高校如何防止公權(quán)力的干涉，這當(dāng)然有一定的歷史基礎(chǔ)。然而，現(xiàn)代大學(xué)自治理論也逐漸意識到大學(xué)內(nèi)部結(jié)構(gòu)不單單是大學(xué)治理的問題，同樣是大學(xué)自治的考察對象，并且過去視為“洪水猛獸”的公權(quán)力同樣負有保障大學(xué)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)合理化的義務(wù)（國家保護義務(wù)）?！?3〕參見湛中樂、黃宇驍：《再論學(xué)術(shù)自由：規(guī)范依據(jù)、消極權(quán)利與積極義務(wù)》，載《法制與社會發(fā)展》2017 年第4 期。參照戸波江二「學(xué)問の自由と大學(xué)の自治」大石眞ほか編『憲法の爭點』（有斐閣、2008 年）143 頁。因此，基于比較法借鑒，討論我國高校自主辦學(xué)內(nèi)部關(guān)系同樣是重要的。

（一）誰的辦學(xué)自主權(quán)

首先，如果說籠統(tǒng)地認(rèn)為辦學(xué)自主權(quán)的享有主體是作為一個整體的高校，而非指代具體的人、職位或角色——這種觀點并沒有錯誤，《高等教育法》中自主辦學(xué)的主語也是高校整體而非具體化主體。然而，這種說法雖是法條的直接用語，也較為保險，但卻有著回避真問題之嫌。可以很明顯地看到，高?；虼髮W(xué)是一種集合復(fù)數(shù)主體的抽象概念，其內(nèi)部并非性質(zhì)同一，就像如同民法上公司所享有的經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)具體歸屬于董事會及經(jīng)理人員，憲法上國家享有的主權(quán)應(yīng)當(dāng)具體歸屬于人民（而不是君主、官員）一樣，如果不究問高校辦學(xué)自主權(quán)的具體享受主體，那在本質(zhì)上是逃避了問題，在解釋學(xué)上不能被允許。

其次，以《高等教育法》和《民辦教育促進法》為依據(jù)，可以將高校內(nèi)部人員分類如下：以校長（民辦高校還有理事長或董事長）為代表的校領(lǐng)導(dǎo)、管理人員、教師、教學(xué)輔助人員、其他專業(yè)技術(shù)人員、學(xué)生。高校內(nèi)部的重要議事機構(gòu)有：黨的委員會、校務(wù)會議（校長辦公會議、民辦學(xué)校的董事會或理事會）、學(xué)術(shù)委員會、教職工代表大會。當(dāng)然，《高等教育法》規(guī)定之外的重要議事機構(gòu)還包括了學(xué)位評定委員會、學(xué)生代表大會甚至教授委員會等（《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》第11、12 條）。不過，如果我們結(jié)合現(xiàn)實，不難發(fā)現(xiàn)辦學(xué)自主權(quán)的具體享有主體最有可能在校領(lǐng)導(dǎo)、管理人員、教師、學(xué)生四者之間產(chǎn)生爭議，諸多議事機構(gòu)基本由這四類人組成，因而是同一個問題的兩種不同表現(xiàn)形式而已。

最后，發(fā)源自德國的大學(xué)自治經(jīng)典理論中，自治權(quán)利享有主體應(yīng)當(dāng)是教授（教師）及其組成的教授會，教授會是大學(xué)的絕對權(quán)威和最終意思決定機關(guān)，學(xué)校與院系領(lǐng)導(dǎo)及其行政管理人員從教授中產(chǎn)生，而學(xué)生是依附于教授的非獨立主體，享受附隨性自治權(quán)?！?4〕參照蘆部信喜『憲法學(xué)Ⅲ人権各論（1）』（有斐閣、増補版、2000 年）220 頁以下。當(dāng)然，經(jīng)典理論在現(xiàn)代各國遭遇了一些變化，普遍呈現(xiàn)校方（領(lǐng)導(dǎo)層）權(quán)力越來越大，教授會權(quán)力越來越遭到削弱的態(tài)勢，總體上說高校內(nèi)部權(quán)力由過去的分散模式邁向了集中模式?！?5〕參見彭虹斌：《西方五國大學(xué)自治的演變及特征》，載《湘潭師范學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002 年第4 期；姚榮：《德國大學(xué)自治公法規(guī)制的經(jīng)典內(nèi)涵與現(xiàn)代詮釋》，載《高等教育研究》2017 年第10 期。

然而，我國的自主辦學(xué)制度并非如同西方國家（尤其是歐洲國家）那樣擁有悠久的發(fā)展歷史，不像上述德國等國那樣存在一個由古典模式向現(xiàn)代演化的問題。我國的自主辦學(xué)制度幾乎就是改革開放后自上而下推動形成的，那么對辦學(xué)自主權(quán)享受主體的判斷也依然應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行法律來解釋。

眾所周知，我國現(xiàn)行法對高校的管理體制描述為“黨委領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責(zé)制”（《高等教育法》第39 條），在這種制度下，以校長為代表的校方似乎擁有高于教授群體的地位和管理權(quán)限，是高校真正的領(lǐng)導(dǎo)。然而，當(dāng)對《高等教育法》的立法用語重新進行審視后，并不能如此斷言。該法第41 條論述校長職權(quán)時，其表述是校長“全面負責(zé)”學(xué)校的教學(xué)和科研等工作，這與該法第39 條相互呼應(yīng)。換句話說，是校長全面“負責(zé)”而并非校長全面“決定”教學(xué)和科研工作。這兩者的區(qū)別并非文字游戲，而是有充分佐證的。

其一，《高等教育法》并沒有將教學(xué)與科研工作中學(xué)術(shù)性事務(wù)的決定權(quán)交給獨任制且“全面負責(zé)”的校長及其校務(wù)會議，而是交與了合議制的學(xué)術(shù)委員會（第42 條）。其二，同法設(shè)置了教職工代表大會（以教授群體為主）這一組織形式，要求教師參與對學(xué)校的民主管理和監(jiān)督校方（第43條）。此外，《高等教育法》第43 條的表述值得注意，該條的文義中心是高?！耙婪ūＵ辖搪毠⑴c民主管理和監(jiān)督”，而實現(xiàn)這一目的的組織形式是“以教師為主體的教職工代表大會等”。換句話說，本條的規(guī)定目的并不僅僅在于設(shè)立教職工代表大會這一組織形式，而在于宣告教師擁有民主管理和監(jiān)督的權(quán)利，教職工代表大會僅僅是實現(xiàn)這一權(quán)利的途徑之一而已。

接著，高校學(xué)生的地位又是怎樣呢？遺憾的是，從《高等教育法》的規(guī)定來看，法律僅僅將學(xué)生當(dāng)作了被管理的主體，盡管學(xué)生合法權(quán)益受法律保護（第53 條第2 款），但這種合法權(quán)益似乎并不包括參與管理與監(jiān)督學(xué)校運行的權(quán)利，相反應(yīng)當(dāng)服從學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)和管理（第57 條）。當(dāng)然，這點在作為下位法的《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》中得到了彌補，該規(guī)章第12 條明確提到學(xué)生有學(xué)校決策參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)（通過學(xué)生代表大會）。不過，當(dāng)我們將此與上位法結(jié)合起來看時，也很明顯可以解釋出教職工與學(xué)生在參與管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)上“量”的不同。這一地位上的區(qū)別也是有學(xué)理依據(jù)的。一方面從傳統(tǒng)公物法的角度來說，公辦高校的學(xué)生是公營造物的利用者而非構(gòu)成主體，因而處于被動的地位；〔46〕參見［日］鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008 年版，第3 頁。另一方面如果沒有學(xué)生的存在，教師的研究活動和教學(xué)活動根本就難以成立。因此，學(xué)生作為教師科研的助手和教學(xué)的對象，是大學(xué)管理運行中的重要主體，應(yīng)當(dāng)給予其一定的管理和監(jiān)督的權(quán)利。但同時由于學(xué)生是大學(xué)的利用者，服從教師的教導(dǎo)和管理，因而學(xué)生的權(quán)利應(yīng)當(dāng)被解釋為小于教職工群體。

綜上所述，現(xiàn)行法雖然將校領(lǐng)導(dǎo)（校長）置于全面負責(zé)的地位，但并非意味著高校奉行“大權(quán)獨攬”、排除民主管理，校領(lǐng)導(dǎo)的這種全面負責(zé)應(yīng)當(dāng)被解釋為最后決策權(quán)——在相關(guān)事項上各權(quán)利主體爭持不下、猶豫不決時，校領(lǐng)導(dǎo)有最終定方案、拿主意的判斷選擇權(quán)，并對外代表學(xué)校整體，對這一決定負全面責(zé)任。相反地，若教職工、學(xué)生等其他權(quán)利主體對相關(guān)事項采取了一致意見，有高度認(rèn)同時，校領(lǐng)導(dǎo)則應(yīng)當(dāng)尊重師生的意見，否則可能違反法律賦予他們的民主管理與監(jiān)督的權(quán)利。換句話說，辦學(xué)自主權(quán)既是校領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)利，也是教職工的權(quán)利，同時也是學(xué)生的權(quán)利，所有的校內(nèi)主體都共享這一權(quán)利，共同對這一權(quán)利的行使承擔(dān)義務(wù)。不過在這其中，校領(lǐng)導(dǎo)是對外代表學(xué)校行使辦學(xué)自主權(quán)的總負責(zé)人，教師作為高校存在意義（教學(xué)和科研）的主體對其他主體（職工、學(xué)生、教學(xué)輔導(dǎo)人員）享有權(quán)利的優(yōu)越性，學(xué)生的權(quán)利則具有從屬性。

（二）依據(jù)章程的高校自主辦學(xué)

依上文總結(jié)，我國實定法上并沒有將辦學(xué)自主權(quán)全部授予高校內(nèi)的某個主體，而是采用了“各自分工、共享治理”的模式。對外由校領(lǐng)導(dǎo)（校長）代表高校整體行使自主權(quán)，對內(nèi)校方權(quán)限則受到制約和監(jiān)督，呈現(xiàn)民主的治理結(jié)構(gòu)。然而，同時也可以注意到，作為高校基本法的《高等教育法》雖然構(gòu)建了相對分散的內(nèi)部結(jié)構(gòu)關(guān)系，但是該法對各種權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)限程度、各組織之間權(quán)限邊界和沖突規(guī)則等的規(guī)定是非常簡潔的。具體來說，法律僅僅對校長負責(zé)事項（第41 條）與學(xué)術(shù)委員會負責(zé)事項（第42 條）進行了列舉，且這種列舉是必要事項列舉（舉例式），而不是邊界劃分式列舉（窮盡式）。此外，無論如何也不可能通過對《高等教育法》的解釋來厘清和明確其他內(nèi)部主體與組織包括教師、管理人員、學(xué)生，教職工代表大會、學(xué)校與院系縱向關(guān)系以及院校部門之間的橫向關(guān)系等之間職權(quán)界限、范圍乃至糾紛處理規(guī)則（《民辦教育促進法》同樣如此）?，F(xiàn)行法律只在原則上宣稱高校內(nèi)部各主體共享治理權(quán)，但在具體規(guī)則上是失語的。那么，如果看待法律的這種做法呢？本文認(rèn)為，現(xiàn)行法的做法完全合理，且具有法理正當(dāng)性。

首先，依法理來說，既然我國《憲法》第47 條保護學(xué)術(shù)自由，要求國家尊重高校的自主辦學(xué)，那么公權(quán)力對高校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的過度規(guī)范就顯然與其相背（尤其是民辦高校），這種公權(quán)力當(dāng)然包括立法權(quán)。事實上，現(xiàn)代德國等國學(xué)界都對高等教育的過度法律化發(fā)出了警告，要求大學(xué)內(nèi)部治理應(yīng)當(dāng)更多地依賴自治秩序而不是法律。〔47〕參見姚榮：《論德美兩國學(xué)術(shù)自由的憲法解釋》，載《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報》2017 年第1 期。因此，我國現(xiàn)行法的這種態(tài)度和做法不僅有憲法正當(dāng)性，且從比較法上看也是先進的。

其次，從合理性和科學(xué)性角度來說，每所高校都有各自的校風(fēng)、傳統(tǒng)、歷史和理念，部屬、省屬、市屬高校、民辦營利性高校、民辦非營利性高校各自存在巨大的校情差異和原生內(nèi)部結(jié)構(gòu)，如果采用中央立法的形式全國統(tǒng)一對這些數(shù)量眾多，風(fēng)格迥異的高校整齊劃一、細致規(guī)定內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，不僅不合理，也容易引起不必要的矛盾與糾紛。當(dāng)然，在國家大力提倡和發(fā)展民辦教育的今天，以地方立法的形式去統(tǒng)一一個地區(qū)所有不同性質(zhì)高校的內(nèi)部運行機制也是缺乏科學(xué)性的，并不會起到良好的效果。

最后，盡管現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定高校的內(nèi)部權(quán)力運作機制，但是并不是說國家放棄了憲法要求的保護義務(wù)責(zé)任，尤其對公辦高校來說，國家作為舉辦者的責(zé)任更為重大。事實上，現(xiàn)行法雖然沒有逾越自己的權(quán)限去替代公辦高校作過度的內(nèi)部運行規(guī)定，但是立法卻明確要求公辦高?！白约汗芎米约骸?，必須確保內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的合理化——而這部法就是《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》。

整部《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》是針對公辦高校而制定的（第2 條），較好地履行了上述國家的消極克制與積極義務(wù)要求，同時也是對學(xué)界先行研究的回應(yīng)。〔48〕關(guān)于大學(xué)章程的學(xué)界研究，可參見湛中樂等：《大學(xué)章程法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第1 頁。首先，《辦法》向公辦高校作出了“完善內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)”，完善“自主管理、自我約束的體制”的義務(wù)要求（第4 條），因而內(nèi)部治理既是高校自己的權(quán)利，又是高校的義務(wù)，既不受國家過度干涉，又必須向國家承擔(dān)確保內(nèi)部結(jié)構(gòu)合理化的義務(wù)。其次，《辦法》為公辦高校限定了最基本的治理結(jié)構(gòu)——宣告章程是公辦高校的“基本法”，所有高校內(nèi)部的抽象規(guī)范、具體活動都要依章程為依據(jù)，受章程的制約，違反章程的內(nèi)部行為將會評價為違法（第3 條、第30 條）。最后，《辦法》通過一系列條款規(guī)定了所有公辦高校章程應(yīng)當(dāng)具備的最基本內(nèi)容，包括校長負責(zé)制的具體實施規(guī)則、校務(wù)會議議事規(guī)則、院系以及基層組織的領(lǐng)導(dǎo)體制和管理制度、學(xué)術(shù)組織的運行規(guī)則、學(xué)術(shù)評價的基本規(guī)則、教職工代表大會、學(xué)生代表大會的地位作用和職責(zé)權(quán)限、自主設(shè)置各類組織機構(gòu)的組織與議事規(guī)則等。換句話說，《辦法》在對章程的內(nèi)容規(guī)定上也做到了既沒有過度干涉公辦高校內(nèi)部治理權(quán)（如替高校具體規(guī)定運行機制），又負責(zé)任地列舉了公辦高校應(yīng)當(dāng)在章程上自主明確的事項，目的就是要求公辦高校要科學(xué)設(shè)計學(xué)校的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)和組織框架（第10 條）。

綜上所述，我國現(xiàn)行法在保持克制、不過度干預(yù)公辦高校內(nèi)部事務(wù)的同時，也明確要求公辦高校應(yīng)當(dāng)遵守確保自己內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)合理性的義務(wù)，這種義務(wù)主要體現(xiàn)在高校章程的制定和依據(jù)章程的內(nèi)部管理上。根據(jù)實定法的這一規(guī)定，所有公辦高校都必須依據(jù)《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》規(guī)定的程序、內(nèi)容制定適合自己校情的，滿足本校全體師生要求的大學(xué)章程，切實履行好法律賦予自己的辦學(xué)自主權(quán)。當(dāng)然，在遵守法律規(guī)定的前提下（包括遵守民主、公開與參與的原則），公辦高校具體在章程中規(guī)定怎樣的內(nèi)部運作機制與治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)被理解為自由裁量的范疇?！?9〕法律并沒有對民辦高校的內(nèi)部治理作過多內(nèi)容性的規(guī)定，但依然規(guī)定章程是內(nèi)部治理的總依據(jù)（《民辦教育促進法實施條例》第9 條第2 款），只不過具體的治理機制（包括機構(gòu)組織、人員組成等）全權(quán)交付給了民辦高校自主制定，比公辦高校擁有了更多內(nèi)部事務(wù)自主權(quán)，這當(dāng)然也是具備法理正當(dāng)性與合理性的。