聶友倫

作為中國特色社會主義法律制度的重要組成部分，司法解釋在法治建設與國家治理中起著關鍵作用。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”，表明了司法解釋制度在公正司法中的重要意義，〔1〕參見周強：《推進嚴格司法》，載《人民日報》2014 年11 月14 日第6 版。但目前司法解釋制度仍不夠完善，其基礎理論仍有待厘清。雖然黨中央已將立法概念表述為涵蓋法律修改、廢止、解釋的“立改廢釋并舉”?！?〕習近平：《加快建設社會主義法治國家》，載《求是》2015 年第2 期。但時至今日，理論界卻仍未對司法解釋的性質(zhì)作出定論。司法解釋究竟屬于適用法律之司法還是設定規(guī)則之立法？對這一“元問題”的研究，乃完善司法解釋制度、立法制度的前提要件，必須予以準確闡釋。

一、司法解釋“立法化”證偽

司法解釋的性質(zhì)，長期未被作為一個獨立的問題討論?；谒痉ń忉尩乃痉喽ㄐ裕攲W者研究規(guī)范化、抽象化的司法解釋時，很輕易就得出了司法解釋存在所謂 “立法化”問題——司法解釋本是司法，怎么可以創(chuàng)制規(guī)則？其實，“司法解釋立法化”學說的基礎并不牢靠，對司法解釋的司法性論證好像只是玩了從“司法中的解釋”到“司法解釋”這種錯亂的概念游戲。學者以此得出并大張撻伐的“司法解釋立法化”，根本是一個不存在的虛假命題。筆者認為，司法解釋實質(zhì)就是一種立法，這里沒有“（異）化”的問題。

（一）“立法化”學說的背景與生成

“司法解釋立法化”的命題，是針對司法解釋的制度與實踐提出的。而司法解釋制度的逐漸形成，有著深遠的歷史背景?！拔母铩苯Y束后，黨中央深刻總結了“前三十年”社會治理的路徑偏誤，清醒地認識到“為了保障人民民主，必須加強法制”〔3〕鄧小平：《解放思想，實事求是，團結一致向前看》，載《鄧小平文選》（第2 卷），人民出版社1983 年版，第146 頁。。在此背景下，我國啟動了大規(guī)模的立法活動，短期內(nèi)起草通過了包括《選舉法》《刑法》《刑事訴訟法》《中外合資企業(yè)經(jīng)營法》等數(shù)十部基本法律?？紤]到當時政治路線急劇轉(zhuǎn)彎且法制極為匱乏的狀況，舉全國之力推進法制建設乃是歷史的必然。然而，基于“宜粗不宜細”〔4〕“宜粗不宜細”的立法宗旨由鄧小平最早提出：“現(xiàn)在立法的工作量很大，人力很不夠，因此法律條文開始可以粗一點，逐步完善?！保ㄍ献ⅲ┐撕?，彭真對其作出了具體闡述：“法律只能解決最基本的問題，不能規(guī)定太細，太細了就難以在全國施行?！眳⒁娕碚妫骸墩撔聲r期的社會主義民主與法制建設》，中央文獻出版社1989 年版，第266 頁。的立法宗旨，以及立法能力和經(jīng)驗不足等客觀原因，〔5〕參見苗炎、葉立周：《全國人大常委會立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2012 年第6 期。立法機關制定的法律往往過于原則，不便具體執(zhí)行。尤其在司法領域，因所要處理的案件大都涉及非常細微的法律關系，司法人員時常難以準確適用法律。是故，立法機關重拾授權最高司法機關解釋法律的方式，〔6〕最高司法機關解釋法律的職能最早由1955 年《全國人民代表大會常務委員會關于解釋法律問題的決議》確立，其規(guī)定：“凡關于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋?！辟x予“兩高”在各自工作中對“具體應用法律、法令”問題的解釋權，以期實現(xiàn)統(tǒng)一、正確執(zhí)行法律的效果。

隨著社會主義法制體系的建成與完善，立法的精細化、科學化水平不斷提高，司法解釋，這一原本旨在緩解因法律粗疏所導致適用問題的制度，〔7〕參見苗炎、葉立周：《全國人大常委會立法政策反思——以立法修改背景下的司法解釋為例的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2012 年第6 期。其重要程度反而愈發(fā)凸顯。根據(jù)“北大法寶”法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫收錄的情況，截至2020 年4 月，“兩高”共發(fā)布司法解釋633 件，未編列司法解釋文號的司法解釋性質(zhì)文件5279 件?！?〕應當說明的是，在1996 年《最高人民檢察院司法解釋工作暫行規(guī)定》與1997 年《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規(guī)定》實行以前，司法解釋與司法解釋性質(zhì)文件未得形式上的區(qū)分，相關文件皆歸于司法解釋性質(zhì)文件的類別下。其中，2011 年3 月10 日〔9〕這是全國人大常委會宣布“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”的時間節(jié)點。后發(fā)布司法解釋239 件、司法解釋性質(zhì)文件780 件。相較于不足300 件的現(xiàn)行法律，〔10〕2019 年兩會期間，全國人大常委會法制工作委員會副主任許安標曾介紹，“現(xiàn)行有效法律總共271 件”。參見魏哲哲：《我國法律體系進一步完善》，載《人民日報》2019 年3 月10 日第2 版。我國“司法解釋文件”的數(shù)量可謂“汗牛充棟”。若考慮到條文數(shù)量，司法解釋與法律更不在同一量級。以刑事訴訟為例，新修正的《刑事訴訟法》 條文共308 條，而相關司法解釋文件的條文則總計已超過2000 條?！?1〕其中，六部委聯(lián)合發(fā)布的“規(guī)定”40 條、最高人民法院的“解釋”548 條、最高人民檢察的“規(guī)則”684 條，已達1282 條。加之“兩高”陸續(xù)發(fā)布的《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》《關于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》等司法解釋，以及“兩高”聯(lián)合其他部委聯(lián)合發(fā)布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等司法解釋性質(zhì)文件，總條文數(shù)早已突破2000 大關。雖須承認，“法律在實施過程中不可避免地需要實施機關常態(tài)化、權威性的解釋”〔12〕張文顯：《法理：法理學的中心主題和法學的共同關注》，載《清華法學》2017 年第4 期。，但文件與條文數(shù)量的巨大反差仍不禁令人產(chǎn)生疑問：司法解釋為何會呈現(xiàn)如此“超量”的樣態(tài)？

“兩高”在通過司法解釋“立法”，這幾乎是所有學者都觀察到的現(xiàn)象?！?3〕有學者早已明白指出：“相當部分司法解釋是在制定新的刑法規(guī)范，這本身就是在立法，而不是在解釋刑法?！眲⑵G紅：《觀念誤區(qū)與適用障礙：新刑法施行以來司法解釋總置評》，載《中外法學》2002 年第5 期。但司法解釋的研究者們卻似乎一直陷于因果顛倒、詞物錯亂的泥沼里，他們經(jīng)驗性地認為，司法機關只能行使司法權、司法解釋就是行使司法權的一種結果，因而，司法解釋的“立法化”錯了！

學界對司法解釋“立法化”的認識與批判存在以下典型路徑，可稱之“司法造法批判論”：①司法機關行使的權力是司法權→②司法解釋存在“立法化”“泛立法化”的趨勢→③司法機關的權力侵入了立法領域，破壞了國家權力分工→④司法造法缺乏正當性與合法性。〔14〕參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。有學者沿此路徑進一步分析了司法解釋立法化的弊端，認為“近年來最高人民法院拋開個案和訴訟所做的抽象性司法解釋，都難逃越權違法的質(zhì)疑”。〔15〕陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，載《浙江社會科學》2010 年第6 期。這一批判路徑的理論基礎在于，把司法解釋作為司法權的當然內(nèi)容，認為司法解釋不得脫離司法個案的場域?！?6〕司法解釋的“司法性”學說在學術成果中被不斷重提，直到最近，仍有學者指出：“很多司法解釋根本就不是對個案中法律如何適用的問題所作的具體解釋，而是異化為針對某一類問題的抽象解釋?！迸韺帲骸蹲罡呷嗣穹ㄔ核痉ㄖ卫砟Ｊ街此肌罚d《法商研究》2019 年第1 期。

（二）概念的游戲：從“司法中的解釋”到“司法解釋”

檢討“司法解釋立法化”學說中司法解釋的司法定性，首先須明確司法解釋的概念。有學者認為司法解釋存在兩種含義：一是指司法人員或司法組織在處理案件的過程中對有關法律規(guī)范或法律事實所作的理解或闡釋，即裁量解釋；二是特定的司法機關根據(jù)憲法賦予的司法權或法律的授權，對如何具體運用法律問題作出的具有普遍司法效力的規(guī)范性解釋?！?7〕劉風景：《權力本位：司法解釋權運行狀況之分析》，載《中國青年政治學院學報》2005 年第1 期。這種理解是概念主義式的，其似乎簡單將“司法解釋”拆分為“司法”“解釋”兩個語詞，然后以司法主體為標準將“司法解釋”劃分成個案的解釋與統(tǒng)一的解釋。但從規(guī)范面看，卻從未出現(xiàn)以司法解釋指稱裁量解釋的用法?！?8〕例如，全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會《關于司法解釋集中清理工作情況的報告》以及“兩高”《廢止部分司法解釋的決定》《司法解釋工作規(guī)定》等所指稱的“司法解釋”，都是在規(guī)范性文件的意義上使用的。凡稍有法律常識的人，大概都會意識到這一概念指的是“司法機關（至少是法院）遵守的一類規(guī)定”。換句話說，司法解釋的概念其實已被固化，前一種含義早已消滅。

然而，有學者卻反其道而行之，將司法解釋的概念固定于前者“司法中的解釋”（裁量解釋），并試圖消滅規(guī)范意義上的司法解釋概念。他們認為，在審判、檢察工作中具體應用法律乃法官、檢察官的職權，解釋法律為司法人員行使司法權其中之義，〔19〕參見萬毅：《刑事訴訟法解釋論》，載《中國法學》2007 年第2 期。而包括“兩高”在內(nèi)的司法機關并不具體應用法律，“事實上真正進行法律解釋的法官和審判組織法律卻未肯定他們具有解釋法律的資格”?！?0〕董皞：《新中國司法解釋六十年》，載《嶺南學刊》2009 年第5 期。這種故意的概念混淆誘發(fā)了“司法解釋屬于司法權”的認知傾向，并以“讓立法歸于立法，司法歸于司法”〔21〕胡巖：《司法解釋的前生后世》，載《政法論壇》2015 年第3 期。為思考方向，形塑了“司法造法批判論”。進而，有學者認為，司法解釋由審判權派生而來，僅是“適用、解釋法律的權力”，但司法解釋的立法化現(xiàn)象，使得司法解釋的權力逐漸由司法權向立法權移轉(zhuǎn)?！?2〕參見袁明圣：《司法解釋“立法化”現(xiàn)象探微》，載《法商研究》2003 年第2 期。甚至，有論者直接跳過立法機關授權，從“司法解釋權是審判權的應有內(nèi)涵”出發(fā)，并以憲法中“最高人民法院是最高審判機關”的規(guī)定，試圖推導出最高法司法解釋的普遍效力。〔23〕參見苗泳：《最高人民法院司法解釋權再思考——兼與郭輝、史景軒博士商榷》，載《河北學刊》2014 年第1 期。

誠然，基于司法權，司法人員必然有權在司法過程中解釋法律，“司法中的解釋”乃不辯自明的客觀存在，但其與“司法解釋”——另一種客觀存在——不在同一層次。馬克思指出：“法官有義務在把法律運用于個別事件時，根據(jù)他在認真考察后的理解來解釋法律?！薄?4〕《馬克思恩格斯全集》（第1 卷），中央編譯局譯，人民出版社1995 年版，第181 頁。申言之，司法人員在處理案件時應將事實涵攝于法律規(guī)范，而在此過程中即須對法律進行解釋。然而，在規(guī)范法學的語境下，我們卻不能簡單將“司法中的解釋”稱為“司法解釋”：前者并不是一個規(guī)范意義上的解釋問題，而是一個綜合性的判斷問題?！?5〕參見黃松有：《司法解釋權：理論邏輯與制度建構》，載《中國法學》2005 年第2 期。在“司法解釋”已被規(guī)范性文件用于專指“兩高”出臺的“規(guī)范性解釋”的情況下，這一概念便得到固化，“司法中的解釋”當然不再享有使用該語詞的空間。

應當注意，“司法中的解釋”本是司法權中的客觀存在，不論法律規(guī)范是否對其予以定義，其存在皆不受影響。但是，有學者卻認為：“我國在法律上一直沒有賦予法官個案解釋權，因而帶來法律適用中的一系列弊端。”〔26〕魏勝強：《司法解釋的錯位與回歸——以法律解釋權的配置為切入點》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2010 年第3 期。這種論斷未免太過機械，法官在個案審理時，若不解釋法律，法律何以適用？裁量解釋難道需要法律專門賦權嗎？更有離奇論斷提出：“我國的司法解釋主體排除了最高人民法院以下的各級法院和法官的司法解釋權，這與法官在適用法律過程中事實上不可避免地解釋法律的實際情況明顯不符?！薄?7〕董皞：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999 年版，第3 頁。論者是否在說，最高人民法院的規(guī)范性解釋“搶占”了“司法解釋”這一語詞的使用權，導致“司法中的解釋”無所憑依，因而就不復存在？由于我國非判例法國家，司法人員在司法中進行的解釋，當然不是具有普遍效力的規(guī)范，但這種對個案產(chǎn)生拘束力的解釋當然也是客觀存在的，其與司法解釋的概念、司法解釋制度的構建，并無任何淵源。

總之，概略將“司法中的解釋”簡稱為“司法解釋”，或認為我國的司法解釋既包括“規(guī)范解釋”也涵蓋“裁量解釋”，〔28〕參見范愉：《法律解釋的理論與實踐》，載《金陵法律評論》2003 年第3 期?？赡苁窃斐蓪λ痉ń忉屨J識混亂與錯誤批判的源頭。

（三）預先的結論：司法解釋是一種“司法立法”

關于“司法解釋立法化”的各類學說，使用概念偷換技巧，徑行將“司法解釋”與“司法中的解釋”畫等號。但顯然，規(guī)范性司法解釋與學界探討的“司法中的解釋”并非等同，司法解釋由最高司法機關作出，亦不足以說明司法解釋權即為司法權。在規(guī)范語境下，司法解釋專指由“兩高”制發(fā)的，內(nèi)部編列專門司法解釋文號，外部經(jīng)過全國人大常委會備案程序的規(guī)范性文件。司法解釋的概念厘清，至少在兩方面說明了司法解釋的性質(zhì)：第一，司法解釋的制定主體只能是“兩高”，而非地方或?qū)ｉT司法機關，這表明“司法解釋權”與“審判權”“檢察權”并無直接關系；第二，從司法解釋的規(guī)范性文件性質(zhì)可知，它本身就是司法人員作出決定的權威性理由及事實性依據(jù)，即便考慮到司法解釋“解釋法律”的形式表征，將其理解為司法人員裁量解釋的“預解釋”，其實質(zhì)也已脫離法律文本，成了一種新的、可獨立適用的準則。因此，制定司法解釋的權力，本質(zhì)乃規(guī)則設定權，顯然不可能屬于司法權之范疇。

事實上，在司法解釋研究的早期便有學者明確指出：“司法解釋就其性質(zhì)而言，是有關立法活動的擴展和繼續(xù)?！薄?9〕姚建宗：《關于司法解釋的分析與思考》，載《現(xiàn)代法學》1992 年第3 期。就結論而言，司法解釋既不是學界通常認知的（西方傳統(tǒng)的）法律解釋，也不是司法權的控制范圍，它的性質(zhì)在權力機關授權創(chuàng)設司法解釋制度之初，即已被鎖定——司法解釋就是（授權）立法，司法解釋權就是（授權）立法權?；诹⒎C關立法性質(zhì)的解釋權轉(zhuǎn)授，司法解釋權力行使的實踐模式并非判例法式的、司法性質(zhì)的“法官造法”，而是中國特色的、立法性質(zhì)的“司法立法”?！?0〕外國學者在引介中國的司法解釋制度時，大體上亦持此觀點。例如，德國法學家何意志便指出：“此類司法解釋并非是針對個別案例，即‘不是個案和辯論式地’（in case and controversy），而是對制定法漏洞的抽象填補（abstrakte Ausfuellung von Gesetzesluecken），與英美法意義上的案例法毫無關聯(lián)，它實際只是制定法的一種立法形式?！泵捉。骸兑粋€西方學者眼中的中國法律文化——讀何意志近著〈中國法律文化概要〉》，載《法學家》2001 年第5 期。明白地說，司法解釋只是披上了“司法”與“解釋”外衣的立法，不論在制度初創(chuàng)時，還是在實踐發(fā)展中，其內(nèi)核皆為立法權，這一點從未發(fā)生過變化。

二、權力轉(zhuǎn)授的立法性來源

證成司法解釋的立法性質(zhì)，須回到創(chuàng)設司法解釋的授權上來。與公民、法人、社會組織“法無禁止則自由”的原則不同，國家機關和公權力部門“法無授權不可為”，〔31〕參見張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014 年第4 期。若國家權力沒有構建司法解釋制度，則該制度即無立基之本。司法解釋權來源于立法機關法律解釋權的直接轉(zhuǎn)授，申言之，轉(zhuǎn)授的權力是立法性質(zhì)，司法解釋就應當是立法性質(zhì)。此項命題的論證需兩個步驟：其一，立法機關行使的法律解釋權為立法權，而不是可能的所謂“解釋權”；其二，立法機關向“兩高”的權力轉(zhuǎn)授是合法有效的，不存在矛盾或瑕疵。至于授權文件中略帶司法性的表述，如“在審判/檢察工作中”“具體應用法律、法令的問題”等，只是對司法解釋這種立法活動之行權空間的修飾和界定，不影響其本體上的立法性質(zhì)。

（一）法律解釋權的立法性論證

應當注意，不能簡單從法律解釋權由立法機關行使，就得出法律解釋權本屬立法權的結論，如此將犯與“司法解釋屬司法權”同樣的概念主義錯誤。立法機關行使的權力不一定是立法權，根據(jù)《憲法》規(guī)定，作為立法機關的全國人大常委會，其職權包括二十二項，包括立法權、任免權、監(jiān)督權、締約權、特赦權等。有人會認為，由于《憲法》第67 條專門將法律解釋單列為一項職權，因此不屬于立法權范疇，應是一種具有特殊性質(zhì)的權力。〔32〕參見張志銘：《關于中國法律解釋體制的思考》，載《中國社會科學》1997 年第2 期。這種說法明顯站不住腳?！稇椃ā返?7 條未將全國人大常委會的立法職能單列，即便是典型的制定、修改法律之立法職能也被分列兩項，為“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”與“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改”。因解釋法律的職能不能包容其中，故其與前兩項典型立法職能的并列不能說明任何有關權力性質(zhì)的問題。

僅就“解釋”本身而言，其根本不具有權力之性質(zhì)。各類解釋的差異不在內(nèi)容，僅在“有效”或“無效”而已。申言之，誰都可以解釋法律，只不過解釋結論的效力不同：立法解釋、司法解釋與行政解釋，具有普遍、反復、規(guī)范適用的效力。法官、檢察官以及行政執(zhí)法人員在個案中進行的解釋，僅對本案產(chǎn)生效力，通常不能作為權威理由或辦案依據(jù)推及適用于他案；民眾對法律的解釋，只是個人對法律的見解，沒有適用之效力。之所以會造成不同結果，原因在于“解釋”依附的權力存在差異：當解釋者基于立法機關法律解釋權對法律進行解釋操作時，作為解釋結論的規(guī)范性文件具有立法權性質(zhì)；當解釋者在個案辦理中基于司法權能解釋法律時，解釋結論則具有司法權性質(zhì)；當解釋者并無權力供解釋結論依附時，自然無權力性質(zhì)?？傊?，解釋不是權力，它依附于權力，將立法機關法律解釋權視為立法權之外的“解釋權”，無法與現(xiàn)有法學理論與法治體系相容。

依照我國憲法性法律的制度安排，立法機關的法律解釋職能只能被解讀為一種立法權，至少在立法者眼中，立法解釋與立法僅有程度區(qū)別，絕無性質(zhì)差異。首先，立法機關制定規(guī)范性解釋，實質(zhì)目的即在于通過變更法律的客觀表意以實現(xiàn)其所欲達成的法律效果。作為法律的作者，由于“作品一完成，作者就已經(jīng)死去”，況且立法者的意欲（向社會輸入普適性規(guī)則）與用法者的目的（解決當下具體糾紛）可能本就相左，故立法者本身在法律實施過程中并不需要扮演多么重要的角色?！?3〕參見周赟：《論法律的實際作者》，載《華東政法大學學報》2017 年第6 期。法律一旦制定，其規(guī)范內(nèi)容便以客觀語句的形式呈現(xiàn)，用法者須通過對語句表意的理解展開適用活動，而立法解釋，不論針對的是“明確具體含義”還是“明確適用法律依據(jù)”，其本質(zhì)都是對法律客觀表意的變更，否則目的便無法實現(xiàn)?！?4〕立法者一旦在法律制定后以普遍性、規(guī)范性的方式“明確”了某一法律規(guī)范，則該規(guī)范的客觀內(nèi)容勢必將發(fā)生變化。例如，全國人大常委會制定的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉第二百七十一條第二款的解釋》限縮了2012 年《刑事訴訟法》第176 條的適用范圍，即“公訴轉(zhuǎn)自訴”不適用于未成年人附條件不起訴的案件。然僅根據(jù)第176 條“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴。被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴”之客觀表意，被害人當然有權針對被附條件不起訴的未成年人提起刑事自訴，該立法解釋對此種情形作出了禁止性規(guī)定，顯然已經(jīng)實際改變了法律的規(guī)范內(nèi)容。這種對法律的“明確”，性質(zhì)與法律中的解釋性條款并無二致，其無外乎屬于一種立法活動。其次，作為憲法性法律的《立法法》對立法解釋“同法律具有同等效力”的規(guī)定，進一步確認了立法解釋的立法性質(zhì)。立法活動并不必然導致立法效果，后者以效力獲取為要件，此時，“同等效力”條款便被視為前述立法活動的“予效規(guī)則”。換句話說，立法解釋需要通過“同等效力”條款予效，使其融入既有的法律體系中，從而實質(zhì)變更規(guī)范內(nèi)容，以達成調(diào)控法律效果的目的，其明顯為立法權的內(nèi)涵?！?5〕實踐中，所有的立法解釋其實都在變更法律。典型的實踐現(xiàn)于刑法領域，其中一些立法解釋甚至起到了突破罪刑法定原則、變更構成要件的效果。相關研究，參見劉憲權、吳舟：《單位犯罪新立法解釋與相關司法解釋的關系及適用》，載《法學雜志》2015年第9 期。此外，立法者還直接將立法解釋與立法進行了同質(zhì)性設定?！读⒎ǚā返?04 條第1 款規(guī)定，當“兩高”在實踐中發(fā)現(xiàn)某一法律的適用需要由全國人大常委會解釋（第45 條第2 款）時，“應當”向常委會“提出法律解釋的要求”或“提出制定、修改有關法律的議案”。本款卻專門另行規(guī)定了“提案立法”的并列選項，這不得不使人認為，立法者對立法解釋與立法的理解其實未做性質(zhì)上的區(qū)分?！?6〕當然，立法解釋與立法的內(nèi)容與形式仍有所不同，即前文所述“程度區(qū)別”。立法解釋一般僅適用于限縮或擴張已有法律條文之含義的情形，其“立法性”的程度較規(guī)范意義上“制定、修改和廢止”的典型立法要低得多。申言之，若立法本身的問題能夠通過立法解釋解決的，一般適用立法解釋，否則應以正式的立法程序“制定、修改”法律。同樣，《立法法》第104 條第1 款要求司法解釋“主要針對具體的法律條文”，也是對這種“程度”的限制。

（二）法律解釋權轉(zhuǎn)授的合法性論證

學界一般認為司法解釋濫觴于全國人大常委會1955 年、1981 年作出的兩個《法律解釋決議》，〔37〕參見陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，載《中國法學》2003 年第1 期。但實際上，司法解釋的權力來源存在兩個不同層級的授權主體。作為直接授權主體的全國人大常委會，其授權存在著自身難以解決的合法性問題，而這個問題，直到全國人大——國家最高權力機關——對司法解釋職能予以間接授權或回溯確認后，才得以解決。

全國人大常委會對司法解釋的授權乃以兩個《法律解釋決議》與作為非基本法律的《各級人民代表大會常務委員會監(jiān)督法》展開，這一過程可以按以上規(guī)范的施行時點粗略劃分為三個階段。在第一階段，1955 年《決議》賦予了最高人民法院審判委員會對“關于審判過程中如何具體應用法律、法令的問題”進行解釋的權力。根據(jù)1954 年《憲法》，全國人大常委會擁有解釋法律的職權，繼而，常委會將該職權的部分內(nèi)容轉(zhuǎn)授最高人民法院，構成了本階段司法解釋的制度基礎。第二階段的授權奉行了與前一階段相同的邏輯，即常委會將1979 年《憲法》賦予的法律解釋職權，通過1981 年《決議》再次部分轉(zhuǎn)授司法機關，只不過職權的受讓主體擴大為最高法與最高檢兩家。第三階段，2006 年《監(jiān)督法》對授權內(nèi)容的行使方式——制定規(guī)范性文件，予以了進一步確認，并要求“兩高”在作出前述解釋后三十日內(nèi)，報人大常委會備案。全國人大常委會對司法解釋的授權逐漸明朗，但僅靠上述常委會授權，司法解釋權的合法性難以證立。

作為憲法性職權，解釋法律本應是全國人大常委會的專屬性權力，其能否自己作出決議將之轉(zhuǎn)授其他機關，不無疑問。有學者即認為，“權力執(zhí)行者是無權把授予自己的權力再轉(zhuǎn)授其他機關的，這是一個基本規(guī)則”，“有權規(guī)定法律解釋制度的，至少應當是有權制定法律的機關”?！?8〕周旺生：《中國現(xiàn)行法律解釋制度研究》，載《現(xiàn)代法學》2003 年第2 期。如此一來，全國人大常委會授權的每個階段，其實都存在合法性瑕疵。在第一階段，即1955 年《決議》作出時，常委會并無制定法律的權限，雖然緊隨其后的《關于授權常務委員會制定單行法律的決議》賦予了常委會單行法律的立法權，但《決議》在作出時已因越權而無效。第二階段，常委會彼時雖有單行法律立法權，它也只能將由自己制定的法律之解釋權予以轉(zhuǎn)授，其轉(zhuǎn)授范圍不得擴張至全國人大制定的法律。同樣，在第三階段，常委會雖自1982 年《憲法》獲致更大范圍的立法權，但轉(zhuǎn)授權的有效范圍僅限于非基本法律。質(zhì)言之，僅以全國人大常委會對法律解釋的轉(zhuǎn)授權，“兩高”獲得的有效解釋權范圍，至多也只是局部性的。

基于前述“誰立法、誰解釋”的最低授權理論，轉(zhuǎn)授權的合法性問題必須求諸最高權力機關解決。全國人大有權改變或者撤銷常委會不適當?shù)臎Q定，且擁有完整的立法權，從默示與明示兩方面補足了司法解釋的合法性。一方面，全國人大有權變更常委會不適當?shù)臎Q定，自兩個《法律解釋決議》接續(xù)轉(zhuǎn)授相關主體法律解釋權的數(shù)十年以來，全國人大并未改變或撤銷這兩個決議，某種程度可以視為對權力轉(zhuǎn)授的默認。另一方面，全國人大以修改基本法律的方式，在1979 年《法院組織法》與2015 年《立法法》中分別明確了最高法、最高檢獲得的司法解釋權，〔39〕雖然全國人大常委會有權在全國人大閉會期間部分修改基本法律，但這兩部法律都是在全國人民代表大會全體會議上通過的：前者由第五屆全國人民代表大會第二次會議通過（1979 年7 月1 日），后者由第十二屆全國人民代表大會第三次會議通過（2015年3 月15 日）。有學者認為2015 年《立法法》出臺后，司法解釋相關事項才“升格為基本法律條款”，顯然忽略了前者。參見劉風景：《司法解釋權限的界定與行使》，載《中國法學》2016 年第3 期。明示其對法律解釋權轉(zhuǎn)授的認可。至此，授權的合法性瑕疵得以消除，從權力體系上看，最高司法機關獲得了對除憲法外所有法律在司法適用領域的解釋權。

（三）授權文件表述的歧義消除

立法機關的法律解釋權屬立法權，其轉(zhuǎn)授“兩高”的司法解釋權也應屬于立法權性質(zhì)。然而，授權文件所使用的語詞卻似乎存在歧義，這一定程度上造成了對司法解釋性質(zhì)理解的混亂局面。在1981 年《決議》中，“兩高”被授予的乃是對“在審判/檢察工作中”“具體應用法律、法令的問題”的解釋權。因此，許多學者雖然意識到了司法解釋的立法性質(zhì)，但卻仍堅持司法解釋的“司法性”。一種頗具影響力的折中觀點便認為：“抽象解釋大致可以歸入立法和法律實施的交叉領域，它兼有立法和法律實施的雙重屬性?！薄?0〕張志銘：《法律解釋概念探微》，載《法學研究》1998 年第5 期?；蛘哒f，司法解釋權一方面來自立法機關的立法權，另一方面來自下級司法機關的法律解釋權（司法權）?！?1〕參見賀日開：《司法解釋權能的復位與憲法的實施》，載《中國法學》2003 年第4 期。

將司法解釋性質(zhì)理解為部分司法權的論述，實則陷于語詞，未能準確理解作為形構司法解釋制度基礎的權力轉(zhuǎn)授意義。其一，折中觀點簡單將授權中的解釋法律與立法進行了對立理解，認為解釋活動與典型立法活動存在不同，前者必須“遵從作為解釋對象的法律文本的權威，受解釋對象的制約”〔42〕張志銘：《法律解釋概念探微》，載《法學研究》1998 年第5 期。，所以不能完全將司法解釋歸于立法。法律解釋權雖源自立法機關，雖然可以將其作出的（抽象）解釋與典型立法進行內(nèi)容與形式上的辨析（即前文所述的“程度區(qū)別”），但單就法律解釋的抽象性、對外性、事先性、普遍性、反復適用性等特征而言，卻無疑是立法性（非法律實施性）的。其二，“在審判/檢察工作中”，“具體應用法律、法令的問題”所指僅為司法解釋可能發(fā)生的場合，既然獲得授權的主體為“兩高”，則其通過司法解釋立法的權力空間自應限于司法系統(tǒng)的職權范圍內(nèi)，不得自動延展至其他領域。論者提到的“解釋氛圍”——法律解釋與典型立法之差異，即可以理解為對司法解釋這種立法權行使方式的空間限制?！?3〕此外，司法解釋的權力空間還受《立法法》第104 條第1 款之“主要針對具體的法律條文”“符合立法的目的、原則和原意”的規(guī)制。相關研究，參見苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結構優(yōu)化》，載《法制與社會發(fā)展》2019 年第2 期。

三、司法解釋的立法性實踐

司法解釋權乃自立法機關轉(zhuǎn)授之立法權，理論上，其性質(zhì)僅得歸于立法，而作為一種規(guī)范性文件的制定權，司法解釋的實踐亦體現(xiàn)為“司法立法”的模式。無論是從形式到實質(zhì)，還是從實體到程序，司法解釋實踐的各個面向都進一步確證了司法解釋的立法性質(zhì)。其實，在權力轉(zhuǎn)授的框架下，“兩高”只要行使該權力——制發(fā)司法解釋，就必然體現(xiàn)為立法的樣態(tài)。在筆者看來，司法解釋的實踐功能之一本為立法或預備性立法，而這也是我國法制系統(tǒng)在構建完善的過程中始終保持的前進方向。

（一）規(guī)則制定：行權方式的抽象化

“兩高”通過制定規(guī)范性文件的方式行使司法解釋權，使得司法解釋的“司法性”剝離，僅體現(xiàn)為立法性質(zhì)。事實上，司法解釋權集中于最高司法機關，那么，即使法律將司法解釋定義在解決法律“如何具體應用”的意義上，其抽象性質(zhì)也不可避免?！?4〕參見張志銘：《關于中國法律解釋體制的思考》，載《中國社會科學》1997 年第2 期。司法解釋的行權方式，實踐已形成了“規(guī)則制定”的類型，雖然法律并未正面規(guī)定，但《監(jiān)督法》設置的司法解釋備案審查制度側面對此進行了背書。一般而言，作為一種憲法性制度，只有帶有立法性質(zhì)的規(guī)范性文件才需要權力機關備案審查，在《監(jiān)督法》（還有《立法法》）將司法解釋與法律并列作為備案審查的對象時，司法解釋的司法立法模式即已定形。如此一來，司法解釋與典型立法的行權方式在形式上的差異隨之消弭。值得注意的是，司法權并非不能實質(zhì)性地制定規(guī)則，在判例法國家，法官（尤其是上級法院的法官）便承擔著通過個案判決創(chuàng)造法律規(guī)則的功能，但是，“法官造法”與“司法立法”卻殊為不同。法官造法模式是針對個案的，它允許法官基于對法律的創(chuàng)造性理解作出與先例不同的解釋，通過司法權行使來解決法律適用的疑難；司法立法模式則顯著偏離司法場域，它既不以個案處理為基礎，〔45〕批復類司法解釋在形式上涉及個案處理，但其內(nèi)容卻“缺少個案的事實涵攝，反而呈現(xiàn)出的是對既有法條的抽象化解讀”，依然類似于立法而無司法性。參見侯學賓：《司法批復衰落的制度競爭邏輯》，載《法商研究》2016 年第3 期。也禁止由審判組織或法官造法，其對法律適用問題的解決，乃是以制定抽象規(guī)則的方式達成。不難看出，“司法立法”并無任何傳統(tǒng)意義上司法權應有之特性，除了制定主體為（最高）司法機關外，這種抽象的“規(guī)則制定”型的司法解釋實踐，明顯呈現(xiàn)為立法樣態(tài)。

（二）功能同質(zhì)：規(guī)范目的的法律化

就目的面向而言，實踐中司法解釋預期達成的法律功能、政治功能與法律、立法解釋并無性質(zhì)上的差異，而司法解釋本身也常被視為“立法預備”。宏觀上看，司法解釋的法律功能主要包括形塑裁判理念、規(guī)范漏洞補充、統(tǒng)一裁判標準等內(nèi)容?！?6〕參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期。其中，裁判理念的形塑大體可歸于法律制定后出現(xiàn)了需要回應的新情況之類，裁判標準的統(tǒng)一則屬于法律需要進一步明確含義的情形，而法律漏洞的彌補既可能是因法律規(guī)定的不完備或出現(xiàn)法律無法調(diào)整的新情況所致。司法解釋的政治功能，則是以司法解釋供給社會治理的客觀制度需要，實質(zhì)起到“通過解釋發(fā)展法律”〔47〕沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能》，載《中國社會科學》2008 年第1 期。或“通過解釋回應政策”〔48〕劉思萱：《論政策回應型司法解釋》，載《法學評論》2013 年第1 期。的效果。其實，無論發(fā)揮法律功能還是政治功能，司法解釋都必須具有立法性質(zhì)，不可能僅限于司法權范圍內(nèi)的嚴格解釋。就法律功能而言，司法解釋對裁判標準的統(tǒng)一，即大致屬于“進一步明確具體含義”之類，而形塑理念與漏洞彌補的功能，又必然包括“需要明確適用法律依據(jù)”的內(nèi)容。質(zhì)言之，相較于具有明確立法權屬性的立法解釋，實踐中的司法解釋其實與之并無嚴格的內(nèi)容差別。至于政治功能，司法解釋要發(fā)展法律或回應政策，更需以立法屬性為基礎。在現(xiàn)實層面，也正是因司法解釋基于立法而超越既有法律，大量的司法解釋才會借由正式的立法程序逐步被“上升為法律”。

（三）界限突破：解釋內(nèi)容的創(chuàng)造化

“解釋法律”的界限其實并不明確，出于有效彌補漏洞、及時回應政策等導向，實踐中“兩高”在處理法律適用問題時，通常采取創(chuàng)造性解釋的手段，而這種解釋操作必將在實質(zhì)上續(xù)造或修改法律規(guī)范，從而構成事實性立法活動。在拉倫茨看來，即便使用解釋性方法處理法律問題，仍可能會得到字面解釋、法律內(nèi)的法的續(xù)造、超越法律的法的續(xù)造三種不同的結果，各情形之間并無清楚的界限，其差別毋寧是程度性的?！?9〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003 年版，第246 頁。換言之，一旦運用了創(chuàng)造性的解釋方法，則解釋勢必將進入立法的領域。就司法解釋而言，在大多數(shù)情況下，其往往是在“創(chuàng)造性”地“彌補法律漏洞”〔50〕張文顯、孫妍：《中國特色社會主義司法理論體系初論》，載《法制與社會發(fā)展》2012 年第6 期。。事實上，大部分非照搬法條、有實質(zhì)意義的司法解釋條款，都屬于法律內(nèi)的法的續(xù)造；也有少數(shù)司法解釋容或超出法律可能涵蓋的客觀含義，進入超越法律的法的續(xù)造之領域；在某些極端情況下，甚至還有司法解釋條款根本不存在對應法律條文（解釋對象）的情形出現(xiàn)，這已經(jīng)不是“續(xù)造”而是“創(chuàng)制”了?！?1〕典型的解釋例為2019 年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第423 條規(guī)定的變更、追加、補充起訴制度，該解釋條款在《刑事訴訟法》并無規(guī)定的情形下增設了上述制度，作出了沒有解釋對象的解釋。從司法解釋的實踐樣態(tài)來看，司法解釋雖被稱為“解釋”，但由于解釋活動并不以特定的個案事實或問題為指向，最高司法機關在主觀上和客觀上都不太會囿于法律文本的約束?！?2〕參見張志銘：《法律解釋概念探微》，載《法學研究》1998 年第5 期。

（四）超越司法：適用范圍的普遍化

司法解釋既然是一種立法，就應當?shù)玫街贫C關外其他權力系統(tǒng)的適用，否則其立法性質(zhì)便存在疑問。根據(jù)“司法最終原則”〔53〕司法最終原則是刑事、民事、行政領域皆須遵循的原則。參見陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學出版社2000年版，第225 頁；吳?。骸墩撍痉ㄗ罱K解決原則——民事訴訟的視角》，載《法治論壇》2008 年第1 期；王雪梅：《司法最終原則——從行政最終裁決談起》，載《行政法學研究》2001 年第4 期。，就行政機關而言，由于行政訴訟機制的存在，司法機關“具體適用法律”的解釋權范圍必然包含行政行為涉及的規(guī)范空間，如此，行政機關就必須遵守司法立法，否則行為的合法性仍會被司法推翻。同時，還須注意偵查等不可訴的行政行為?！缎淌略V訟法》中的偵查條款主要適用于公安機關偵查階段，“兩高”的相關司法解釋基本未予涉及，然這并不表明“兩高”無權援引并適用偵查條款。由于偵查不可訴原則，檢察官在審查起訴階段、法官在審判階段應一并審查案件偵查行為的合法性，此時偵查條款亦落入“具體應用法律”的范圍。若“兩高”針對《刑事訴訟法》規(guī)制的偵查活動進行司法立法，偵查機關亦須遵守。至于監(jiān)察機關，《監(jiān)察法》第33 條規(guī)定，“監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與刑事審判關于證據(jù)的要求和標準相一致”，這其實就是要求監(jiān)察機關參照執(zhí)行最高法《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》，〔54〕參見陳衛(wèi)東、聶友倫：《職務犯罪監(jiān)察證據(jù)若干問題研究》，載《中國人民大學學報》2018 年第4 期。用監(jiān)察機關自己的話說，“刑事審判關于證據(jù)的要求和標準有嚴格、細致的規(guī)定，監(jiān)察機關收集的證據(jù)材料在刑事訴訟中作為證據(jù)使用，必須要與其相銜接”?！?5〕中央紀委國家監(jiān)委法規(guī)室編：《〈中華人民共和國監(jiān)察法〉釋義》，中國方正出版社2018 年版，第168 頁?？梢?，無論是行政機關還是監(jiān)察機關，司法解釋皆須得到適用，其效力具有立法的普遍性。

（五）生成仿效：制定程序的民主化

司法解釋制定程序的“立法程序化”“民主化”樣態(tài)，進一步強化了司法解釋的立法性質(zhì)。立法活動在應然意義上就是一種群策群力的大規(guī)模信息收集、分析與編碼的過程。因此，立法活動必須預先設計一套程序，來保證信息收集的完整性、分析的科學性以及編碼的精準性，該程序集中體現(xiàn)在《立法法》的規(guī)定之中。司法解釋的制定同樣需要在某種程度上滿足這些要求，若僅依靠制定者的知識儲備，勢必無法達成司法立法的應然需要。故而，“兩高”分別出臺了相關的司法解釋工作規(guī)定，對司法解釋的立項、起草、報送、討論、發(fā)布等程序予以了明確。其中，公開征求意見這種民主化程序，不但有利于增進司法解釋的形式合法性，也能起到補充信息或知識、加強審慎性的作用，〔56〕參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2018 年第3 期。更重要的是，它一般只出現(xiàn)在立法程序里。司法機關對司法解釋制定活動的自我規(guī)制，強化了司法解釋的立法性認知：立法應當以立法的方式作出——制定程序的精細化、司法解釋的民主化，實則是讓立法權回歸“立法權行使的方式”上來。

綜上所述，司法機關在獲得法律解釋的授權后，其行權便朝著“司法立法”的方向邁進，這與司法權下的法官造法模式有著根本區(qū)別。司法解釋實踐的“授權—行權”，其實就是最高司法機關作為立法主體、按照一定的立法程序制定規(guī)范的過程，它并非司法權的控制范圍，也無法被嚴格限定于“解釋”的范疇。在結果上，其功能與效力范圍亦與法律、立法解釋并無差異。質(zhì)言之，司法解釋在實踐中的立法樣態(tài)，既是權力轉(zhuǎn)授后的必然，也是司法機關在承擔社會治理責任下的當然選擇。就宏觀而言，司法立法與人大立法已經(jīng)形成了一套具有階段或?qū)哟涡再|(zhì)的規(guī)范生成體系：“司法機關在適用法律過程中總結經(jīng)驗，把其中重要的、有普遍意義的經(jīng)驗變成司法解釋，然后被立法機關認可，再通過立法上升為法律。”〔57〕參見李敏：《司法解釋的權威解讀——專訪最高人民法院研究室主任胡云騰》，載《中國審判》2010 年第9 期。

四、結語

立法既包括制定新法,也包括現(xiàn)有法律法規(guī)的修改、廢止、解釋（包括立法解釋和司法解釋）,是立改廢釋的集合概念?！?8〕參見張文顯：《習近平法治思想研究（下）——習近平全面依法治國的核心觀點》，載《法制與社會發(fā)展》2016 年第4 期。這是對習近平同志“立改廢釋并舉”觀點的精要總結。時至今日，最高法院的立法功能已成為我國立法權力運作的有機組成部分，甚至是必不可少的組成部分；〔59〕參見雷磊：《指導性案例法源地位再反思》，載《中國法學》2015 年第1 期。而司法解釋，這種擔綱最高司法機關立法功能的載體，其性質(zhì)實為在既有法律體系下的立法，構成了我國法治體系的重要一環(huán)。

讓司法解釋回歸應然的立法屬性，不僅具有理論研究與實踐指導的意義，更是新時代完善中國特色社會主義立法制度的必然取向。其一，確立司法解釋的立法性質(zhì)，乃研究各類司法解釋問題的前提。例如，許多學者對司法解釋在法律體系中的效力問題、司法解釋的溯及力問題等展開了探討，〔60〕相關研究，參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學》2016 年第1 期；楊登峰：《民事、行政司法解釋的溯及力》，載《法學研究》2007 年第2 期。若不先予以明確司法解釋是一種立法，則此類研究將立基于何處？其二，確立司法解釋的立法性質(zhì)，有助于對“兩高”司法治理進行雙軌制、階層化的構建，以促進“統(tǒng)一法律適用標準”之目標實現(xiàn)。概言之，最高司法機關一方面可通過司法解釋的“立法”模式，預先對法律規(guī)定進行細化、補充甚至制定、修改，形成較粗疏的法律而言更具執(zhí)行度的規(guī)則體系；另一方面可通過指導性案例之“司法”模式，為“司法中的解釋”提供可供參照的路徑，解決個案法律適用的問題。其三，確立司法解釋的立法性質(zhì)，將進一步提升司法解釋的法治化、規(guī)范化程度。由于司法解釋的性質(zhì)不明，司法解釋權的行使較為隨意，大體僅由“兩高”自行規(guī)制，而全國人大常委會負責的司法解釋備案審查工作亦未有效展開。〔61〕實踐中，大多數(shù)規(guī)范性文件的審查建議都針對司法解釋提出，雖然取得了一定的成績（如對有關附條件逮捕、夫妻共同債務認定、民事訴訟監(jiān)督等方面的司法解釋中存在的問題提出處理意見），但由于備案審查人力資源不足等原因，“有案必備”可以基本實現(xiàn)，但“有備必查”卻仍不容易做到。參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018 年第12 期。若司法解釋的立法性質(zhì)得到廣泛認同，則勢必將倒逼司法機關、立法機關提高司法解釋相關工作的重視程度，在整體上提升我國立法工作的水平。