王曉妹

行政立法草案的審查是指政府法制機構(gòu)對起草中的行政法規(guī)、規(guī)章進行審查，提出審查報告和草案修改稿，以阻斷起草部門不當利益入法的制度設計。2000 年《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）首次在法律層面規(guī)定了該審查制度。2002 年國務院頒布《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》，對政府法制機構(gòu)審查的具體流程和要求做出配套規(guī)定。《中華人民共和國立法法》于2015 年修訂，《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》也相應地于2017 年完成修訂，并定于2018 年5 月1 日起施行。〔1〕政府法制機構(gòu)審查制度的積極意義，參見王錫鋅：《行政程序法理念與制度研究》，中國民主法制出版社2007 年版，第345 頁。2018 年國務院機構(gòu)改革啟動，行政立法草案審查的執(zhí)行部門——政府法制機構(gòu)被取消。在這種情況下，行政立法草案審查的執(zhí)行就面臨承繼問題。司法部和各級地方司法行政部門（以下簡稱“司法行政部門”）如何承擔行政立法草案審查職能，于行政立法實踐意義重大，本文將對此著力加以深入研究，以提出法政策上的建議。

一、審查制度的構(gòu)造

2000 年《中華人民共和國立法法》創(chuàng)設政府法制機構(gòu)審查制度的初衷是依憑政府法制機構(gòu)的利益無涉性，〔2〕參見曹康泰主編：《行政法規(guī)制定程序條例釋義》，中國法制出版社2002 年版，第44 頁。“防止部門傾向”。〔3〕學者比較普遍的觀點認為，立法中的部門利益痕跡根源于部門起草機制。參見李克杰：《〈立法法〉修改：點贊與檢討——兼論全國人大常委會立法的“部門化”傾向》，載《東方法學》2015 年第6 期；張維煒：《立法法修改：為法治引領(lǐng)改革立章法》，載《中國人大》2014 年第19 期；郝鐵川：《論法學家在立法中的作用》，載《中國法學》1995 年第4 期。2002 年《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》對政府法制機構(gòu)審查制度作了更為詳細的規(guī)定。而審查的主要程序是：（1）了解情況；（2）征求意見；（3）協(xié)調(diào)分歧；（4）審查修改。2015 年《中華人民共和國立法法》修訂，〔4〕參見李萬祥：《立法法修改嚴防“部門利益法制化”》，載《經(jīng)濟日報》2015 年3 月10 日第3 版。此后國務院修訂《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》，在草案審查階段確立公開征求意見制度和重大利益調(diào)整論證咨詢制度?！?〕“國務院法制辦負責人就《國務院關(guān)于修改〈行政法規(guī)制定程序條例〉的決定》和《國務院關(guān)于修改〈規(guī)章制定程序條例〉的決定》答記者問”，來源：http://www.gov.cn/xinwen/2017-07/19/content_5211815.htm，2020 年4 月1 日訪問。具體而言，政府法制機構(gòu)審查制度主要涉及以下四個方面的內(nèi)容。

第一，審查的主要內(nèi)容。行政法規(guī)、規(guī)章送審稿由政府法制機構(gòu)進行審查。政府法制機構(gòu)主要審查送審稿是否符合上位法，以及行政立法的原則性規(guī)定；是否與有關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章在體系上相互協(xié)調(diào)、銜接；是否正確處理了有關(guān)機關(guān)、組織和公民對行政法規(guī)、規(guī)章送審稿主要問題的意見等內(nèi)容。〔6〕《行政法規(guī)制定程序條例》第18 條，《規(guī)章制定程序條例》第19 條。

第二，審查過程中的處置措施。政府法制機構(gòu)審查行政法規(guī)、規(guī)章送審稿，發(fā)現(xiàn)有下列情形的可以緩辦或者退回起草部門：（1）制定行政法規(guī)、規(guī)章的基本條件尚不成熟或者發(fā)生重大變化的；（2）送審稿規(guī)定的主要制度存在較大爭議，起草部門未征得相關(guān)部門同意；（3）未按規(guī)定公開征求意見；（4）不符合相關(guān)報送程序和材料要求的。相關(guān)部門對送審稿涉及的主要措施、管理體制、權(quán)限分工等問題有不同意見的，政府法制機構(gòu)應當進行協(xié)調(diào)，不能達成一致意見的，政府法制機構(gòu)應當及時報上級政府協(xié)調(diào)決定。〔7〕《行政法規(guī)制定程序條例》第19、23 條，《規(guī)章制定程序條例》第20、24 條。

第三，公開征求意見與重大利益調(diào)整論證咨詢。政府法制機構(gòu)應當將行政法規(guī)、規(guī)章送審稿涉及的主要問題發(fā)送相關(guān)政府機構(gòu)、組織、專家等征求意見。政府法制機構(gòu)還應當深入基層進行實地調(diào)查研究，聽取基層有關(guān)機關(guān)、組織和公民的意見。向社會公開征求意見不是強制要求，但如采取向社會公開征求意見的方式，則期限一般不得少于30 日。涉及重大利益調(diào)整的，政府法制機構(gòu)應當進行論證咨詢，廣泛聽取有關(guān)方面的意見。論證咨詢可以采取座談會、論證會、聽證會、委托研究等方式進行?！?〕《行政法規(guī)制定程序條例》第20、21、22 條，《規(guī)章制定程序條例》第21、22、23 條。

第四，提交草案修改稿及說明。政府法制機構(gòu)在認真研究各方意見，與起草部門協(xié)商后，應當對行政法規(guī)、規(guī)章送審稿進行修改，形成草案及其說明，提請審議?！?〕《行政法規(guī)制定程序條例》第24、25 條，《規(guī)章制定程序條例》第25、26 條。

二、審查制度的運行局限

政府法制機構(gòu)審查制度的初衷之一是阻斷部門利益，但是由于存在行政體制、審查程序與專業(yè)性等局限，導致其“力不從心”。

（一）審查的“監(jiān)督性”不足，不當部門利益阻而不絕

第一，審查結(jié)果影響力弱。政府法制機構(gòu)的審查結(jié)果對起草部門幾乎沒有負面影響。除涉及需要上級領(lǐng)導協(xié)調(diào)的部門意見沖突外，政府法制機構(gòu)對送審稿內(nèi)容的審查意見，均在政府法制機構(gòu)內(nèi)部消化完成，在審查報告中不作針對性描述，在政府常務會議上不作專門匯報，在報送領(lǐng)導審簽時也不附送有關(guān)內(nèi)容。因此，起草部門明知送審稿要接受政府法制機構(gòu)的審查而仍然頻頻闖關(guān)，其中一個重要原因是“闖關(guān)”成本極低。被政府法制機構(gòu)發(fā)現(xiàn)夾帶“私貨”，無非是被刪除或者修改，若僥幸未被發(fā)現(xiàn)，就“闖關(guān)”成功?！?0〕參見朱虹：《關(guān)于克服行政立法部門化傾向的思考》，載《行政管理改革》2011 年第10 期。

第二，審查行為邊界模糊。政府法制機構(gòu)審查被研究者認為是我國行政立法監(jiān)督體制的一部分，屬于行政機關(guān)的自我審查，〔11〕參見金雪花：《我國行政立法監(jiān)督體制研究——兼與英美法系國家相比較》，載《江蘇社會科學》2012 年第1 期。而自我審查難以保證審查的有效性和公正性?！?2〕參見李忠：《合憲性審查七十年》，載《法學論壇》2019 年第6 期。從《立法法》和兩個條例的規(guī)定來看，起草與審查是由不同主體分別實施的兩項獨立的立法程序，系行政內(nèi)部審查中的異體審查。但是實踐層面審查行為與起草行為的一體化趨向明顯。以上海市為例，據(jù)筆者調(diào)閱的立法檔案來看，即使政府法制機構(gòu)保留了“審查報告”的形式，但其報告內(nèi)容實質(zhì)上卻等同于“草案說明”，重點闡述立法擬解決的主要問題、確立的主要措施等，并無對送審稿審查內(nèi)容的說明，其最終報送的是“草案”而非“草案修改稿”，“修改稿”所強調(diào)的“修改內(nèi)容”無從體現(xiàn)。這些無不表明，政府法制機構(gòu)的審查，其著力點并不在于“監(jiān)督”和“糾錯”，而在于“完善”和“補足”。

（二）審查的“協(xié)調(diào)力”不足，難以解決部門利益之爭

政府法制機構(gòu)審查的著力點，在于如何消弭部門間的爭議與分歧。當這種爭議和分歧涉及起草部門的不當利益時，爭議和分歧的協(xié)調(diào)解決會與防止不當部門利益目標一致、同向而行；當部門間的爭議和分歧只涉及部門利益分配問題時，政府法制機構(gòu)的協(xié)調(diào)重點則在于平衡部門間利益，從而達到消除爭議和分歧的目標。因此，以協(xié)調(diào)解決部門間爭議分歧為重點的政府法制機構(gòu)審查制度，只能在有限范圍內(nèi)實現(xiàn)“防止不當部門利益”的目標。更重要的是，在部門意見未協(xié)調(diào)一致的情況下，政府法制機構(gòu)不得根據(jù)自身的專業(yè)判斷和法律意見，提請審議立法草案。按照法律規(guī)定，政府法制機構(gòu)需要提請上級領(lǐng)導協(xié)調(diào)解決。這樣的協(xié)調(diào)解決機制，決定了起草部門、他部門的重點在于取得上級分管領(lǐng)導的支持。政府法制機構(gòu)作為體制內(nèi)機構(gòu)，其對上級分管領(lǐng)導有建議權(quán)，但在協(xié)調(diào)事項上沒有決定權(quán)。從形式上看，利益協(xié)調(diào)的目標似乎是在政府法制機構(gòu)審查階段就完成了，但實質(zhì)上是通過更高層的行政力量介入而達成。問題最后就演變成更高層行政力量的介入是否能夠克服不當部門利益。由此帶來行政體制下行政首長負責制決策規(guī)則對審查結(jié)果的不確定之影響。

（三）公眾意見引入不足，缺乏制約部門利益的有效力量

兩個條例把引入公眾意見的主要職責給了起草部門，草案及其說明等向社會公布征求意見、舉行立法聽證會等強制性義務規(guī)范均由起草部門承擔。以上海市人民政府2013 年至2017 年出臺的30件政府規(guī)章為考察樣本，〔13〕樣本選取規(guī)則是2013 年至2017 年每個自然年度按時間順序選取上海市人民政府出臺的6 件政府規(guī)章，其中，經(jīng)濟、社會、城建立法領(lǐng)域各2 件。經(jīng)政府法制機構(gòu)審查后，送審稿的規(guī)章名稱被改變的約占30%；章數(shù)有變化的約占40%；章的標題有變化的約占60%；條文數(shù)有變化的約占97%；條文內(nèi)容有變化的100%；有變化的條文1061 條，約占送審稿總條數(shù)的76%?！?4〕嚴格而言，法制機構(gòu)的審查意見應當是法制機構(gòu)對起草部門送審的行政法規(guī)或者規(guī)章草案的全面審查意見，但由于法制機構(gòu)提請常務會議審議的審查報告總體上類似于起草說明，無從體現(xiàn)法制機構(gòu)對送審草案的全面審查意見，因此，筆者在本文研究中，將上海市檔案館存檔的上海市人民政府法制辦公室的審核會議意見作為法制機構(gòu)審查意見作了樣本研究，而審核會議所審核的草案，已非起草部門的送審稿，而是經(jīng)過經(jīng)辦處室調(diào)查研究、修改完善后的草案。因此，法制機構(gòu)審查制度實際運行中所發(fā)現(xiàn)并阻斷的不當部門利益，不限于甚至遠高于研究樣本所顯示的結(jié)果數(shù)據(jù)。在審查修改幅度如此之大的情況下，起草部門公開征求意見過程中的一些重要制度可能已發(fā)生變化，由政府法制機構(gòu)就審查修改后的草案公開征求意見或者舉行聽證會更有必要，政府法制機構(gòu)對送審稿無實質(zhì)性審查修改意見的除外。

從立法科學性的角度講，在起草環(huán)節(jié)和審查環(huán)節(jié)分別征求公眾意見更為理想；從行政立法的效率和成本角度考慮，如果傾向只在一個環(huán)節(jié)征求公眾意見，則將征求公眾意見程序置于政府法制機構(gòu)審查環(huán)節(jié)更有利于吸收采納公眾意見，并在最終稿中體現(xiàn)社會公眾意見。此外，由于目前我國行政立法中公開征求意見程序的實施效果不理想，公眾意見存在分散性特點，〔15〕參見汪全勝：《行政立法公開征求意見程序適用的范圍探討》，載《東方法學》2014 年第4 期。且對公眾意見的研究吸納缺少剛性約束，因此，公眾意見難以形成對不當部門利益的有效制約。

（四）審查能力不足，削弱部門利益的阻斷功能

政府法制機構(gòu)審查在組織結(jié)構(gòu)上主要依靠經(jīng)辦人員、經(jīng)辦處室負責人、機構(gòu)分管領(lǐng)導和主要領(lǐng)導。以個人為審查主體的結(jié)構(gòu)，面臨專業(yè)上和人力上的局限。立法的專業(yè)性要求與行政立法效率考量的矛盾，使得政府法制機構(gòu)既要“審查”起草部門，又不得不“依靠”起草部門。〔16〕參見陶廣峰：《效率與正當性：我國行政立法制度的核心》，載《比較法研究》2013 年第6 期。對起草部門的“依靠”至少會給審查工作帶來兩個方面的影響：其一，起草部門有選擇地釋放對維護本部門利益有利的信息，使政府法制機構(gòu)難以全面準確地掌握情況，影響其專業(yè)判斷；其二，在依靠起草部門的過程中，政府法制機構(gòu)與起草部門容易產(chǎn)生“同情共振”，影響其中立性。立法體量與人員配置的矛盾，使得政府法制機構(gòu)的審查只能實現(xiàn)有限目標。在行政任務多元且龐雜的現(xiàn)代國家中，行政立法不論在質(zhì)或量上，都在整個抽象規(guī)范體系中占據(jù)極為重要的地位?！?7〕參見門中敬：《“立法”和“行政”概念的憲法解釋》，載《政法論壇》2019 年第5 期。以上海市為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，政府法制機構(gòu)每年需要完成的審查任務約為30 件地方性法規(guī)和政府規(guī)章，歷史高峰時期甚至可達百件，而具體承擔審查任務的人員僅有十幾人。任務重、程序多、時間緊，政府法制機構(gòu)審查的深度必然受到制約，因而只能在有限時間內(nèi)實現(xiàn)有限目標。

三、審查制度的完善之策

根據(jù)《中共中央關(guān)于深化黨和國家機構(gòu)改革的決定》《深化黨和國家機構(gòu)改革方案》和《國務院機構(gòu)改革方案》，重新組建的中華人民共和國司法部在立法方面的主要職責包括：承擔統(tǒng)籌規(guī)劃立法工作的責任，負責面向社會征集法律法規(guī)制定項目建議；負責起草或者組織起草有關(guān)法律、行政法規(guī)草案，并負責立法協(xié)調(diào)；承辦行政法規(guī)的解釋、立法后評估工作，以及負責地方性法規(guī)、規(guī)章的備案審查工作，組織開展規(guī)章清理工作等?！?8〕中華人民共和國司法部機構(gòu)職能，來源：http://www.moj.gov.cn/organization/node_jgzn.html，2020 年4 月1 日訪問。

在此背景下，司法行政部門進行行政立法草案審查可以考慮從以下四個方面進行完善。

第一，加強公眾參與，提升立法民主。2018 年底至今，國務院公開征求意見系統(tǒng)共有226 部行政法規(guī)、規(guī)章公開征求意見。其中由司法部負責起草或修訂的共20 部，不到總數(shù)的1/10?！?9〕數(shù)據(jù)來源于國務院公開征求意見系統(tǒng)：http://zqyj.chinalaw.gov.cn/index, 統(tǒng)計截止時間為4 月30 日。可見，行政部門起草立法的比例非常高。這是行政立法的專業(yè)性和效率要求決定的。正因如此，公眾參與的重要性也更加凸顯。面對公眾意見引入不足的這一現(xiàn)狀，建議在修訂相關(guān)法案時，確立司法行政部門審查公眾意見的回應情況。具體而言，即要求起草部門在提交司法行政部門的材料中增加公眾及調(diào)研對象反饋的問題，并在草案說明中詳細地陳述起草部門就相關(guān)問題的處理情況：接受公眾意見的，草案做了哪些修改；不接受公眾意見的，理由是什么。這是公眾立法參與權(quán)的核心，即“立法意見得到回應的權(quán)利”和“合理意見獲采納的權(quán)利”〔20〕參見方世榮：《論行政立法參與權(quán)的權(quán)能》，載《中國法學》2014 年第3 期，第119-121 頁。。這一方面可以避免公開征求意見程序流于形式，保障公眾的參與達到確實和有效的程度；〔21〕參見朱芒：《行政立法程序基本問題試析》，載《中國法學》2000 年第1 期，第65 頁。另一方面也能夠強化司法行政部門的審查職權(quán)。

第二，公開行政立法過程性信息，凸顯程序的公開性與透明性。立法程序的透明化是實現(xiàn)科學立法的關(guān)鍵。目前，我國在行政立法公開征求意見方面已經(jīng)建立了穩(wěn)定的機制程序，如國務院公開征求意見系統(tǒng)對國務院各部門起草的行政法規(guī)、規(guī)章草案及其說明的公開。財政部法規(guī)意見征集信息管理系統(tǒng)〔22〕來源：http://lisms.mof.gov.cn/lisms/action/menuAction.do, 2020 年4 月1 日訪問。對法規(guī)規(guī)章草案及其說明的公開，且該系統(tǒng)還能顯示已參與人數(shù)。在此基礎(chǔ)上，可由司法行政部門統(tǒng)籌將征集到的意見和論證咨詢階段座談會、論證會、聽證會、委托研究報告等流程中形成的意見以及針對意見進行的修改等過程性信息進行公開。如此，立法和審查環(huán)節(jié)的各種考量因素就能更好地得到公開展示，立法的科學性與公正性也能得到更好地凸顯。這種對立法過程的公開能夠強化過程性監(jiān)督的作用，使“行政立法機關(guān)能夠?qū)徤鲗Υ陨砹⒎ㄐ畔⒑蜎Q策理性不足的問題，使體制外的資源被吸收到立法創(chuàng)制和修改之中。”〔23〕參見于立深：《行政立法監(jiān)督的目標和模式選擇》，載《中國司法》2019 年第5 期，第31 頁。

第三，運用成本收益分析，完善立法評估制度。在行政法院系統(tǒng)特別發(fā)達的法國，最高行政法院是政府行使立法創(chuàng)設權(quán)的顧問，法律草案在部長會議審議前必須征詢最高行政法院的意見。當事人對行政性條例不服的，可以向最高行政法院提起撤銷之訴。〔24〕參見金成波：《比較法視野下的行政立法監(jiān)督——兼談我國的制度選擇》，載《北京行政學院學報》2016 年第2 期，第85 頁。相反，立法后評估成為我國對行政法規(guī)、規(guī)章的監(jiān)督制度選擇。2010 年7 月9 日《國土資源部規(guī)章和規(guī)范性文件后評估辦法》是我國首部專門規(guī)范立法后評估的部門規(guī)章?！?5〕“我國第一個專門規(guī)范立法后評估的部門規(guī)章出臺”，來源：http://www.gov.cn/jrzg/2010-07/26/content_1664440.htm, 2020年4 月1 日?？梢姡覈姓ㄒ?guī)、規(guī)章采取的是自我監(jiān)督方式。〔26〕參見朱芒：《行政立法程序調(diào)整對象重考——關(guān)于外部效果規(guī)范與程序性裝置關(guān)系的考察》，載《中國法學》2008 年第6 期。對于這種自我監(jiān)督，在新的組織架構(gòu)下，司法行政部門審查可以借鑒成本收益分析方法對行政立法進行評估，科學、客觀、周詳?shù)伢w現(xiàn)相關(guān)立法的經(jīng)濟、社會和環(huán)境影響。參照歐盟比較成功的做法就是，將政策影響評估分為三個階段：“確定擬議規(guī)制的經(jīng)濟、社會和環(huán)境影響；對重大影響進行貨幣化和量化分析；對不同的規(guī)制政策進行比較評估?！薄?7〕參見錢鶴群：《全面依法治國背景下的行政立法評估制度研究》，載《人民論壇》2018 年第17 期，第81、82 頁。在立法權(quán)的合法性和立法程序的正當性檢驗之外，對法律規(guī)則的效果進行經(jīng)濟分析，提高行政立法的科學性、合理性和行政規(guī)制的質(zhì)量。

第四，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)的作用，優(yōu)化行政立法的審查機制。讓數(shù)據(jù)和技術(shù)成為外部支撐是日本立法的有益經(jīng)驗?！?8〕參見汪全勝：《日本的立法后評估制度及其對中國的啟示》，載《中州學刊》2009 年第5 期，第90-92 頁。在網(wǎng)絡成為基礎(chǔ)設施，數(shù)據(jù)成為戰(zhàn)略資源后，應當運用互聯(lián)網(wǎng)思維深化行政立法民主參與機制的形式。2018 年2 月2 日，上海市政府立法信息平臺建成并投入使用。平臺能夠與12345 市民熱線、市場監(jiān)管部門的舉報投訴平臺、事中事后監(jiān)管平臺等對接，數(shù)據(jù)沉淀后，經(jīng)深度挖掘，可呈現(xiàn)民眾訴求，精準發(fā)現(xiàn)制度供給的盲區(qū)和痛點，這就使立法平臺得以發(fā)揮智能立法的延伸功能?！?9〕《2018 年多地探索建立政府立法新機制》，載《法制日報》2019 年1 月18 日第5 版。地方的這些重要探索可在總結(jié)提煉的基礎(chǔ)上加以推廣。網(wǎng)絡的即時性和互動性極強，可以借助網(wǎng)絡健全意見反饋機制?！?0〕參見于立深：《行政立法監(jiān)督的目標和模式選擇》，載《中國司法》2019 年第5 期，第33 頁。這就形成了公開與說明、提出意見建議、反饋意見采納情況的雙向多輪互動。

四、結(jié)語

我國行政立法多采用行政部門起草的方式，這主要是為了發(fā)揮行政部門的專業(yè)優(yōu)勢。但是，這種模式也不可避免地會導致行政立法的部門化傾向。為了阻斷行政立法的部門不當利益，《立法法》創(chuàng)設了政府法制機構(gòu)對行政立法草案的審查制度，《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》對此做出了具體的規(guī)定。

實踐中，政府法制機構(gòu)審查面臨行政體制、審查程序與專業(yè)性等諸多限制，導致其“監(jiān)督力”不足，“協(xié)調(diào)力”不夠，未能充分引入公眾意見，以及不得不更多地依賴而非審查起草部門的狀況。

黨和國家機構(gòu)改革之后，司法行政部門承接原政府法制部門的行政立法草案審查職責，在延續(xù)原有制度規(guī)范的同時，接受新的中央全面依法治國委員會的領(lǐng)導。其立法和審查職能面臨新的機會。在這一背景下，司法行政部門進行行政立法草案審查可以從四個方面加以推進：（1）加強公眾參與，提升立法民主；（2）公開行政立法過程性信息，凸顯程序的公開性與透明性；（3）運用成本收益分析，完善立法評估制度；（4）充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)和大數(shù)據(jù)的作用，優(yōu)化行政立法的審查機制。