馬明亮

一、引言：有待價(jià)值發(fā)現(xiàn)的勤勉盡責(zé)義務(wù)

全國律師協(xié)會(huì)2004 年通過并施行的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《行為規(guī)范》），明確要求律師應(yīng)當(dāng)履行勤勉盡責(zé)義務(wù)?！?〕《行為規(guī)范》第7 條規(guī)定，律師必須誠實(shí)守信，勤勉盡責(zé)，依照事實(shí)和法律，維護(hù)委托人利益，維護(hù)法律尊嚴(yán)，維護(hù)社會(huì)公平、正義。后經(jīng)2009 年、2017 年的修訂，該條文除了文字表述的細(xì)微差別外，在內(nèi)容上沒有任何變化?！?〕比如2009 年、2017 年修訂并實(shí)施的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范（試行）》，勤勉盡責(zé)分別為第6 條與第7 條，兩者內(nèi)容完全一致。勤勉盡責(zé)的要求沒有變化，只是維護(hù)的利益主體由“委托人”變?yōu)椤爱?dāng)事人”。全國律師協(xié)會(huì)常務(wù)理事會(huì)2017 年通過的《律師辦理刑事案件規(guī)范》對(duì)此也未重視，在關(guān)乎基本原則的第2 條中，僅用律師參與刑事訴訟應(yīng)當(dāng)“認(rèn)真負(fù)責(zé)”代為表述勤勉盡責(zé)的要求。

從修法歷程觀察，立法者似乎視之為門窗裝飾，乃蟄伏不啟用的規(guī)則，其內(nèi)容的空洞性也能印證該判斷：其一，勤勉盡責(zé)缺乏明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；其二，如果律師未勤勉盡責(zé)，相應(yīng)的法律責(zé)任與被追訴人的救濟(jì)程序，包括律師法在內(nèi)的系列規(guī)范皆無規(guī)定?！?〕現(xiàn)行《律師法》第六章“法律責(zé)任”部分，主要針對(duì)律師執(zhí)業(yè)中的嚴(yán)重違法執(zhí)業(yè)規(guī)范的行為，對(duì)律師不勤勉盡責(zé)的情形，沒有納入其中。這種裝飾性立法在刑事訴訟領(lǐng)域尤為明顯，勤勉盡責(zé)一直停留于道德層面，沒有在現(xiàn)實(shí)中轉(zhuǎn)化為法律爭(zhēng)點(diǎn)。雖然司法部在2017 年下發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)律師違法違規(guī)行為投訴處理工作的通知》（司發(fā)通〔2017〕23 號(hào)），完善了律師違法違規(guī)行為投訴處理工作機(jī)制，但這未能改變沉寂的局面。從實(shí)踐來看，這一“沉睡”的條文鮮見因律師未勤勉盡責(zé)而遭遇紀(jì)律處分、行政處罰乃至民事賠償訴訟的案例?！?〕實(shí)踐中罕見的個(gè)案是，北京市高級(jí)人民法院于2013 年將律師怠于履行辯護(hù)職責(zé)、不盡職的情況視為“違反法定訴訟程序、影響公正審判”的情形，將案件撤銷原判、發(fā)回重新審判。陳瑞華教授視之為因“無效辯護(hù)”發(fā)回重審的先例。參見陳瑞華：《有效辯護(hù)問題的再思考》 ，載《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第6 期，第4、5 頁。

但與之形成鮮明對(duì)比的是，近年來在民商事、證券業(yè)律師服務(wù)領(lǐng)域，勤勉盡責(zé)義務(wù)備受重視并成為案件的爭(zhēng)點(diǎn)，比如2015 年12 月13 日，北京市第二中級(jí)人民法院的一聲槌響震動(dòng)了整個(gè)律師業(yè)：因?yàn)槭芪械穆蓭熓?，?dǎo)致客戶被騙走1 億元資金，3 名律師事務(wù)所合伙人被法院一審判令賠償客戶800 萬元損失，并返還100 萬元律師費(fèi)?！按蝈e(cuò)一起官司，律師賠得傾家蕩產(chǎn)”不再是危言聳聽，律師業(yè)巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)了極大的關(guān)注。〔5〕參見《盡職調(diào)查失職 客戶被騙1 億元 律師賠800 萬》，來源：http://www.tannet-group.com/group/66/5171/20141016045153，2019 年10 月6 日訪問。后來，賠償數(shù)額急劇攀升。這種情況在證券法律業(yè)務(wù)中更為普遍，比如在盡職調(diào)查中未勤勉盡責(zé)，因遺失重要證據(jù)、泄露商業(yè)秘密、超越代理權(quán)限等，引發(fā)行政處罰與訴訟的現(xiàn)象頻發(fā)，比如2019 年以來，數(shù)起上市公司財(cái)務(wù)造假事件浮出水面，其中，康美藥業(yè)和康得新的巨額財(cái)務(wù)造假案讓社會(huì)各界極為震驚。在上市公司造假的背后是部分中介機(jī)構(gòu)怠于履職，甚至與上市公司串通的違規(guī)行為?！?〕參見解旖媛：《怠于履職屢被查 中介機(jī)構(gòu)勤勉盡責(zé)備受關(guān)注》，載《金融時(shí)報(bào)》2019 年8 月31 日第7 版。證監(jiān)會(huì)在近年來也逐步加大對(duì)證券律師的事中事后監(jiān)管力度，先后以未勤勉盡責(zé)為由對(duì)部分證券律師的違法違規(guī)行為進(jìn)行行政處罰或采取行政監(jiān)管措施，但其中如何判斷證券律師的“勤勉盡責(zé)”乃實(shí)務(wù)中爭(zhēng)議不斷的問題。

隨著社會(huì)公眾權(quán)利意識(shí)覺醒以及所帶來的對(duì)服務(wù)質(zhì)量的高要求，除了律師業(yè)務(wù)外，作為第三方服務(wù)的注冊(cè)會(huì)計(jì)師勤勉盡責(zé)也甚囂塵上。比如2018 年7 月31 日證監(jiān)會(huì)單獨(dú)對(duì)3 名注冊(cè)會(huì)計(jì)師開出了罰單，不僅沒收了涉事會(huì)計(jì)師事務(wù)所的相關(guān)收入，而且收取了事務(wù)所450 萬元的罰款，并下達(dá)了對(duì)涉事的3 名注冊(cè)會(huì)計(jì)師處以26 萬元的罰款決定。注冊(cè)會(huì)計(jì)師之所以會(huì)被處罰，主要是由于自身沒有依法履職，沒能做到勤勉盡責(zé)，導(dǎo)致審計(jì)流程和財(cái)務(wù)報(bào)告信息不全甚至存在虛假信息?！?〕參見董明懷：《論注冊(cè)會(huì)計(jì)師的勤勉盡責(zé)》，載《中國總會(huì)計(jì)師》 2019 年第3 期，第96 頁。

然而，勤勉盡責(zé)義務(wù)在刑事訴訟領(lǐng)域的靜默值得反思。關(guān)乎生命自由、財(cái)產(chǎn)安全與隱私的刑事辯護(hù)領(lǐng)域，勤勉盡責(zé)卻沒有成為律師法律幫助質(zhì)量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這與權(quán)利意識(shí)不斷強(qiáng)化、當(dāng)事人越發(fā)關(guān)注律師提供服務(wù)質(zhì)量的時(shí)代主基調(diào)不相吻合。有質(zhì)量的、有效的律師幫助本應(yīng)是委托當(dāng)事人的基本訴求，也是一國司法公正的基本保障，而律師的勤勉盡責(zé)是首當(dāng)其沖的，有律師就敏銳地指出，一名刑辯律師的水平并不必然體現(xiàn)在刑辯技能與技巧方面，這與認(rèn)真負(fù)責(zé)相比，并不具有實(shí)質(zhì)的意義?！?〕參見賈慧平：《刑辯律師首要的是勤勉盡責(zé)》，來源：http://www.sohu.com/a/211748363_742027，2019 年10 月18 日訪問。

造成這種局面的原因是多方面的，比如律師的辯護(hù)意見長期以來不受司法機(jī)關(guān)的重視〔9〕從近幾年媒體及“兩高”披露的一些冤案來看，如云南杜培武案、安徽于英生案、湖北佘祥林案、河南趙作海案、內(nèi)蒙古呼格吉勒?qǐng)D案等，辯護(hù)律師都提出了原案嫌疑人供述存在非法取證，案件存在證據(jù)不足、事實(shí)不清等情形，要求法院判決無罪。這些辯護(hù)人的辯護(hù)理由當(dāng)時(shí)雖然都沒有被法院采納，但在后來案件平反時(shí)，都被證實(shí)是正確的?！对┌傅淖钪匾粗唬郝蓭煙o效辯護(hù)》，來源：http://k.sina.com.cn/article_1961991017_74f19b69034005nhh.html，2019 年11 月11 日訪問。且很難影響訴訟結(jié)果，包括扣押、凍結(jié)與逮捕的程序結(jié)果以及最終的實(shí)體判決結(jié)果。因此，即使刑事案件當(dāng)事人認(rèn)為訴訟結(jié)果是錯(cuò)誤的，往往會(huì)認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的權(quán)力濫用或者瀆職使然，與律師的不盡職關(guān)系不大。另外，學(xué)界與司法實(shí)務(wù)部門對(duì)律師勤勉盡責(zé)義務(wù)的價(jià)值挖掘、關(guān)注與討論不充分也是一個(gè)重要原因?！?0〕雖然近年來學(xué)界比較充分地討論了與勤勉盡責(zé)密切相關(guān)的有效辯護(hù)理論，并思考通過該框架促使律師盡職辯護(hù)，但實(shí)務(wù)部門反應(yīng)冷淡，律師界對(duì)此也普遍心存疑慮，并沒有達(dá)成最起碼的共識(shí)。參見陳瑞華：《有效辯護(hù)問題的再思考》 ，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第6 期，第4 頁。所以，應(yīng)當(dāng)深入挖掘勤勉盡責(zé)義務(wù)的價(jià)值內(nèi)涵，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建相關(guān)規(guī)范體系，將之打造成律師法律幫助質(zhì)量的“護(hù)衛(wèi)艦”?？紤]到值班律師制度在我國初步建立并處于著力推廣階段，〔11〕為推進(jìn)法律援助值班律師工作的開展，2017 年8 月29 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《值班意見》），旨在充分發(fā)揮法律援助值班律師在以審判為中心的刑事訴訟制度改革和認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)中的職能作用，依法維護(hù)犯罪嫌疑人、刑事被告人的訴訟權(quán)利。接著，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》，提出在刑事案件審判階段試點(diǎn)律師辯護(hù)全覆蓋。其中，覆蓋的方式之一，就是值班律師提供法律幫助（參見第2 條規(guī)定）。值班律師勤勉盡責(zé)在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的特殊意義，〔12〕2018 年《刑事訴訟法》所確立的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬程序改變了傳統(tǒng)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，控辯雙方由對(duì)抗走向合作與對(duì)話，是一種協(xié)商的司法模式。如何保障被追訴人的自愿、明知性及在此基礎(chǔ)上的商談策略，將變?yōu)樾淌罗q護(hù)的核心內(nèi)容，被追訴人在該結(jié)構(gòu)中更加依賴律師的幫助。目前，實(shí)踐中出現(xiàn)兩個(gè)現(xiàn)象。一是司法機(jī)關(guān)要求進(jìn)一步拓展認(rèn)罪認(rèn)罰案件的適用比例。2019 年6 月份開始，很多省市人民檢察院召開適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度推進(jìn)會(huì)，要求進(jìn)一步提高認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度適用率，有的檢察院明確要求適用率要達(dá)到70%。二是刑事辯護(hù)率仍然比較低。有論者對(duì)最高人民法院裁判文書網(wǎng)上發(fā)布的于 2013 年至2017 年作出的303.2 萬份刑事一審判決書統(tǒng)計(jì)分析后得出結(jié)論：2013 年至2017 年五年間，律師辯護(hù)率從19.07% 提升到 22.13%，除去法律援助律師提供的辯護(hù)外，當(dāng)事人委托律師的辯護(hù)率從16.07%上升到19.41%。參見王祿生：《論刑事訴訟的象征性立法及其后果——基于303 萬判決書大數(shù)據(jù)的自然語義挖掘》，載《清華法學(xué)》2018 年第6 期，第127 頁。出于審判階段律師辯護(hù)全覆蓋的需求，從實(shí)踐來看，沒有辯護(hù)律師的當(dāng)事人則由值班律師來提供法律幫助，即剩余77.87%的案件則由值班律師提供法律幫助。如此顯見值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中的重要性。以及值班的公益屬性更易引發(fā)律師怠惰、不稱職的內(nèi)質(zhì)，本文即以值班律師為范例討論勤勉盡責(zé)的內(nèi)涵、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律責(zé)任體系與保障機(jī)制，旨在實(shí)現(xiàn)值班律師的有效法律幫助。

二、勤勉盡責(zé)義務(wù)的規(guī)范與實(shí)踐

何為勤勉盡責(zé)？根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，勤勉即勤奮之義；盡責(zé)乃盡力負(fù)起責(zé)任?！?3〕關(guān)于勤勉、盡責(zé)的釋義，參見中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5 版），商務(wù)印書館2005 年版，第1107、711 頁。根據(jù)語義解釋，即以勤勉的方式盡到職責(zé)。從《行為規(guī)范》的規(guī)定來看，勤勉盡責(zé)的核心要義為盡職盡責(zé)。下文將以此為視角，觀察我國值班律師勤勉盡責(zé)義務(wù)的規(guī)范體系與實(shí)踐現(xiàn)狀。

（一）值班律師勤勉盡責(zé)義務(wù)的規(guī)范體系

從2017 年的《值班意見》、2018 年的《刑訴法》到“兩高三部”2019 年10 月24 日發(fā)布并實(shí)施《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》），圍繞值班律師如何履行勤勉盡責(zé)義務(wù)設(shè)計(jì)了諸多制度，形成了初步的規(guī)范體系并呈現(xiàn)出三個(gè)特點(diǎn)。

第一，雖然明確了值班律師的工作目標(biāo)及其職責(zé)，但缺乏盡職盡責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《指導(dǎo)意見》第10 條規(guī)定，值班律師的工作目標(biāo)是確保被追訴人了解認(rèn)罪認(rèn)罰的性質(zhì)和法律后果，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰。圍繞該目標(biāo)，第12 條從提供法律咨詢到簽署具結(jié)書的在場(chǎng)權(quán)等7 個(gè)方面歸納了值班律師的職責(zé)。遺憾的是，判斷值班律師是否盡職盡責(zé)并沒有明確的、具有實(shí)操性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第二，雖然圍繞法律幫助的質(zhì)量設(shè)計(jì)了監(jiān)督管理制度，但值班律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)的責(zé)任體系不健全，被追訴人也缺乏有效的救濟(jì)程序。《值班意見》第7 條對(duì)值班律師的監(jiān)督管理給出了指導(dǎo)性的框架，采用司法行政機(jī)關(guān)（日常工作由法律援助機(jī)構(gòu)來承擔(dān)）管理與律師協(xié)會(huì)紀(jì)律自治相結(jié)合的方式。司法行政機(jī)關(guān)的管理主要有三方面：一是培訓(xùn)值班律師，包括值班律師職責(zé)、服務(wù)內(nèi)容、執(zhí)業(yè)紀(jì)律、刑事訴訟法律知識(shí)方面的業(yè)務(wù)培訓(xùn)；二是定期了解值班律師的履職情況，實(shí)行動(dòng)態(tài)化管理，了解的方式為統(tǒng)計(jì)匯總犯罪嫌疑人、刑事被告人涉嫌罪名、簡(jiǎn)要案情、咨詢意見等信息，或者定期運(yùn)用征詢所駐單位意見、當(dāng)事人的回訪等措施；三是日常監(jiān)督管理，律師協(xié)會(huì)的紀(jì)律自治表現(xiàn)為，將值班律師履責(zé)情況納入律師年度考核及律師誠信服務(wù)記錄。同時(shí)，該條文也明確了行政懲戒機(jī)制，司法行政機(jī)關(guān)對(duì)律師在值班律師工作中違反職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律的行為依法依規(guī)處理。美中不足的是，行政處罰措施含糊不清，并且，如果值班律師提供的幫助有不當(dāng)、不足之處，《指導(dǎo)意見》第14 條只是規(guī)定了當(dāng)事人有拒絕法律幫助的權(quán)利，卻沒有賦予進(jìn)一步的損害救濟(jì)機(jī)制。比如，如果具結(jié)書簽署后，因?yàn)橹蛋嗦蓭煹牟磺诿惚M責(zé)導(dǎo)致被追訴人不明知、不自愿，值班律師應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？指導(dǎo)意見付之闕如。

第三，雖然立法與指導(dǎo)意見致力于勤勉盡責(zé)義務(wù)的保障機(jī)制建設(shè)，但沒有細(xì)化的配套措施，仍有淪為“空中樓閣”之風(fēng)險(xiǎn)。我國在保障值班律師勤勉盡責(zé)方面已經(jīng)設(shè)立了諸多規(guī)范。首先，在資格與能力方面為確保值班律師的稱職性，司法行政機(jī)關(guān)設(shè)置了多項(xiàng)篩選條件?！?4〕參見《值班意見》第4 條。其次，為確保提供法律幫助的及時(shí)性與有效性，公檢法機(jī)關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)為被追訴人約見值班律師提供便利，〔15〕參見《指導(dǎo)意見》第10條的規(guī)定。需要說明的是，《刑事訴訟法》第36條提供便利的主體并不包括公安機(jī)關(guān)，只限于看守所?！吨笇?dǎo)意見》的進(jìn)步在于，值班律師提供法律幫助的時(shí)間提前了。而且為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利?！?6〕根據(jù)《刑事訴訟法》第173 條規(guī)定，對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰案件，為了保障值班律師意見的有效性，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利。最后，制定了合理的值班工作機(jī)制，包括工作時(shí)間、工作方式以及案件數(shù)量，確保勤勉盡責(zé)的高質(zhì)量、高效率?！?7〕比如值班方式可以靈活，可以定期值班或輪流值班，可以通過現(xiàn)場(chǎng)值班和電話、網(wǎng)絡(luò)值班相結(jié)合的方式。具體參見《值班意見》第5 條，《指導(dǎo)意見》第11 條。實(shí)踐地觀察這些規(guī)范，真正發(fā)揮作用尚需要細(xì)化的配套措施，比如，并沒有規(guī)定公安機(jī)關(guān)在偵查階段如何為值班律師了解案件情況提供便利。雖然《刑事訴訟法》第38 條規(guī)定，辯護(hù)律師在偵查期間可以向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見，但從立法原意來看，這顯然不能直接適用于值班律師。事實(shí)上，即便是辯護(hù)律師，該知悉權(quán)的適用率在實(shí)踐中也非常低，一個(gè)重要原因是立法沒有明確具體的了解方式，偵查機(jī)關(guān)往往并不配合。還有，如果值班律師提出案件處理意見受阻、會(huì)見犯罪嫌疑人受限，也沒有法律救濟(jì)的渠道。

（二）實(shí)踐現(xiàn)狀與成因

值班律師制度擁有完美的設(shè)立初衷，其宗旨在于彌補(bǔ)委托辯護(hù)、指定辯護(hù)不能涵蓋的法律幫助盲點(diǎn)，從值班律師的實(shí)踐參與度來看似乎也接近了這一目標(biāo)。有論者經(jīng)過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，值班律師成為參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的律師類型的“主力軍”，超過一半以上甚至三分之二以上的案件都是由值班律師參與并處理完結(jié)的?！?8〕周新：《值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的實(shí)踐性反思》，載《法學(xué)論壇》2019 年第4 期，第43 頁。當(dāng)然，區(qū)域之間會(huì)有差異，有的地區(qū)要低些，占到40%左右。參見于超：《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師工作調(diào)研報(bào)告》，載《中國司法》2019 年第7 期，第85 頁。但近距離觀察卻洞見“出工不出力”甚至 “走過場(chǎng)”的現(xiàn)象，這與勤勉盡責(zé)的要求相差甚遠(yuǎn)。

這為學(xué)界所不斷詬病，早有論者指出，在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)期間尤其是在速裁程序中，值班律師參與效果不理想?！?9〕參見陳瑞華：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的若干爭(zhēng)議問題》，載《中國法學(xué)》2017 年第1 期；熊秋紅：《“兩種刑事訴訟程序”中的有效辯護(hù)》，載《法律適用》 2018 年第3 期。后又有借助閱卷方式發(fā)現(xiàn)值班律師在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中“參與形式化”的特征明顯?！?0〕周新：《值班律師參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的實(shí)踐性反思》，載《法學(xué)論壇》2019 年第4 期，第43 頁。根據(jù)筆者調(diào)研，這種形式化主要分為三方面。一是偵查階段的法律幫助極為有限。根據(jù)刑事案件審判階段律師辯護(hù)全覆蓋的要求，法院對(duì)值班律師工作的配合力度最大，目前的困難主要來自偵查機(jī)關(guān)。雖然在速裁程序試點(diǎn)之際，為了保障律師介入的及時(shí)性，很多執(zhí)法辦案管理中心設(shè)置了值班律師的辦公室，但從實(shí)踐來看基本沒有律師到場(chǎng)值班，而在看守所的值班律師發(fā)揮的作用也十分有限，主要工作是接受犯罪嫌疑人家屬的咨詢。二是提出變更強(qiáng)制措施等實(shí)質(zhì)法律幫助的比例非常低。比如某區(qū)法律援助中心將值班律師的職責(zé)分為三類：提供法律咨詢、提供法律幫助與簽署具結(jié)書見證。2017 年1 月至2019 年上半年，值班律師為認(rèn)罪認(rèn)罰的被追訴人提供法律幫助的414 起案件中，只為22 名犯罪嫌疑人提出了變更強(qiáng)制措施的申請(qǐng)，提出羈押必要性審查申請(qǐng)的只有18 件?！?1〕于超：《刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰程序中值班律師工作調(diào)研報(bào)告》，載《中國司法》2019 年第7 期，第85 頁。三是，值班律師在控辯雙方“協(xié)商”過程中的參與作用有限。不少律師反映，他們的作用主要是在辦案人員要求犯罪嫌疑人簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的時(shí)候被通知到場(chǎng)見證，對(duì)于具結(jié)書的內(nèi)容特別是量刑建議的形成幾乎沒有參與和發(fā)揮作用?！?2〕顧永忠：《刑事辯護(hù)制度改革實(shí)證研究》，載《中國刑事法雜志》2019 年第5 期，第139 頁。

吊詭的是，盡管值班律師提供幫助如此的流于形式，當(dāng)事人對(duì)此卻視為正常，并沒有投訴或展開其他救濟(jì)行為。筆者調(diào)研S 市、J 市部分區(qū)法律援助中心，發(fā)現(xiàn)一個(gè)共性問題，自值班律師制度實(shí)施以來，法律援助中心沒有接到當(dāng)事人的投訴。這可能與當(dāng)事人接受的是免費(fèi)法律幫助有關(guān)，無財(cái)力付出何談訴求？但直接付費(fèi)的司法行政機(jī)關(guān)不應(yīng)對(duì)此置若罔聞。

值班律師提供法律幫助走形式的現(xiàn)象，雖與律師個(gè)人職業(yè)道德素養(yǎng)有關(guān)，但主要應(yīng)歸責(zé)于制度性不足。一是值班律師缺乏外部壓力。這主要表現(xiàn)為司法行政機(jī)關(guān)監(jiān)管不力，對(duì)律師的勤勉盡責(zé)缺乏認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)任體系不健全。這背后也與司法行政人員的認(rèn)識(shí)誤區(qū)有關(guān)，據(jù)筆者調(diào)研，法律援助中心工作人員普遍認(rèn)為，值班律師工作目前仍處于辦案機(jī)關(guān)提供“便利”嚴(yán)重不足的階段，剛出臺(tái)的《指導(dǎo)意見》雖然對(duì)辦案機(jī)關(guān)提出了新的要求，但真正落實(shí)尚需進(jìn)一步的配套機(jī)制。所以，值班律師如何保障勤勉盡責(zé)并不是目前工作的重點(diǎn)，相應(yīng)的質(zhì)量監(jiān)管有些超前。在這種認(rèn)識(shí)驅(qū)動(dòng)下，法律援助中心對(duì)律師辦案質(zhì)量的監(jiān)管主要采用案卷評(píng)查方式，并沒有嚴(yán)格執(zhí)行《值班意見》的要求。司法行政人員對(duì)值班律師的職責(zé)本身也存在理解偏差，比如將簽署具結(jié)書的在場(chǎng)理解為“見證”，這也變相助推了律師的不盡責(zé)。另外，雖然《值班意見》要求律師協(xié)會(huì)將值班律師履責(zé)情況納入律師年度考核及律師誠信服務(wù)記錄，但實(shí)踐中基本沒有啟動(dòng)。二是，激勵(lì)機(jī)制不足，值班律師缺乏內(nèi)在動(dòng)力。律師提供法律幫助的第三方屬性以及值班律師法律援助的公益屬性，要求必須配有充分的激勵(lì)機(jī)制方能激發(fā)勤勉盡責(zé)的內(nèi)在動(dòng)力。但遺憾的是，相關(guān)規(guī)范雖然在值班律師入職資格、盡責(zé)便捷性方面下足了功夫，但激勵(lì)機(jī)制嚴(yán)重不足。雖然《指導(dǎo)意見》明確了法律幫助在不同訴訟階段的銜接，〔23〕《指導(dǎo)意見》第13 條規(guī)定，對(duì)于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，在不同訴訟階段，可以由派駐看守所的同一值班律師提供法律幫助。對(duì)于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，前一訴訟階段的值班律師可以在后續(xù)訴訟階段繼續(xù)為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助。但這并非激勵(lì)機(jī)制，仍屬于律師勤勉盡責(zé)的便利范疇。三是，勤勉盡責(zé)的保障機(jī)制不足，缺乏有利的外部環(huán)境。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，值班律師勤勉盡責(zé)離不開會(huì)見、閱卷等基本的了解案情途徑，離不開辦案機(jī)關(guān)提供便利。有論者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，由于“提供便利”這一術(shù)語的內(nèi)涵模糊，以致各地辦案機(jī)關(guān)為值班律師提供的“待遇”差別很大，有的地方能夠讓值班律師會(huì)見犯罪嫌疑人和查閱案卷材料，但大多數(shù)地方則不允許或不“提供便利”。這成為當(dāng)前值班律師辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件最大的困擾?！?4〕顧永忠：《刑事辯護(hù)制度改革實(shí)證研究》，載《中國刑事法雜志》2019 年第5 期，第138 頁。

另外，在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，律師資源的嚴(yán)重不足直接影響了值班律師制度的開展，甚至有的地方至今沒有現(xiàn)實(shí)推行，只是做些“面子工作”來應(yīng)付考核，值班律師的勤勉盡責(zé)根本無從談起。

看來，值班律師無效或低效的法律幫助現(xiàn)狀已然與制度初衷背道而馳，而且危害深遠(yuǎn)，不僅鳩占鵲巢式地偷走了弱勢(shì)被追訴人本應(yīng)獲得的法律幫助利益，而且褻瀆了國家法律援助的神圣形象。筆者認(rèn)為，值班律師的勤勉盡責(zé)是其提供有效法律幫助的前提與重要途徑，所以，推動(dòng)勤勉盡責(zé)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制乃當(dāng)務(wù)之急。這不僅需要構(gòu)建有效的質(zhì)量管理體系，更需要值班律師履職的保障機(jī)制。

三、勤勉盡責(zé)義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前，值班律師的勤勉盡責(zé)義務(wù)只是停留在概念層面，并沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。設(shè)計(jì)合理、科學(xué)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，離不開對(duì)其內(nèi)涵的深入解讀與成熟經(jīng)驗(yàn)的參照。

（一）勤勉盡責(zé)義務(wù)的內(nèi)涵

定義勤勉盡責(zé)義務(wù)這一基礎(chǔ)概念很困難，不過，從語義學(xué)的視角分析其本源可謂一個(gè)捷徑。勤勉盡責(zé)可以追溯到羅馬法中的勤謹(jǐn)注意（diligence）。根據(jù)義務(wù)的特性和權(quán)利義務(wù)雙方在相對(duì)關(guān)系中獲益程度的不同，勤勉注意可以分為三類并適用不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。（1）善良家父之勤勉注意。該標(biāo)準(zhǔn)要求行為人在實(shí)施一定行為時(shí)表現(xiàn)出一個(gè)善良家父應(yīng)有的勤勉注意。而善良家父則指一群具備相似社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、生活背景的羅馬家父中的典范。（2）處理個(gè)人事務(wù)之勤勉注意。該標(biāo)準(zhǔn)要求行為人在實(shí)施行為時(shí)應(yīng)該表現(xiàn)出像處理自己事務(wù)那樣的勤勉注意。（3）極謹(jǐn)慎之勤勉注意。該標(biāo)準(zhǔn)要求行為人在實(shí)施行為時(shí)不能有絲毫的疏忽。它是最為嚴(yán)格的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。而從羅馬法學(xué)家的論述中，可以發(fā)現(xiàn)注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是混用的。以善良家父勤謹(jǐn)注意為基礎(chǔ)對(duì)另外兩種標(biāo)準(zhǔn)做變相表述的情形十分常見?！?5〕李鈞：《古羅馬侵權(quán)法律制度與現(xiàn)代沿革》，中國政法大學(xué)出版社2015 年版，第78-84 頁。有著述概括地指出，普通法與羅馬法對(duì)于注意均分成三種不同的程度：一般注意、特別注意與輕微注意。參見薛波主編《元照英美法詞典》，法律出版社2003 年版，第415 頁。兩者原理近似。其啟發(fā)價(jià)值在于：其一，勤勉盡責(zé)的本質(zhì)是注意義務(wù)；其二，行為人所承擔(dān)的職責(zé)以及其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，注意義務(wù)也相應(yīng)地不同，勤勉盡責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)因此必然呈現(xiàn)多元化與多樣性的特征。

事實(shí)上，勤勉盡責(zé)的現(xiàn)代內(nèi)涵，在域外一些國家也被深入挖掘并運(yùn)用到實(shí)踐之中，比如勤勉盡責(zé)在美國被視為一種職責(zé)，也是律師實(shí)施專業(yè)技能的態(tài)度。美國律師協(xié)會(huì)《職業(yè)行為示范規(guī)則（2004）》（Model Rule of Professional Conduct）（以下簡(jiǎn)稱《示范規(guī)則》）〔26〕為了讀者閱讀原文的方便，《示范規(guī)則》在文獻(xiàn)參考中簡(jiǎn)稱ABA Model Rule，條文內(nèi)容與官方評(píng)論，轉(zhuǎn)引自Professional Responsibility, 2016 by BARBRI, Inc.的序言中指出，在所有專業(yè)職能中，律師應(yīng)具有稱職及時(shí)和勤勉的態(tài)度，《示范規(guī)則》1.3 規(guī)定，在代理委托人的過程中，律師的行為應(yīng)當(dāng)合理地勤勉與迅捷。那么，何為合理的勤勉？官方評(píng)論提供了有價(jià)值的解釋：“一名律師應(yīng)在不顧反對(duì)，阻撓或人身不便的情況下代表委托人進(jìn)行訴訟，并采取一切合法和道德的措施來辯白委托人之事。”〔27〕ABA Model Rule 1.3, Comment. See, e.g., Brown v. Sanders, 960 So. 2d 931 （La. Ct. App. 1st Cir. 2007） .

根據(jù)《示范規(guī)則》及其評(píng)論，律師勤勉盡責(zé)義務(wù)的內(nèi)涵體現(xiàn)在三個(gè)方面。一是確立勤勉盡責(zé)義務(wù)的目的——消除委托人不必要的焦慮，防止對(duì)律師誠信度的削弱?！?8〕ABA Model Rule 1.3.二是勤勉盡責(zé)義務(wù)在律師職業(yè)行為規(guī)范體系中的地位。稱職、勤勉和交流是美國律師職業(yè)行為規(guī)范對(duì)律師在代理的過程中提出的基本要求?！?9〕劉譯礬：《論委托人與辯護(hù)律師的關(guān)系——以美國律師職業(yè)行為規(guī)范為切入的分析》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018 年第3期，第62 頁。三是勤勉盡責(zé)義務(wù)的合理限度。作為自然人的律師需要自己的生活空間，不能成為案件當(dāng)事人隨時(shí)候命的仆人，因此，勤勉盡責(zé)義務(wù)應(yīng)當(dāng)設(shè)定在合理范圍之內(nèi)。具體而言，案件事務(wù)限于合理的范圍；勤勉程度限于合理的限度，不能要求律師事無巨細(xì)地對(duì)所有委托事項(xiàng)“狂熱”投入?！?0〕比如《西弗吉尼亞州專業(yè)操守規(guī)則》的評(píng)論1 中，律師并不一定要爭(zhēng)取可能為客戶帶來的所有好處。律師可能有權(quán)行使專業(yè)酌處權(quán)，以確定應(yīng)采取的訴訟方式。律師有義務(wù)盡合理的努力行事，并不要求使用攻擊性策略或不以禮貌和尊重的方式對(duì)待所有參與法律程序的人員。West Virginia Rules of Professional Conduct，Effective January 1, 2015, http://www.courtswv.qov/legalcommunity/court-rules.html, accessed October 22, 2019.

（二）值班律師勤勉盡責(zé)義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

如何判斷值班律師是否履行了勤勉盡責(zé)義務(wù)？目前學(xué)界與實(shí)務(wù)界鮮有論述。“九層之臺(tái)，起于累土”，對(duì)內(nèi)涵的解讀只是提供了認(rèn)知基礎(chǔ)，還必須借鑒相關(guān)的成熟經(jīng)驗(yàn)。不僅域外有律師勤勉盡責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我國也有相關(guān)實(shí)踐積累，比如證券律師盡職調(diào)查中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，公司董事與注冊(cè)會(huì)計(jì)師的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

1.相關(guān)經(jīng)驗(yàn)

首先，觀察我國證券律師盡職調(diào)查中的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。在證券法律業(yè)務(wù)中，如何判斷勤勉盡責(zé)已經(jīng)有了比較明確的標(biāo)準(zhǔn)。證監(jiān)會(huì)在2017 年4 月14 日發(fā)表的《證監(jiān)會(huì)組織開展律師事務(wù)所從事IPO 證券法律業(yè)務(wù)專項(xiàng)檢查》中給出了大致方向：判斷律師在IPO 項(xiàng)目中是否勤勉盡責(zé)，可以從兩方面考慮，是否嚴(yán)格按照《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》《執(zhí)業(yè)規(guī)則》及《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報(bào)規(guī)則第12 號(hào)——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報(bào)告》進(jìn)行執(zhí)業(yè)；在發(fā)表法律意見時(shí)是否履行了必要的核查驗(yàn)證程序，獲取足以支撐發(fā)表意見的證據(jù)材料?！?1〕該標(biāo)準(zhǔn)首次應(yīng)用于對(duì)北京市東易律師事務(wù)所的行政處罰書（證監(jiān)罰字〔2017〕70 號(hào)）中。2018 年3 月，北京一中院公開開庭審理，因欣泰電氣欺詐發(fā)行被罰的北京市東易律師事務(wù)所因不服證監(jiān)會(huì)270 萬元的罰沒款，將證監(jiān)會(huì)訴至法院，要求撤銷行政處罰。這是全國首例涉及律師事務(wù)所在申請(qǐng) IPO 過程中勤勉義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的案件。參見徐昭：《證監(jiān)會(huì)強(qiáng)調(diào)：中介機(jī)構(gòu)應(yīng)勤勉盡責(zé)》, 載《中國證券報(bào)》2018 年3 月19 日第 A3 版。

其次，借鑒美國律師協(xié)會(huì)的相關(guān)運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)，律師勤勉盡責(zé)義務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有四個(gè)要素。（1）盡力性。體現(xiàn)為奉獻(xiàn)、承諾與熱情這三個(gè)關(guān)鍵詞。具體而言，盡管存在反對(duì)、障礙和人身不便，律師仍應(yīng)代表委托人進(jìn)行訴訟，并且可以采取任何合法和道德的措施來維護(hù)委托人的事業(yè)?！?2〕ABA Model Rule 1.3, Comment 1.（2）及時(shí)性。拖延癥可能是人們最討厭的職業(yè)缺陷。拖延通常會(huì)給當(dāng)事人的利益帶來嚴(yán)重或毀滅性的后果，例如，錯(cuò)過法院命令的最后期限或允許執(zhí)行時(shí)效限制時(shí)。即使拖延不損害委托人的實(shí)質(zhì)利益，也可能引起委托人不必要的焦慮，并破壞對(duì)律師的信任度的信心。〔33〕ABA Model Rule 1.3, Comment 3.（3）善始善終。一旦律師同意為委托人處理事務(wù)，該律師必須徹底解決該問題。如果對(duì)律師與當(dāng)事人之間的關(guān)系是否已經(jīng)結(jié)束存有疑問，律師應(yīng)以書面形式予以澄清?！?4〕ABA Model Rule 1.3, Comment 4.（4）勤勉但不得無禮。盡職調(diào)查的義務(wù)并不要求律師對(duì)對(duì)手或其他人具有冒犯性或不禮貌行為。〔35〕ABA Model Rule 1.3, Comment 1.

綜合上述兩方面經(jīng)驗(yàn)，在判斷律師是否履行勤勉盡責(zé)義務(wù)時(shí)不僅要考慮律師這一行業(yè)的一般經(jīng)驗(yàn)，更要依據(jù)律師的定位與具體職能來判斷，因?yàn)椴煌亩ㄎ慌c職能，勤勉盡責(zé)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)不同?！?6〕這在公司董事勤勉義務(wù)中也體現(xiàn)得比較明顯。比如，英國法對(duì)董事的勤勉義務(wù)分為主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于普通非執(zhí)行董事一般情況下使用主觀標(biāo)準(zhǔn)，也就是只要其能夠盡自己的所能去完成事務(wù)，便認(rèn)定其已經(jīng)完成了勤勉義務(wù)，對(duì)其只以一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)來要求。而對(duì)于執(zhí)行董事或者是具備其負(fù)責(zé)領(lǐng)域?qū)I(yè)資質(zhì)或技能的非執(zhí)行董事，則以同類專業(yè)人員的水準(zhǔn)去要求他們， 只有他們表現(xiàn)出了該領(lǐng)域?qū)I(yè)人員應(yīng)表現(xiàn)出的勤勉程度才能算履行了勤勉義務(wù)，適用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，董事們只需為自己的重大過失承擔(dān)責(zé)任。參見任自力：《公司董事的勤勉義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)研究》， 載《中國法學(xué)》2008 年第6 期，第85 頁。

2.值班律師勤勉盡責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

目前，值班律師被定位為向被追訴人提供法律幫助，是法律援助體系的組成部分，這是設(shè)計(jì)勤勉盡責(zé)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)，然后再結(jié)合其職責(zé)、注意義務(wù)來具體判斷。根據(jù)目前的法律規(guī)定，〔37〕目前，法律依據(jù)主要包括《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》（第2、5、6 條）、2018 年《刑事訴訟法》（第36、173、174 條）及“兩高三部”《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》（第12、14、15 條）。值班律師不提供出庭辯護(hù)服務(wù)，以提供法律幫助的方式與內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，其職責(zé)可以分為四類：法律知識(shí)的供給義務(wù)（主要包括提供法律咨詢、告知法律事項(xiàng)）；程序權(quán)益的維護(hù)義務(wù)（主要包括提出程序適用的建議；幫助申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；引導(dǎo)、幫助犯罪嫌疑人、被告人及其近親屬申請(qǐng)法律援助）；簽署具結(jié)書的在場(chǎng)義務(wù)；〔38〕參見《刑事訴訟法》第174 條的規(guī)定，犯罪嫌疑人自愿認(rèn)罪，同意量刑建議和程序適用的，應(yīng)當(dāng)在辯護(hù)人或者值班律師在場(chǎng)的情況下簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。法律意見的提出義務(wù)（主要圍繞人民檢察院認(rèn)定的罪名與提出的量刑建議，案件審理所適用的程序提出意見）。

證監(jiān)會(huì)在界定律師勤勉盡責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，運(yùn)用了一個(gè)有說服力的分析框架，根據(jù)注意義務(wù)的重要性區(qū)分為特別注意義務(wù)與一般注意義務(wù)?！?9〕參見《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》第14 條的規(guī)定，律師在出具法律意見時(shí)，對(duì)與法律相關(guān)的業(yè)務(wù)事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)履行法律專業(yè)人士特別的注意義務(wù)，對(duì)其他業(yè)務(wù)事項(xiàng)履行普通人一般的注意義務(wù)，其制作、出具的文件不得有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏。前者與羅馬法中的善良家父之勤勉注意比較接近，后者接近于處理個(gè)人事務(wù)之勤勉注意。借鑒該框架，值班律師的法律知識(shí)供給義務(wù)與程序權(quán)益的維護(hù)義務(wù)可以歸為日常事項(xiàng)，屬于一般注意義務(wù)；法律意見的提出義務(wù)與簽署具結(jié)書的在場(chǎng)義務(wù)，解決的是關(guān)乎訴訟結(jié)果的重大程序事項(xiàng)與實(shí)體問題，屬于特別注意義務(wù)。不同的義務(wù)屬性，判斷是否勤勉盡責(zé)的側(cè)重點(diǎn)有所不同，由此可以設(shè)定如下四個(gè)導(dǎo)向性的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，供給法律知識(shí)的準(zhǔn)確性與充分性。這是值班律師介入案件的準(zhǔn)備階段，尚未真正介入案件，因此，提供咨詢、法律解釋符合準(zhǔn)確性與充分性的要求即為盡職盡責(zé)；如果法律規(guī)則的解釋含混不清、斷章取義甚至彼此有矛盾，則屬于無效法律幫助。

第二，程序權(quán)益維護(hù)的及時(shí)性。值班律師維護(hù)被追訴人的程序權(quán)益是實(shí)質(zhì)介入案件的第一步。鑒于被追訴人認(rèn)罪與否將適用不同的訴訟范式——對(duì)抗抑或協(xié)商，也將面臨不同的訴訟結(jié)局，這需要其做出理性的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，因此，被追訴人陷入糾結(jié)在所難免。此時(shí)，值班律師的及時(shí)介入意義非凡。被追訴人如果認(rèn)罪認(rèn)罰，需要律師及時(shí)地對(duì)法律后果、社會(huì)影響等給予解釋與預(yù)測(cè)；如果不認(rèn)罪認(rèn)罰，更需要值班律師及時(shí)、有效地參與訴訟，以期快速打破偵查程序的封閉性，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、防范偵查人員刑訊逼供等非法取證行為，從而促進(jìn)偵查合法性的提升，從源頭上防止冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生?！?0〕戴紫君：《從法律援助“全覆蓋”視角審視值班律師制度》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019 年9 月25 日第3 版。

第三，在場(chǎng)義務(wù)的實(shí)質(zhì)性。認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性與合法性是被追訴人的核心權(quán)益所在，更是認(rèn)罪認(rèn)罰制度正當(dāng)性的前提。因此，在被追訴人簽署具結(jié)書這一決定案件走向、程序走向的關(guān)鍵時(shí)刻，值班律師必須在場(chǎng)。根據(jù)《刑訴法》第173、174 條，《指導(dǎo)意見》第12 條的規(guī)定，在場(chǎng)的值班律師不能理解為簽署行為的“見證人”，而是必須對(duì)認(rèn)罪認(rèn)罰與程序選擇的“自愿性、明知性與合法性”再度查明與確認(rèn)，同時(shí)與被追訴人充分協(xié)商并提出有罪答辯的優(yōu)化方案。如果出現(xiàn)違法的情況，值班律師必須提出異議，這是在場(chǎng)義務(wù)的實(shí)質(zhì)要求。

第四，法律意見的針對(duì)性與建設(shè)性。值班律師圍繞罪名、量刑建議與所適用的審判程序提出法律意見，具體時(shí)間為偵查終結(jié)前、檢察院審查起訴以及審判過程中?！?1〕《指導(dǎo)意見》第12 條第5 項(xiàng)規(guī)定，值班律師就案件處理，向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)提出意見。據(jù)此，值班律師在偵查、審查起訴與審判階段都有權(quán)提出實(shí)體處理意見。還可以參見《刑事訴訟法》第36、173 條。雖然律師提出的法律意見隨著訴訟階段的不同有著不同的側(cè)重，但都關(guān)乎認(rèn)罪認(rèn)罰的結(jié)局及被追訴人重要的程序與實(shí)體權(quán)益，所以，提出法律意見是值班律師的核心職責(zé)之一，不能認(rèn)為提出意見即為律師勤勉盡責(zé)，關(guān)鍵要看法律建議是否具有針對(duì)性與建設(shè)性，比如對(duì)罪名的認(rèn)定是否存在錯(cuò)誤，刑罰的從寬幅度是否不當(dāng)，是否提出更合理的方案，涉案財(cái)產(chǎn)處置是否適當(dāng)，被害人的訴求是否合理，等等。

當(dāng)然，這是一般意義的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中還可以根據(jù)具體案件情況設(shè)定特殊的判斷標(biāo)準(zhǔn)。比如在美國，考慮到《示范規(guī)則》不一定精確，為了適應(yīng)個(gè)案情況，官方評(píng)論要求律師必須“緊跟法律及其實(shí)踐的變化”。也有人建議，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的案件類型，通過判例法并結(jié)合行業(yè)慣例來確立勝任和勤勉的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕Charles J. Northrup, “A Lawyer’s Duty to Understand Technology: The Forest And The Trees” 102 Illinois Bar Journal 196 （2014）.

四、違反義務(wù)的責(zé)任與被追訴人的救濟(jì)

目前，《律師法》只是針對(duì)律師的執(zhí)業(yè)行為宏觀規(guī)定了管理與處罰程序，〔43〕參見《中華人民共和國律師法》第52 條，縣級(jí)人民政府司法行政部門對(duì)律師和律師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)活動(dòng)實(shí)施日常監(jiān)督管理，對(duì)檢查發(fā)現(xiàn)的問題，責(zé)令改正；對(duì)當(dāng)事人的投訴，應(yīng)當(dāng)及時(shí)進(jìn)行調(diào)查。縣級(jí)人民政府司法行政部門認(rèn)為律師和律師事務(wù)所的違法行為應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)向上級(jí)司法行政部門提出處罰建議。對(duì)律師不勤勉盡責(zé)行為并沒有追責(zé)，更沒有考慮被追訴人的相關(guān)救濟(jì)。這是需要改變的。

（一）違反勤勉盡責(zé)義務(wù)的責(zé)任體系

在思考值班律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)的責(zé)任時(shí)需要解決兩方面問題。一是，歸責(zé)原理與責(zé)任形式。即針對(duì)值班律師不勤勉盡責(zé)的情形應(yīng)適用何種歸責(zé)原則，以及適用怎樣的懲戒措施。值班律師的不勤勉盡責(zé)可視為以“不作為”方式對(duì)被追訴人合法權(quán)益的侵犯，因此，從歸責(zé)原理上適用侵權(quán)法上的過錯(cuò)責(zé)任原則為宜。在責(zé)任構(gòu)成上包括行為、損害、因果關(guān)系和過錯(cuò)。其中，過錯(cuò)程度決定著責(zé)任的形式、范圍、減免等。質(zhì)言之，根據(jù)值班律師注意義務(wù)的性質(zhì)、重要性，違反的程度來判斷適用何種紀(jì)律懲戒與行政責(zé)任。

目前，《值班意見》對(duì)不勤勉盡責(zé)的情形含糊其詞，形成鮮明對(duì)比的是，美國《示范規(guī)則》構(gòu)建了體系化的懲戒機(jī)制。律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)，根據(jù)違反的程度視為怠忽職守、瀆職行為（Malpractice），可能會(huì)引起因?yàn)^職行為的訴訟，也可能導(dǎo)致職業(yè)紀(jì)律懲戒。我們可以此為鑒，針對(duì)違反勤勉盡責(zé)義務(wù)的情形，根據(jù)注意義務(wù)的種類與違反的嚴(yán)重程度，讓值班律師承擔(dān)不同的責(zé)任形式——律協(xié)的職業(yè)紀(jì)律懲戒與司法行政機(jī)關(guān)的行政處罰，目的是通過懲戒律師確保公眾免受將來的過失之害。職業(yè)紀(jì)律懲戒方面可以考慮實(shí)施失信懲戒，作為該律師未來刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)推廣的考量因素。行政處罰方面可以借鑒會(huì)計(jì)師事務(wù)所未勤勉盡責(zé)的罰則經(jīng)驗(yàn)，對(duì)律師事務(wù)所采用“沒收業(yè)務(wù)收入”和“罰款”兩種形式，并在個(gè)案中輔之以“警告”“責(zé)令改正”等形式，對(duì)律師個(gè)人基本采用“警告”加“罰款”?！?4〕具體參見《證券法》第223 條的規(guī)定，證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，沒收業(yè)務(wù)收入，暫?；蛘叱蜂N證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下罰款。

二是，責(zé)任的配置體系。責(zé)任體系的合理配置，目的是保障值班律師工作的正常運(yùn)轉(zhuǎn)?？紤]到值班律師的公益屬性以及當(dāng)下值班工作所處的司法環(huán)境——辦案機(jī)關(guān)提供便利不足、律師值班熱情不高甚至律師資源不足，建議以律協(xié)的紀(jì)律懲戒為主，司法行政機(jī)關(guān)的行政處罰為例外。

（二）當(dāng)事人的救濟(jì)制度

如果值班律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)，被追訴人應(yīng)否以及獲得怎樣的救濟(jì)？筆者主張，根據(jù)違反義務(wù)的嚴(yán)重程度與侵害對(duì)象的不同，賦予被追訴人救濟(jì)權(quán)并分為兩種救濟(jì)方式：訴訟程序反轉(zhuǎn)與財(cái)產(chǎn)損失的追償。

首先，值班律師違反勤勉盡責(zé)義務(wù)，訴訟程序如何反轉(zhuǎn)？美國辯訴交易中的有效辯護(hù)理論與實(shí)踐對(duì)我們有所啟發(fā)。比如，2012 年密蘇里訴弗萊伊（Missouri v. Frye）一案中，辯護(hù)律師沒有合理的勤勉盡責(zé)導(dǎo)致“瑕疵辯護(hù)”，侵犯了被告人享有的有效辯護(hù)憲法權(quán)而致使案件發(fā)回重新審判，而且這與案件是否受到公正審判無關(guān)?！?5〕參見祁建建：《美國辯訴交易中的有效辯護(hù)權(quán)》，載《比較法研究》2015 年第6 期，第134 頁?？紤]到認(rèn)罪協(xié)商程序的效率價(jià)值及危害行為與后果的成比例原則，只有值班律師違反了特別注意義務(wù)——法律意見的提出義務(wù)與簽署具結(jié)書的在場(chǎng)義務(wù)，并造成嚴(yán)重后果的，才賦予被追訴人專門的程序救濟(jì)權(quán)，即視此種情況為被追訴人撤回具結(jié)書的正當(dāng)理由。雖然《指導(dǎo)意見》專門圍繞認(rèn)罪認(rèn)罰的反悔和撤回問題給出了處置方案，〔46〕根據(jù)《指導(dǎo)意見》第51 條至第53 條的規(guī)定，以訴訟進(jìn)程為序，司法機(jī)關(guān)針對(duì)被追訴人的反悔情形設(shè)定了不同的反轉(zhuǎn)程序，對(duì)不起訴后反悔的處理，人民檢察院依法重新作出不起訴決定、維持原不起訴決定以及撤銷原不起訴決定、依法提起公訴；針對(duì)起訴前的反悔，具結(jié)書失效，人民檢察院依法提起公訴；針對(duì)審判階段的反悔，法院依據(jù)審理查明的事實(shí)依法作出裁判。其中，需要轉(zhuǎn)換程序的，應(yīng)當(dāng)按照普通程序?qū)Π讣匦聦徖怼５珡膶?shí)踐需求來看它有兩方面不足。一是，被追訴人反悔的，司法機(jī)關(guān)并沒有考慮反悔的具體原因，缺乏反悔理由正當(dāng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，一律視為“被追訴人未曾認(rèn)罪認(rèn)罰”。訴訟程序重新回到起點(diǎn)，檢察院或法院遵循實(shí)事求是原則，在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出決定或裁判。二是，在反轉(zhuǎn)程序中，該意見沒有提及如何消除被追訴人的認(rèn)罪認(rèn)罰情況對(duì)司法人員的不利心證與影響。筆者建議，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過進(jìn)一步的司法解釋或指導(dǎo)性案例，對(duì)反悔的事由作出正當(dāng)性與否的區(qū)分，主觀惡性不同，在反轉(zhuǎn)程序上應(yīng)區(qū)別對(duì)待，這才是真正地貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。而值班律師的不勤勉盡責(zé)促使被追訴人反悔的，視為正當(dāng)?shù)姆椿诓⑾碛邢嚓P(guān)的程序保障。

其次，被追訴人因值班律師不勤勉盡責(zé)導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的如何救濟(jì)？根據(jù)《刑訴法》第182 條的規(guī)定，犯罪嫌疑人在審前階段認(rèn)罪認(rèn)罰的，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)不起訴或者撤銷案件的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)物及其孳息做出處理。結(jié)合《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)工作的辦法》第14 條的規(guī)定，這已然賦予人民檢察院、公安機(jī)關(guān)在審前階段的涉案財(cái)產(chǎn)的調(diào)查權(quán)與處置權(quán)?！?7〕參見陳國慶：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干程序問題探析》，載《人民檢察》2017 年第23 期，第9、10 頁。如此一來，被追訴人如果因值班律師的不勤勉盡職而帶來財(cái)產(chǎn)損失的，除了提起國家賠償之外，還可以考慮向律師提起民事賠償之訴。

這可以借鑒美國的瀆職責(zé)任理論（Theories of Malpractice Liability）。如果律師不勤勉盡責(zé)，當(dāng)事人可以根據(jù)多種法律理論提起訴訟，〔48〕主要包括：（1）故意侵權(quán)理論，例如欺詐，失實(shí)陳述，惡意起訴，濫用程序或?yàn)E用資金；（2） 違反信托義務(wù)理論，這些義務(wù)包括忠誠、保密和誠實(shí)交易；（3）違反合同理論，通過明確的合同或暗示的承諾，律師應(yīng)當(dāng)使用常規(guī)技能并盡到常規(guī)義務(wù)；（4）過失理論。Professional Responsibility, BARBRI, Inc., 2016, p.34.其中，過失理論是最為常見的。根據(jù)該理論，原告需要證成四個(gè)要素：正當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)、正當(dāng)義務(wù)之違反、法律上的因果關(guān)系和損害后果。其中的實(shí)踐難題是，違反正當(dāng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及如何證明法律上的因果關(guān)系。在實(shí)踐中，律師違反正當(dāng)義務(wù)一般有三個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)。一是對(duì)事實(shí)判斷錯(cuò)誤。如果律師的判斷是充分知情并且合理地作出的則為例外。二是欠缺法律知識(shí)。從普通能力和一般勤勉義務(wù)的角度講，律師應(yīng)當(dāng)知曉廣泛適用的、生效的法律規(guī)則。此外，律師有責(zé)任去圖書館查閱他不知道的規(guī)則。如果通過常規(guī)的研究技術(shù)和途徑可以找到答案，但律師卻鎩羽而歸，那么他就違反了應(yīng)有的注意義務(wù)。另外，某些法律問題在制定法層面懸而未決且值得商榷，如果律師對(duì)此已經(jīng)進(jìn)行了合理的學(xué)術(shù)研究，那么他也算是履行了應(yīng)有的謹(jǐn)慎義務(wù)，即便后來法院的裁決證明律師的法律解釋是錯(cuò)誤的。三是沒有尋求專家?guī)椭?。如果法律問題屬于某法學(xué)專家所專門研究的，合理謹(jǐn)慎的律師應(yīng)向該專家尋求幫助。如果律師嘗試自己去解決，這就屬于違反正當(dāng)注意義務(wù)?！?9〕Professional Responsibility, BARBRI, Inc., 2016, pp.34-37.反觀我國的值班律師，他們提出的法律意見是否具有針對(duì)性與建設(shè)性，在場(chǎng)是否發(fā)揮了實(shí)質(zhì)作用，可根據(jù)其是否存在事實(shí)判斷錯(cuò)誤、欠缺法律知識(shí)、未尋求專家?guī)椭那闆r來具體判斷。

至于因果關(guān)系的證明，考慮到值班律師身份的特殊性以及被追訴人承擔(dān)證明責(zé)任的現(xiàn)實(shí)困難，可以借鑒美國程序錯(cuò)誤的證明責(zé)任分配機(jī)制，〔50〕美國程序錯(cuò)誤的證明責(zé)任機(jī)制中，被告人只需要證明存在程序錯(cuò)誤，即可申請(qǐng)上級(jí)法院撤銷原判，公訴方如果認(rèn)為屬于“無害錯(cuò)誤”，即對(duì)審判的公正性無不利影響，則需要承擔(dān)證明責(zé)任。參見陳瑞華：《比較刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第439 頁。被追訴人只需要證明值班律師違反勤勉盡責(zé)的行為表現(xiàn)，如果律師認(rèn)為不勤勉行為沒有造成嚴(yán)重后果或者嚴(yán)重后果與不勤勉行為之間沒有因果關(guān)系，則由律師承擔(dān)證明責(zé)任。其間，建議司法行政機(jī)關(guān)和律協(xié)協(xié)助查明與舉證。

還需要提及的是，為了充分保障當(dāng)事人民事賠償?shù)挠行耘c充分性，美國有兩個(gè)舉措值得思考。一是當(dāng)事人與律師不可私下免責(zé)，即禁止律師與委托人訂立合同潛在地限制其瀆職責(zé)任，除非委托人在簽訂合同時(shí)有獨(dú)立的表決能力。〔51〕ABA Model Rule 1.8（h）.二是為了保障當(dāng)事人獲得充分的救濟(jì)，要求律師購買不勤勉盡職的保險(xiǎn)（Malpractice Insurance）。雖然《示范規(guī)則》和絕大多數(shù)州不要求律師提供不盡職的保險(xiǎn)，由于法律上的不當(dāng)行為已變得司空見慣，因此審慎的律師會(huì)為他們提供充足的不當(dāng)行為責(zé)任保險(xiǎn)。而且，雖然只有一個(gè)州（俄勒岡州）要求律師購買責(zé)任保險(xiǎn)，但越來越多的州要求律師向州律師協(xié)會(huì)披露其保險(xiǎn)或未保險(xiǎn)狀態(tài)，其中，某些州要求律師直接向潛在客戶披露該狀態(tài)。〔52〕Professional Responsibility, BARBRI, Inc., 2016, p.37.當(dāng)然，這是一個(gè)復(fù)雜的問題，有律師強(qiáng)烈抵制這種做法，一個(gè)主要原因是保險(xiǎn)費(fèi)用是個(gè)很大的負(fù)擔(dān)?！?3〕參見王進(jìn)喜：《美國律師職業(yè)行為規(guī)則理論與實(shí)踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2005 年版，第20 頁。

五、勤勉盡責(zé)義務(wù)的保障機(jī)制

勤勉盡責(zé)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任體系與當(dāng)事人的救濟(jì)制度，形成了初步的監(jiān)督機(jī)制與懲戒機(jī)制，這可讓值班律師不能也不敢怠惰。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，因?yàn)榇_保值班律師勤勉盡責(zé)在我國隱含理論上的悖逆：隸屬于法律援助體系的值班律師制度具有公益性，以律師奉獻(xiàn)精神為底色，如果過度強(qiáng)調(diào)勤勉盡責(zé)會(huì)讓以“低質(zhì)量的法律幫助、高水平律師幾乎不參與”為現(xiàn)狀的值班制度雪上加霜，尤其在律師資源短缺的區(qū)域。在此語境下，必須在防止律師怠惰與保持奉獻(xiàn)精神之間尋找平衡。申言之，應(yīng)當(dāng)找尋值班律師正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)精神與規(guī)則，確保法律幫助的有效性。這注定是一項(xiàng)復(fù)雜的、充滿矛盾張力的系統(tǒng)工程，除了有監(jiān)督、懲戒機(jī)制之外更需要保障機(jī)制。這些保障機(jī)制主要有四個(gè)板塊。

（一）合理的準(zhǔn)入制度

律師的職業(yè)道德水準(zhǔn)與業(yè)務(wù)能力達(dá)標(biāo)是勤勉盡責(zé)的前提，這需要科學(xué)、合理的值班律師準(zhǔn)入機(jī)制。《值班意見》立意高遠(yuǎn)，要求建立值班律師名冊(cè)或組建法律援助值班律師庫，目標(biāo)是吸收職業(yè)道德水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)水平“雙高”的律師進(jìn)入，〔54〕參見《值班意見》第4 條，法律援助機(jī)構(gòu)綜合社會(huì)律師和法律援助機(jī)構(gòu)律師政治素質(zhì)、職業(yè)道德水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)能力、執(zhí)業(yè)年限等確定法律援助值班律師人選，建立法律援助值班律師名冊(cè)。有條件的地方可以組建法律援助值班律師庫。但現(xiàn)實(shí)并不樂觀，各地的值班律師準(zhǔn)入機(jī)制有所不同，有的是由律師自愿報(bào)名，由司法行政機(jī)關(guān)主持筆試、面試，通過則進(jìn)入值班律師庫；有的則由司法行政機(jī)關(guān)發(fā)布公告，以律所為單位采用招投標(biāo)的方式選擇值班律師。而承擔(dān)值班任務(wù)的律師往往經(jīng)驗(yàn)不足或者年齡偏大，與預(yù)期目標(biāo)相悖。從《指導(dǎo)意見》的表述變化，可以看出法律援助機(jī)構(gòu)對(duì)此的無奈與妥協(xié)?！?5〕由《值班意見》（第4 條）以職業(yè)道德水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)能力、執(zhí)業(yè)年限作為準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，到《指導(dǎo)意見》（第11 條）變?yōu)閼?yīng)當(dāng)根據(jù)辦案機(jī)關(guān)的法律幫助需求和當(dāng)?shù)胤煞?wù)資源，合理安排值班律師。筆者認(rèn)為，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r并結(jié)合激勵(lì)機(jī)制，不斷完善準(zhǔn)入機(jī)制，以吸引更優(yōu)質(zhì)的律師資源進(jìn)入值班律師庫。

（二）有效的激勵(lì)機(jī)制

司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)應(yīng)該深入探索合理的激勵(lì)制度，激發(fā)律師的奉獻(xiàn)精神，讓值班律師的勤勉盡責(zé)有內(nèi)在動(dòng)力。比如將值班律師的履職情況與績(jī)效、薪酬直接掛鉤；又比如，應(yīng)允許勤勉盡責(zé)的值班律師轉(zhuǎn)化為能夠出庭的辯護(hù)人。這不僅有助于保護(hù)被追訴人的合法權(quán)益，也是對(duì)值班律師工作的認(rèn)可與激勵(lì)，因?yàn)閺穆殬I(yè)榮譽(yù)與充分發(fā)揮職業(yè)精神的視角來看，很多值班律師渴望銜接為辯護(hù)人。值班律師轉(zhuǎn)化為辯護(hù)人是域外的普遍做法，以日本為例，值班律師的業(yè)務(wù)范圍原則上只限于與犯罪嫌疑人、被告人的首次會(huì)見。值班律師的角色定位為在偵查階段向犯罪嫌疑人提供應(yīng)急的無償法律服務(wù)。但如果當(dāng)事人同意，為其提供法律幫助的同一值班律師可以成為該當(dāng)事人的國選辯護(hù)人（指定）或私選辯護(hù)人（聘請(qǐng)），為其進(jìn)行庭審階段的實(shí)體辯護(hù)?！?6〕聶友倫：《值班律師制度的應(yīng)然與未然——基于比較法與現(xiàn)行規(guī)范的考察》，載《“認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革與值班律師參與”會(huì)議論文集》，中國政法大學(xué)出版社2017 年版，第230 頁。當(dāng)然，這種轉(zhuǎn)化需要以被追訴人自愿為前提，且限于認(rèn)罪認(rèn)罰為刑事案件，如果當(dāng)事人作無罪辯護(hù)，值班律師是沒有權(quán)利為當(dāng)事人出庭進(jìn)行辯護(hù)的?！?7〕郭捷：《法律援助值班律師制度比較研究》，載《中國司法》2008 年第2 期，第102 頁。再比如，進(jìn)一步提升值班律師的收益，對(duì)咨詢類的法律幫助按照次數(shù)或天數(shù)來計(jì)算尚可，但提出案件處理意見或程序利益保障意見的，司法行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的復(fù)雜程度來設(shè)定經(jīng)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為宜?！?8〕有的市區(qū)值班律師的工作經(jīng)費(fèi)沒有區(qū)分，統(tǒng)一按照“法律咨詢”類支出，標(biāo)準(zhǔn)為40 元/次、300 元/日，也有200 元/天或者是500 元/天。參見李艷飛：《值班律師制度的實(shí)證考察與改革展望》，載《行政與法》2019 年第3 期，第94 頁。筆者認(rèn)為，探索合理的經(jīng)費(fèi)方案乃目前最為實(shí)用的激勵(lì)機(jī)制。

（三）辦案機(jī)關(guān)提供便利的保障機(jī)制

根據(jù)實(shí)踐的需求，未來的司法解釋應(yīng)當(dāng)要求辦案機(jī)關(guān)為值班律師工作提供更多的便利安排。目前，辦案機(jī)關(guān)雖然已經(jīng)為派駐值班律師提供了必要辦公場(chǎng)所和設(shè)施，但實(shí)踐中有時(shí)會(huì)更換空間，值班律師與被追訴人的交流往往在開放的空間展開甚至司法人員也在場(chǎng)，私密性嚴(yán)重不足，尤其是在法院開庭審理前，值班律師詢問被告人、了解案件情況，確認(rèn)被告人是否明知、自愿認(rèn)罪時(shí)，是在審判庭開展工作的，法官與檢察官也同時(shí)在場(chǎng)。這雖然方便了法院辦案，但嚴(yán)重影響了律師提供法律幫助的效果。這種情況下，應(yīng)當(dāng)由法警帶被告人到律師值班室接受法律幫助，或者賦予被告人申請(qǐng)法官、檢察官回避的權(quán)利。

（四）追責(zé)值班律師的善意原則

根據(jù)目前值班律師的現(xiàn)狀，針對(duì)值班律師未能勤勉盡責(zé)而引發(fā)的紀(jì)律懲戒、行政處罰乃至可能的民事賠償之訴，司法行政機(jī)關(guān)與律師協(xié)會(huì)在審查、考核值班律師履職情況以及法院在查明因果關(guān)系時(shí)，都應(yīng)當(dāng)遵循善意原則，即應(yīng)當(dāng)以值班制度的公益性、律師職業(yè)特性為出發(fā)點(diǎn)，尊重律師的獨(dú)立人格為前提。否則，勤勉盡責(zé)義務(wù)將成為值班律師不當(dāng)?shù)膲毫?，致使該?xiàng)公益事業(yè)受損。另外，根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展走勢(shì)，司法行政機(jī)關(guān)還需要不斷探索保障值班律師熱情、奉獻(xiàn)精神的其他有效舉措，比如可以考慮購買值班律師不盡責(zé)的保險(xiǎn)，這不僅可以減輕值班律師的壓力，同時(shí)也可以充分保障被追訴人的正當(dāng)權(quán)益；還比如，為保障律師擁有勤勉盡責(zé)的充沛精力，應(yīng)當(dāng)設(shè)定科學(xué)的案件負(fù)荷標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕早在1973 年，美國就為公設(shè)辯護(hù)律師設(shè)定了案件負(fù)荷標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)公設(shè)律師每年辦理的輕罪案件不能超過400 件。參見吳羽：《美國公設(shè)辯護(hù)人制度運(yùn)作機(jī)制研究》，載《北方法學(xué)》2014 年第5 期，第109 頁。

六、延伸議題：律師服務(wù)質(zhì)量的認(rèn)證與管理

恰逢我國刑事辯護(hù)立法走過40 年，學(xué)界圍繞刑事辯護(hù)事業(yè)的發(fā)展歷程進(jìn)行了回顧與總結(jié)。陳瑞華教授梳理出五條發(fā)展脈絡(luò)，其中，以辯護(hù)效果為標(biāo)準(zhǔn)，刑事辯護(hù)從“獲得律師幫助”走向“獲得有效幫助”?！?0〕陳瑞華：《刑事辯護(hù)制度四十年來的回顧與展望》，載《政法論壇》2019 年第6 期，第1、11 頁。筆者認(rèn)為，該發(fā)展脈絡(luò)仍在路上，未來刑事辯護(hù)事業(yè)應(yīng)以法律幫助質(zhì)量為評(píng)價(jià)中心，步入律師服務(wù)質(zhì)量認(rèn)證與管理的時(shí)代，包括律師稱職的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)、司法行政機(jī)關(guān)的質(zhì)量管理與律協(xié)的自律規(guī)則建設(shè)。

根據(jù)百度詞條的解釋，質(zhì)量認(rèn)證（conformity certification）又稱合格評(píng)定，是國際上通行的管理產(chǎn)品質(zhì)量的有效方法。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，實(shí)行產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證是普遍的做法，目的是保證產(chǎn)品質(zhì)量、提高產(chǎn)品信譽(yù)、保護(hù)用戶和消費(fèi)者的利益，以及促進(jìn)國際貿(mào)易和發(fā)展國際質(zhì)量認(rèn)證合作。按照商業(yè)邏輯，律師輸出的是法律產(chǎn)品，理應(yīng)適用普適性的質(zhì)量認(rèn)證體系，實(shí)踐也不斷佐證這種價(jià)值判斷，從有效辯護(hù)、證券律師提供盡職調(diào)查的有效性，到近年來討論如火如荼的律師企業(yè)合規(guī)業(yè)務(wù)的有效性，以及《指導(dǎo)意見》提出的有效法律幫助，本質(zhì)都是探討律師工作的服務(wù)質(zhì)量。所以，如何加強(qiáng)法律幫助的質(zhì)量認(rèn)證與管理將是未來重要的議題。

根據(jù)律師來源與職能的不同，廣義的刑事辯護(hù)事業(yè)可以分為三類：委托律師的辯護(hù)、指定律師的辯護(hù)與值班律師的法律幫助。委托律師與指定律師屬于嚴(yán)格意義的辯護(hù)，以有效辯護(hù)作為質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；〔61〕關(guān)于有效辯護(hù)的詳細(xì)介評(píng)，參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)的理念》，北京大學(xué)出版社2016 年版，第94 頁；［美］德雷斯勒、［美］艾倫·C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解：第一卷·刑事偵查》，吳宏耀譯，北京大學(xué)出版社2009 年版，第627、628 頁。雖然，有效辯護(hù)的宗旨是為律師辯護(hù)活動(dòng)確立一種質(zhì)量控制體系，促使律師提供一種盡職盡責(zé)的辯護(hù)，也在解決律師不稱職問題。但從本源上看，美國有效辯護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)源于其《憲法第6 修正案》規(guī)定的“被追訴人應(yīng)當(dāng)獲得律師辯護(hù)的權(quán)利”，因此它適用于“辯護(hù)”領(lǐng)域，雖然該標(biāo)準(zhǔn)既適用于委托的律師，也適用于指定的律師，參見Guyler v. Sullivan, 446 U.S. 335, 342-345 （1980）.但是，從目前立法的精神來看，值班律師被定義為提供法律幫助者，從具體的工作內(nèi)容與方式來看，值班律師所提供的法律幫助與嚴(yán)格意義的刑事辯護(hù)存在諸多區(qū)別，比如不享有調(diào)查取證權(quán)，不能出庭直接與控訴方對(duì)質(zhì)、對(duì)抗，對(duì)案件的最終結(jié)果不能影響走勢(shì)（只能在庭外提出意見），對(duì)結(jié)果無須承擔(dān)法律與道德層面的責(zé)任。值班工作的斷裂性與非全程性，很多因素可以使值班律師隨時(shí)出局，比如被追訴人一旦不認(rèn)罪，值班律師也就退出“服務(wù)區(qū)”了。這導(dǎo)致其難以系統(tǒng)地提出案件處理意見，即便《指導(dǎo)意見》第13 條允許法律幫助在不同訴訟階段可以銜接，但仍無法在實(shí)質(zhì)層面改變現(xiàn)狀。所以，在判斷值班律師是否提供有效法律幫助時(shí)，不宜直接適用有效辯護(hù)理論。值班律師屬于提供法律幫助，以有效法律幫助作為質(zhì)量評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。〔62〕《指導(dǎo)意見》第10 條提出了值班律師“有效法律幫助”的概念，此乃眾望所歸，具有極強(qiáng)的實(shí)踐意義，它關(guān)乎認(rèn)罪認(rèn)罰案件質(zhì)量的根本保障，甚至影響認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的發(fā)展走勢(shì)。兩者共同組成了刑事訴訟律師的工作質(zhì)量評(píng)價(jià)體系。從實(shí)踐來看，無論什么角色，律師介入訴訟的本質(zhì)是相同的，皆為提供法律幫助與服務(wù)，都可以用有效法律幫助來評(píng)估律師的工作質(zhì)量。而以一般注意義務(wù)、特殊注意義務(wù)為分類基礎(chǔ)的勤勉盡責(zé)義務(wù)體系，超越了過程與結(jié)果、主觀與客觀的簡(jiǎn)單二元論，可以更清晰地勾勒出有效法律幫助的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、無效法律幫助的后果以及有效法律幫助的管理機(jī)制。研討勤勉盡責(zé)義務(wù)如何適用于實(shí)踐，在當(dāng)下我國直接移植基于美國經(jīng)驗(yàn)的有效辯護(hù)理念與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)受阻的情況下顯得尤為重要?！?3〕受阻因素的詳細(xì)分析，參見陳瑞華：《刑事訴訟中的有效辯護(hù)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2014 年第5 期，第103-105 頁。事實(shí)上，有效辯護(hù)理論在美國也障礙重重，在絕大多數(shù)涉及無效辯護(hù)的案件中，被告人所提出的訴訟請(qǐng)求都沒有成功。參見［美］卡羅爾·S.斯泰克：《刑事程序故事》，吳宏耀等譯，中國人民大學(xué)出版社2012 年版，第107 頁。筆者深信，擁有精致解釋能力的勤勉盡責(zé)義務(wù)體系之運(yùn)用，〔64〕比如，陳瑞華教授也認(rèn)為有效辯護(hù)的本質(zhì)為盡職盡責(zé)。有效辯護(hù)并不等于“有積極效果的辯護(hù)”，也不意味著律師說服司法機(jī)關(guān)作出有利于委托人的裁決結(jié)果，而是要求律師為委托人提供盡職盡責(zé)的辯護(hù)，能夠充分、及時(shí)和全面地展開辯護(hù)活動(dòng)，使委托人的合法權(quán)益得到切實(shí)有效的維護(hù)。參見陳瑞華：《刑事辯護(hù)制度四十年來的回顧與展望》，載《政法論壇》2019 年第6 期，第11 頁。不僅可以推動(dòng)刑事辯護(hù)和法律幫助事業(yè)走向深入與實(shí)質(zhì)，而且可以為律師服務(wù)質(zhì)量認(rèn)證與管理建設(shè)貢獻(xiàn)獨(dú)特的力量。