聶洪濤，李 寧

（西安財經(jīng)大學法學院，西安710061）

引 言

隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”和信息技術(shù)的發(fā)展，以電子式存儲的大數(shù)據(jù)憑借著完整性、全面性和相關(guān)性的特點，大數(shù)據(jù)技術(shù)已經(jīng)廣泛應(yīng)用到各個行業(yè)和領(lǐng)域當中，已經(jīng)成為我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟增長的重要支撐要素，我國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域已經(jīng)進入一個信息爆發(fā)的大數(shù)據(jù)時代。互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，金融機構(gòu)之間的競爭已經(jīng)從傳統(tǒng)業(yè)務(wù)技巧轉(zhuǎn)換到金融數(shù)據(jù)信息方面。但是，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)間的應(yīng)用，侵犯他人金融交易秘密的行為愈發(fā)嚴重，也使得金融消費者和金融機構(gòu)感覺在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中如履薄冰，已經(jīng)阻礙我國互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的發(fā)展，對于大數(shù)據(jù)下金融交易商業(yè)秘密的保護問題亟待解決。

一、大數(shù)據(jù)與金融交易商業(yè)秘密的聯(lián)系

（一）大數(shù)據(jù)概述及發(fā)展趨勢

“大數(shù)據(jù)”一詞并非我國漢語獨創(chuàng)詞匯，最早是由美國學者阿爾溫：托夫勒提出，在其著寫的《第三次浪潮》中首次運用了“Big data”的概念，漢語“大數(shù)據(jù)”是從英文直接翻譯過來的舶來品[1]。大數(shù)據(jù)的核心技術(shù)是通過對非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的收集、統(tǒng)計、分析[2]，再挖掘其潛在價值，將原本價值密度較低的分散信息集中起來組成一個有機的價值成指數(shù)倍增長的新數(shù)據(jù)，其能夠根據(jù)不同行業(yè)、不同主體的需求有辨識地提供最為貼近其需求的信息。

大數(shù)據(jù)技術(shù)從誕生到具體廣泛應(yīng)用，標志著我們已經(jīng)進入一個數(shù)據(jù)信息指數(shù)噴發(fā)的全新信息時代，成為市場經(jīng)營主體及政府行政管理的重要輔助工具，為它們?nèi)粘９芾砗蜎Q策提供科學遵循，大數(shù)據(jù)交易規(guī)模也呈倍數(shù)增長。根據(jù)2016年烏鎮(zhèn)舉行的第三屆互聯(lián)網(wǎng)大會發(fā)布的報告預測，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的日益成熟和大數(shù)據(jù)市場規(guī)模的日益壯大，全球大數(shù)據(jù)規(guī)模將在未來幾年迎來一個倍數(shù)增長期，預計2020年大數(shù)據(jù)市場規(guī)模將增長至1.03萬億美元①。我國工信部通過對我國大數(shù)據(jù)發(fā)展現(xiàn)狀及和其他產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的結(jié)合情況，擬定了我國《大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展規(guī)劃（2016-2020年）》，該規(guī)劃擬定我國大數(shù)據(jù)市場規(guī)模的發(fā)展目標到2020年突破1萬億②。根據(jù)國際大數(shù)據(jù)預測機構(gòu)（IDC）2017年發(fā)布的全球大數(shù)據(jù)預測白皮書，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，預計全球大數(shù)據(jù)規(guī)模到2025年增長至163ZB，該體量將是2016年全球大數(shù)據(jù)體量的10倍。

（二）金融交易商業(yè)秘密概述

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)經(jīng)濟價值的并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。我國對商業(yè)秘密的保護模式采用的是分散式保護模式，并未對商業(yè)秘密的保護采用專門立法的形式，而是根據(jù)民事、行政、刑事責任承擔的方式和民事、行政、刑事制裁方式的不同，將商業(yè)秘密的保護規(guī)定分布在《反不正當競爭法》《刑法》等法律法規(guī)之中[3]。商業(yè)秘密之所以受到我國民事、行政、刑事三種保護方式結(jié)合的強保護模式，根本原因是其所具有的財產(chǎn)屬性，其所包含的經(jīng)營秘密和技術(shù)秘密都是一種具有較大經(jīng)濟價值的無形財產(chǎn)，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)[4]。金融交易商業(yè)秘密是金融機構(gòu)在市場交易過程中產(chǎn)生的金融秘密，分為金融客戶資料秘密和交易數(shù)據(jù)秘密，二者均屬于商業(yè)秘密經(jīng)營秘密的范疇，是金融交易機構(gòu)專有和專享的具有巨大經(jīng)濟價值的信息財產(chǎn)。

金融客戶商業(yè)秘密是金融消費者的在交易過程中留下的個人信息及產(chǎn)品選擇和其他瀏覽、消費痕跡，當然，這其中包括的金融消費者的電話、身份證號、家庭住址、單位等信息還要受到金融消費者隱私權(quán)的保護，但并不妨礙屬于金融交易商業(yè)秘密規(guī)制的范疇。金融交易數(shù)據(jù)秘密更是金融交易機構(gòu)自己占有、自己使用的專有信息財產(chǎn)，完全屬于商業(yè)秘密保護的范疇。

（三）大數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)金融交易中的應(yīng)用

大數(shù)據(jù)具有的傳統(tǒng)數(shù)據(jù)分析無法進行的對非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)進行分析進而提取二次經(jīng)濟價值的能力，使得其在當下金融業(yè)競爭激烈的背景下，金融機構(gòu)精準對位客戶、研判對手的重要輔助工具。金融機構(gòu)之間的競爭已經(jīng)從傳統(tǒng)的廣撒網(wǎng)、寬泛式宣傳轉(zhuǎn)化為大數(shù)據(jù)分析戰(zhàn)略的比拼。銀行業(yè)中的應(yīng)用：各類銀行通過對潛在客戶信息全方位的掌握和分析，確定其融資產(chǎn)品購買傾向和購買力，為其量身打造融資產(chǎn)品，通過大數(shù)據(jù)分析，也為銀行分辨信貸用戶的償還能力和破產(chǎn)風險進行量化評估，從而極大降低呆賬、壞賬率；保險業(yè)中的應(yīng)用：以精算為業(yè)務(wù)核心的保險行業(yè)完全依賴各種數(shù)據(jù)，通過大數(shù)據(jù)的應(yīng)用保險公司能夠分析得知投保人的風險發(fā)生概率，從而更加精確地確定保率；證券業(yè)中的應(yīng)用：大數(shù)據(jù)技術(shù)在證券行業(yè)應(yīng)用最為廣泛，通過大數(shù)據(jù)分析，研判行情走向至關(guān)重要；基金業(yè)中的應(yīng)用：基金投資公司運用大數(shù)據(jù)技術(shù)從海量的數(shù)據(jù)中挖掘具有經(jīng)濟價值的信息，從而找到合適的投資對象。

在金融領(lǐng)域，運用大數(shù)據(jù)分析客戶資料已經(jīng)從簡單的個人資料轉(zhuǎn)變?yōu)閷€人全面信息的分析，通過對海量相關(guān)性數(shù)據(jù)的分析，也對對手交易有了較為精確的研判。在大數(shù)據(jù)廣泛運用在金融領(lǐng)域的同時，其弊端也逐漸顯現(xiàn)，金融交易商業(yè)秘密的侵權(quán)問題顯得尤為嚴重[5]。

二、大數(shù)據(jù)下金融交易商業(yè)秘密保護的困境

（一）非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)難已構(gòu)成“秘密性”

商業(yè)秘密是一種信息財產(chǎn)權(quán)，是一種具有潛在經(jīng)濟價值的無形財產(chǎn)，只有滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，才能夠落入商業(yè)秘密的保護范圍。世界各國對于商業(yè)秘密的規(guī)定不盡相同，商業(yè)秘密的構(gòu)成和保護條件也頗具爭議，未形成統(tǒng)一意見。按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》對商業(yè)秘密構(gòu)成的規(guī)定，要想構(gòu)成商業(yè)秘密，不僅要滿足保密性、秘密性，而且還應(yīng)當具有商業(yè)價值，并采取了保密措施[6]。德國將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件確定為秘密性、具有保密意思和保密利益[7]。日本則以非公知性、管理性及有用性作為商業(yè)秘密保護的構(gòu)成要件[8]。美國商業(yè)秘密學者達林·斯奈德（Darin W.Sny?der）和戴維·阿爾莫林（David S.Almeling）的觀點有所不同，認為商業(yè)秘密構(gòu)成要件應(yīng)當包括四個組成部分：任何信息、采取了合理措施、秘密性、具有經(jīng)濟價值[9]。我國知識產(chǎn)權(quán)學者吳漢東教授認為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件應(yīng)當包括四個方面即信息性、保密性、未公開性、實用性等四個方面[10]。從上述不同觀點和規(guī)定來看，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件應(yīng)當至少包括秘密性、價值性、保密性三個方面。

“秘密性”是商業(yè)秘密最為重要的構(gòu)成要件，是商業(yè)秘密相關(guān)法律保護的前提條件[11]?？剂繒r候構(gòu)成“秘密性”，關(guān)鍵是是否為公眾所知悉。但是，大數(shù)據(jù)主要應(yīng)用就是對價值密度低非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)進行分析，從而提煉出二次高價值。金融交易中，金融消費者的瀏覽痕跡、經(jīng)常訪問網(wǎng)站、點開的鏈接信息等很難直接認定為具有“秘密性”，因為他們的瀏覽痕跡、瀏覽網(wǎng)頁都是公開，為公眾所知悉的，出現(xiàn)了大數(shù)據(jù)的“寬”與商業(yè)秘密保護的“窄”之間的矛盾，使得運用商業(yè)秘密保護金融交易秘密的范圍有限。

（二）大數(shù)據(jù)侵權(quán)行為具有隱蔽性造成舉證困難

我國商業(yè)秘密的舉證原則是原國家工商行政管理局于1995年制定的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》確定的實質(zhì)性相似+接觸+合法性來源的認定標準，該標準原則沿用至今，仍然是我國司法實務(wù)界審理商業(yè)秘密侵權(quán)案件審判中的舉證原則[12]。該標準原則要求，如果被訴方與他人掌握的商業(yè)秘密實質(zhì)性相似，則只要起訴方舉證被訴方接觸過該商業(yè)秘密，且由被訴方證明該信息的合法來源。按照該原則，起訴方應(yīng)當證明被訴人曾經(jīng)接觸過自己掌握并采取保密措施的商業(yè)秘密。接觸的認定在傳統(tǒng)環(huán)境下可以很好分配原被告雙方之間的舉證責任，但是在互聯(lián)網(wǎng)信息爆炸的新時代，大數(shù)據(jù)環(huán)境下，侵權(quán)行為人很容易運用技術(shù)手段，使得數(shù)據(jù)收集行為根本不會留下痕跡，被侵權(quán)者根本難以證明侵權(quán)行為人曾經(jīng)接觸過自己掌握的金融交易數(shù)據(jù)。大數(shù)據(jù)下，數(shù)據(jù)收集往往由專業(yè)化的數(shù)據(jù)收集分析機構(gòu)完成，大數(shù)據(jù)分析機構(gòu)收集、分析完畢再將分析后的數(shù)據(jù)結(jié)果與金融機構(gòu)進行交易，市場中已經(jīng)呈現(xiàn)一種收集和使用分離的模式，我國大數(shù)據(jù)交易市場也初具規(guī)模[13]。這些專業(yè)的大數(shù)據(jù)收集分析機構(gòu)往往通過后臺操作技術(shù)，隱蔽的收集各種分散的點式金融數(shù)據(jù)，不僅收集過程隱蔽難以發(fā)現(xiàn)，甚至被收集者都不會意識到自己數(shù)據(jù)被收集，更不會意識到自己的商業(yè)秘密權(quán)被侵犯。侵權(quán)行為的隱蔽性和侵權(quán)結(jié)果的隱蔽性，導致被侵權(quán)金融機構(gòu)難以舉證接觸行為的存在。

（三）互聯(lián)網(wǎng)下金融交易商業(yè)秘密侵權(quán)損害后果嚴重

金融交易本身具有交易價值大、影響范圍廣等特點，金融交易往往在大規(guī)模金融機構(gòu)之間進行，所設(shè)標的價值往往巨大，交易不僅涉及雙方交易主體的利益，對整個金融交易市場甚至是我國金融穩(wěn)定性具有重大影響。因此，金融交易商業(yè)秘密一旦泄露，不僅造成被泄露方財產(chǎn)利益損失，甚至會給整個金融市場產(chǎn)生不利影響。

互聯(lián)網(wǎng)下金融交易是金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)約定，運用互聯(lián)網(wǎng)平臺，完成資金融通、支付、投資、信用服務(wù)等交易行為?；ヂ?lián)網(wǎng)本身具有網(wǎng)絡(luò)傳播的不確定性和不可控性，其與大數(shù)據(jù)的結(jié)合，使得金融商業(yè)秘密的損害后果不同于傳統(tǒng)金融交易商業(yè)秘密泄露。傳統(tǒng)金融交易商業(yè)秘密侵權(quán)，競爭對手最多只會獲得某項或某幾項交易的數(shù)據(jù)，其損害結(jié)果不僅可以控制在這幾項交易的財產(chǎn)收入內(nèi)，更不會對金融交易機構(gòu)其他交易和接下來的交易走向產(chǎn)生影響，影響后果完全處于可控范圍。但是，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，運用大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，競爭對手不僅能夠知悉某項交易數(shù)據(jù)，更是能夠通過對海量相關(guān)性信息數(shù)據(jù)的分析，科學推算出金融交易機構(gòu)未來交易行為和交易趨勢，這種不正當?shù)念A先探取他人金融商業(yè)秘密的大數(shù)據(jù)侵權(quán)行為，勢必會造成金融交易市場的動蕩。

三、域外發(fā)達國家應(yīng)對經(jīng)驗考察

發(fā)達國家是信息革命的領(lǐng)導者，也同樣引領(lǐng)著大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密保護方面已經(jīng)取得了一定成果。其中，美國、歐盟、日本等代表性國家對于大數(shù)據(jù)下金融商業(yè)秘密保護問題已經(jīng)展開了多方面立法探索。

（一）歐盟堅持個人金融數(shù)據(jù)使用“告知與許可原則”

在傳統(tǒng)法上，歐盟堅持強有力的個人隱私保護制度，在個人信息保護制度上，歐盟一直堅持“告知與許可”的原則[14]，禁止他人在未告知和未取得許可的前提下擅自收集他人信息。歐盟為了加強對個人數(shù)據(jù)信息的保護，不僅成立了專門個人數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)，還早在1995年便通過了《個人數(shù)據(jù)保護指令》，該指令確立了一系列原則，旨在實現(xiàn)對個人數(shù)據(jù)信息的全方位保護。

在當下信息爆炸的大數(shù)據(jù)時代，對于個人金融數(shù)據(jù)信息，歐盟延用了傳統(tǒng)法上的“告知與許可”原則，采取了更為嚴格的授權(quán)制度，在大數(shù)據(jù)下，更加強化對個人金融數(shù)據(jù)的保護，這在歐盟相關(guān)立法上尤為體現(xiàn)。歐盟在2016年通過了《一般數(shù)據(jù)保護條例》，該法于2018年5月25日生效，明確企業(yè)獲取個人數(shù)據(jù)，應(yīng)當取得個人的同意。自然個人金融數(shù)據(jù)屬于個人數(shù)據(jù)的范疇，受到該法的調(diào)整，這也回應(yīng)了大數(shù)據(jù)下，對個人金融數(shù)據(jù)的保護問題。歐盟的個人金融數(shù)據(jù)的強保護原則，自然也一定程度上限制了金融領(lǐng)域大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用。個人金融數(shù)據(jù)的過分保護，不利于數(shù)據(jù)價值的二次轉(zhuǎn)化，更不利于大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，歐盟在立法價值取向上偏重于個人權(quán)利保護，卻也難免存在負面效應(yīng)[15]。

（二）美國注重互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下個人數(shù)據(jù)權(quán)利與市場數(shù)據(jù)流通的平衡

美國和歐盟一樣，在對金融交易商業(yè)秘密保護方面，注重對金融消費者個人金融數(shù)據(jù)的保護。美國和歐盟在傳統(tǒng)個人信息保護方面采取的立法態(tài)度一致，歷來重視對個人隱私的保護，堅持告知與許可原則，視個人隱私權(quán)為一種財產(chǎn)權(quán)[16]。美國于1994年通過頒布了《金融隱私權(quán)力法》，將個人隱私保護具體到金融領(lǐng)域，規(guī)定了披露金融信息時的具體程序。1999年美國又通過了《金融服務(wù)現(xiàn)代化法》，該法卻不同于美國傳統(tǒng)法對于個人隱私的強保護，而采取了“未明確反對即為同意”。

隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，美國政府意識到傳統(tǒng)的告知與統(tǒng)一原則過度保護了個人的金融數(shù)據(jù)信息權(quán)力，傳統(tǒng)的告知與同意原則已經(jīng)不再適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的大數(shù)據(jù)發(fā)展。美國為了保持在瞬息變化的大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)信息新時代保持國際領(lǐng)先地位，為了充分利用大數(shù)據(jù)技術(shù)促進相關(guān)經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展，美國改變傳統(tǒng)法上對個人隱私采取強保護制度，開始傾向于在保證個人金融數(shù)據(jù)隱私的同時，鼓勵大數(shù)據(jù)技術(shù)在產(chǎn)業(yè)中的運用。美國在金融交易個人數(shù)據(jù)方面，強調(diào)在堅持保護個人數(shù)據(jù)隱私的前提下，允許金融數(shù)據(jù)擁有機構(gòu)對個人金融數(shù)據(jù)的挖掘，以應(yīng)對大數(shù)據(jù)下金融數(shù)據(jù)保護與使用問題[17]。

（三）《日本反不正當競爭法》中增設(shè)“限定提供數(shù)據(jù)”條款

日本作為發(fā)達國家，在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的新時代，為了應(yīng)對大數(shù)據(jù)帶來的挑戰(zhàn)，也已經(jīng)開始著手制定相關(guān)法律法規(guī)以規(guī)制大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用。日本并不同于歐盟和美國所采取的立法模式，并沒有采用單獨法的立法模式，而是在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，通過對現(xiàn)有法律的修改，以達到在現(xiàn)行法律框架內(nèi)達到對大數(shù)據(jù)技術(shù)的規(guī)制。

在大數(shù)據(jù)應(yīng)用的開始，日本就已經(jīng)意識到大數(shù)據(jù)技術(shù)法律規(guī)制的重要性，如美國一樣，旨在保護數(shù)據(jù)所有者和數(shù)據(jù)市場正常流通之間實現(xiàn)平衡。日本最初設(shè)想是通過法律解釋的方式，在法律解釋的層面以實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)技術(shù)的規(guī)制，但日本發(fā)現(xiàn)，通過法律解釋的方式，并不能實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)的有效規(guī)制，仍然無法達到市場均衡的目的。因此在2017年，日本國內(nèi)便開始著手對大數(shù)據(jù)立法工作的籌備工作，開始討論是否制定新的法律條款以及如何制定新條款來應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟中這一重大課題。日本最終抉擇采取通過《日本反不正當競爭法》的修訂，增加“限制提供數(shù)據(jù)”條款，運用反不正當競爭法律制度實現(xiàn)對大數(shù)據(jù)挖掘、分析、運用的規(guī)制[18]。

四、大數(shù)據(jù)下金融交易商業(yè)秘密保護建議

（一）對商業(yè)秘密“秘密性”構(gòu)成要件做擴張解釋

按照我國傳統(tǒng)法上對商業(yè)秘密保護制度的規(guī)定，分散性、點分式的非結(jié)構(gòu)性大數(shù)據(jù)無法構(gòu)成商業(yè)秘密“秘密性”的構(gòu)成要件，自然也無法受到商業(yè)秘密的規(guī)制，在“數(shù)據(jù)權(quán)”尚存爭議、尚未確權(quán)的當下，對非結(jié)構(gòu)性大數(shù)據(jù)的應(yīng)用及保護處于法律空白期?；ヂ?lián)網(wǎng)當下，信息傳播速度以及傳播范圍，都是傳統(tǒng)法律所無法預料的，特別是大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用被廣泛應(yīng)用后，其網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的廣、散、全更使得傳統(tǒng)法上從客觀層面認定商業(yè)秘密的“秘密性”已經(jīng)無法操作。要使得金融交易數(shù)據(jù)能夠完全落入商業(yè)秘密規(guī)制的范圍內(nèi)，對傳統(tǒng)法上商業(yè)秘密“秘密性”的構(gòu)成要件，應(yīng)當做出擴張性解釋，不能單從客觀層面認定是否構(gòu)成“秘密性”，在堅持“秘密性”為商業(yè)秘密構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上，將“客觀認定標準”轉(zhuǎn)換為“主觀認定標準”，即只要數(shù)據(jù)所有人主觀上或社會一般人認為該數(shù)據(jù)是自己不想被公開或被收集的數(shù)據(jù)，便構(gòu)成“秘密性”的標準。

金融交易數(shù)據(jù)商業(yè)秘密更是如此，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下，金融交易完全處于一個公開或半公開狀態(tài)，交易中的個人信息及金融交易本身的數(shù)據(jù)都是很容易被知悉和獲取的。如前所述，在金融交易中的數(shù)據(jù)，作為數(shù)據(jù)所有人的金融交易機構(gòu)不想被收集的數(shù)據(jù)都應(yīng)認定為具有“秘密性”，符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，如此，才能夠落入商業(yè)秘密保護制度的規(guī)制范疇。

（二）借鑒著作權(quán)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的技術(shù)措施保護方式

在信息互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的新時代，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中最受沖擊和挑戰(zhàn)便是著作權(quán)的保護。著作權(quán)客體、著作權(quán)權(quán)力類型、著作權(quán)使用方式以及鄰接權(quán)問題都在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展下得到了擴充，這也體現(xiàn)在我國《著作權(quán)法》的數(shù)次修改上。為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)的沖擊，著作權(quán)也發(fā)展出許多新的保護方式，如技術(shù)措施保護制度，技術(shù)措施是指著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)人為保護其作品或者錄音錄像制品不受非法復制、利用等而采取的加密或其他版權(quán)客體控制技術(shù)[19]。著作權(quán)技術(shù)措施就是為了應(yīng)對網(wǎng)路環(huán)境下，著作權(quán)侵權(quán)行為隱秘、難以發(fā)現(xiàn)而采取的預先保護措施，其相當于在作品客體外設(shè)置了一個保護罩，即使未對客體進行侵犯，只要避開或故意破壞該技術(shù)措施便構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)[20]。

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下金融交易數(shù)據(jù)被收集和利用的商業(yè)秘密侵權(quán)行為往往是專業(yè)數(shù)據(jù)機構(gòu)所為，其掌握著成熟的技術(shù)和后臺操作程序，金融交易機構(gòu)作為數(shù)據(jù)所有人，無法舉證和發(fā)現(xiàn)該侵權(quán)行為的存在。借鑒著作權(quán)技術(shù)措施保護制度，在互聯(lián)網(wǎng)下金融商業(yè)秘密的外圍設(shè)置一層“保護罩”即預保護措施，在數(shù)據(jù)收集者未接觸和利用該數(shù)據(jù)時的避開或破壞技術(shù)措施的行為也認定侵犯金融商業(yè)秘密，將商業(yè)秘密保護的范圍向外擴大一層，在源頭上解決互聯(lián)網(wǎng)下金融商業(yè)秘密侵權(quán)行為隱蔽性的問題。

（三）改變商業(yè)秘密舉證責任的分配

我國傳統(tǒng)法上實質(zhì)性相似+接觸+合法性來源的商業(yè)秘密侵權(quán)認定原則已然不再適應(yīng)大數(shù)據(jù)互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，由金融機構(gòu)舉證數(shù)據(jù)收集人“接觸”過自己金融掌握的金融交易數(shù)據(jù)在當下大數(shù)據(jù)收集技術(shù)如此發(fā)達的網(wǎng)絡(luò)時代已然不太可能。

在我國民事訴訟制度中，為了解決在一般性舉證原則即誰主張誰舉證原則下權(quán)利人舉證不能的問題，延伸出了“舉證倒置原則”，如我國為了解決環(huán)境污染侵權(quán)中受害人舉證困難的問題，將因果關(guān)系的舉證責任倒置，由侵權(quán)人舉證證明不具有因果關(guān)系[21]。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，金融交易機構(gòu)相對于大數(shù)據(jù)收集和分析機構(gòu)來說處于相對弱勢地位，大數(shù)據(jù)金融機構(gòu)往往掌握著金融交易機構(gòu)所無法掌握的先進技術(shù)，再按照傳統(tǒng)法上的一般性舉證責任分配原則來分配金融交易機構(gòu)與大數(shù)據(jù)公司之間的舉證責任違背我國民法平等原則的要求。在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，應(yīng)當轉(zhuǎn)變按照一般性舉證責任原則認定的金融機構(gòu)對“接觸”行為的舉證責任，不再由金融交易機構(gòu)對大數(shù)據(jù)公司“接觸”過自己掌握的數(shù)據(jù)承擔舉證責任，而是由大數(shù)據(jù)公司承擔自己未接觸過該金融數(shù)據(jù)的舉證責任，即按照“舉證責任倒置”原則來公平分配金融交易機構(gòu)與大數(shù)據(jù)公司之間的舉證責任，以解決互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域金融交易數(shù)據(jù)商業(yè)秘密侵權(quán)行為舉證難的問題。

（四）增大互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下侵犯商業(yè)秘密的懲罰力度

對于商業(yè)秘密侵權(quán)行為的制裁，我國采用民事制裁、行政制裁及刑事制裁多種制裁方式結(jié)合的手段，但是，即使采取三種制裁模式，仍不能有效遏制商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，尤其是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域下，商業(yè)秘密侵權(quán)更為簡單、普遍的情況下，增大商業(yè)秘密懲罰性力度對于遏制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密侵權(quán)行為的發(fā)生顯得尤為重要。

1.民事制裁下增加互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域侵權(quán)的懲罰性賠償

我國《反不正當競爭法》在2019年進行了修改，以適應(yīng)日益變化的經(jīng)濟市場，其中對商業(yè)秘密的民事責任的修改是本次修法的亮點③2019年4月23日第十三屆全國代表大會常務(wù)委員會第十次會議通過了《反不正當競爭法》的修改案。。新修訂的《反不正當競爭法》加重了侵犯商業(yè)秘密的民事責任，將懲罰性賠償幅度增加至最高五倍。對商業(yè)秘密懲罰性賠償?shù)募又?，其重要目的是為了遏制當下互?lián)網(wǎng)下商業(yè)秘密侵權(quán)頻發(fā)的現(xiàn)象[22]。但是卻未對互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密侵權(quán)行為做出加重規(guī)定，未正面回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密侵權(quán)行為滋生的問題。在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密侵權(quán)行為認定和舉證困難的情況下，該條懲罰性賠償?shù)耐亓τ邢蓿瑹o法真正達到威懾互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域大數(shù)據(jù)侵權(quán)者的作用。因此，該條懲罰性賠償規(guī)定，應(yīng)當增加在互聯(lián)網(wǎng)利用大數(shù)據(jù)技術(shù)侵權(quán)作為加重賠償?shù)那楣?jié)，從正面回應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密侵權(quán)責任問題。

2.行政制裁下明確“互聯(lián)網(wǎng)下利用大數(shù)據(jù)技術(shù)”為侵權(quán)嚴重情節(jié)

《反不正當競爭法》不僅規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)的民事責任承擔，也規(guī)定了侵權(quán)者應(yīng)承擔的行政責任。民事責任承擔是平等主體之間為了維護自己的合法權(quán)益，彌補自己遭受的損失，而由權(quán)利方自己所主張，往往需要經(jīng)過冗長的民事訴訟程序，而在日新月異的互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)時代，其損失往往得不到預期彌補。行政制裁行為是行政機關(guān)為了維護正常市場秩序，主動使用行政管理權(quán)對侵權(quán)行為者進行的處罰，具有強制性、高效性等特點[23]。

雖然2019年新修訂的《反不正當競爭法》增大了行政處罰力度，但是沒有明確情節(jié)嚴重的具體規(guī)定，并未將“互聯(lián)網(wǎng)下大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用”明確規(guī)定為情節(jié)嚴重的一種。無疑，大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用的互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為商業(yè)秘密侵權(quán)最為嚴重的領(lǐng)域，《反不正當競爭法》在對情節(jié)嚴重進行規(guī)定時，應(yīng)當明確互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)作為情節(jié)嚴重的一種，一是為了使事務(wù)中行政處罰保持一致，二是給予互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)商業(yè)秘密侵權(quán)者直接威懾。

3.刑事制裁下將“利用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)”作為量刑加重情節(jié)

我國商業(yè)秘密保護制度不僅在民事和行政領(lǐng)域規(guī)定了侵權(quán)者的責任、制裁方式，我國《刑法》也規(guī)定了對應(yīng)的刑事制裁措施。刑事制裁措施是最為嚴厲的制裁方式，我國將侵犯商業(yè)秘密的行為入刑，是國家對侵犯商業(yè)秘密行為的根本否定，也在客觀上反映了我國對商業(yè)秘密保護的重視。但是，在互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)廣泛應(yīng)用的當下，我國刑法領(lǐng)域并未做出積極的反應(yīng)。

謙抑性和穩(wěn)定性是刑法的基本價值取向，我們不應(yīng)當在現(xiàn)有刑事罪名下對互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密的侵權(quán)行為另行確定一個新的罪名，也不應(yīng)當在現(xiàn)有侵犯商業(yè)秘密罪的量刑基礎(chǔ)上加重刑罰[24]。但是，為了加重對互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)下商業(yè)秘密侵權(quán)的行為，可以在《刑法》第219條的基礎(chǔ)上，增加量刑加重情節(jié)，將“利用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)”作為該罪量刑的加重情節(jié)，在現(xiàn)有刑罰力度的基礎(chǔ)上，增大對利用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)技術(shù)侵犯商業(yè)秘密行為的處罰，在客觀上給予行為方實質(zhì)震懾力。

結(jié) 語

互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域大數(shù)據(jù)技術(shù)的應(yīng)用已經(jīng)對現(xiàn)有商業(yè)秘密保護制度產(chǎn)生了極大的挑戰(zhàn)壓力，尤其是對依托現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)金融交易的商業(yè)秘密，這就使得傳統(tǒng)商業(yè)秘密保護制度應(yīng)當積極做出調(diào)整，積極借鑒國外發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，制定出符合互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)背景下的商業(yè)秘密保護新制度。