譚 洋

（中國人民大學法學院,北京100872）

引言

隨著數字技術的發(fā)展，作品的數字化利用成為常態(tài)，歐盟2001年通過的《信息社會版權指令》①DIRECTIVE 2001/29/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society.OJ L 167,22.6.2001,pp.10–19.在某些方面已經不能有效調整著作權人、公眾和其他利益相關者之間的關系，對于每一個因特網用戶每天的日常實踐來說，《信息社會版權指令》已經過時[1]，歐盟版權法改革迫在眉睫。

2016年，歐盟委員會公布《數字化單一市場版權指令》草案（以下簡稱《指令》）②COM(2016)593 final.，《指令》于2019年6月6日生效③DIRECTIVE(EU)2019/790 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC(Text with EEA relevance).OJ L 130,17.5.2019.Article 31,p.125.。《指令》爭議最大的兩個問題是：是否應當賦予新聞出版者“新聞出版者權”這一新型鄰接權以及在線內容分享服務提供商是否應當承擔一般過濾義務。最終，《指令》明確賦予新聞出版者“新聞出版者權”；通過設定嚴格的責任豁免規(guī)則，實質上要求在線內容分享服務提供商履行一般過濾義務[2]，這標志歐盟版權法改革的重大轉向，應予以重視。

一、對“新聞出版者權”和實質設定一般過濾義務的評價

（一）新聞出版者權下的疑問

賦予新聞出版者獨立的鄰接權的立法建議一經公布，便引起巨大爭議與疑問④同②.如荷蘭議會黨之一的社會黨請求歐盟委員會對以下問題做出回答：歐盟委員會是否真的打算為出版者引入相關權？如谷歌通過其搜索引擎對新聞內容提供鏈接，此種類似的服務是否應當取得許可？歐盟委員會能否解釋引入相關權是如何有助于數字單一市場的形成？見：ST 5271 2017 INIT-2016/0280(OLP),p.6.，支持者方面，歐盟委員會副主席Andrus Ansip指出，11條不會限制對信息的獲取，相反它會確保在數字化時代高質量出版業(yè)的發(fā)展。反對者方面，歐洲保守主義者和進步主義者黨團代表Daniel Dalton指出，11條并不會使得出版者或創(chuàng)造者獲得更多報酬，它不僅不會傷害到Google公司，相反因為大平臺和大的出版者面臨更少的競爭，最終會傷害消費者。11條確實威脅到將流量帶到出版者網站（特別是小的出版者）的新聞聚合，以及威脅到對社交媒體設置鏈接的能力⑤European Parliament.Copyright in the Digital Single Market(debate)[EB/OL].(2018-09-11)[2019-01-17].http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=CRE&reference=20180911&secondRef=ITEM-012&language=EN&ring=A8-2018-0245#top.，相關學術討論尤為尖銳⑥如Taina Pihlajarinne and Juha Vesala.Proposed right of press publishers:a workable solution?Journal of Intellectual Property Law&Practice,2018,Vol.13,No.3；Karapapa,Stavroula,The Press Publication Right in the European Union:An Overreaching Proposal and the Future of News Online(February 5,2018).E.Bonadio and N.Lucchi(eds.),Non-Conventional Copyright:Do New and Non-Traditional Works Deserve Protection?Edward Elgar,2018.Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=3118457.。新聞出版者權下，存在以下疑問：

1.是否存在市場失靈

歐盟通過立法方式創(chuàng)設新聞出版者權的重要原因是新聞內容行業(yè)出現市場失靈，新聞出版者生產的內容被網絡服務提供者無償使用，導致其無法收回其投資，歐盟需要通過立法手段介入⑦SWD(2016)301 final,PART 1/3,pp.155-173.。

對此，有學者提出不同意見，可獲得的實證經驗（德國和西班牙的立法和實踐）表明，因為新聞聚合平臺對報紙網站帶來了更多的流量和廣告收入，報紙實際上從新聞聚合平臺上受益。新聞聚合服務和原新聞網站是互補的而非競爭關系，總的來說，新聞聚合平臺給新聞出版者的網站帶來了額外的訪問量，因此是增加了而不是減少了新聞出版者的網絡收入[3]。作者協會在回復英國知識產權局關于對《指令》草案的看法時指出，英國不需要創(chuàng)設新聞出版者權?！吨噶睢凡莅缚瓷先ゲ⒉皇且詫嵶C經驗為基礎的，英國國內的出版者通過版權和數據庫權已經獲得充足保護⑧SUBMISSION.Modernising the European Copyright Framework.The Society of Authors’Response to the Intellectual Property Office’s Calls for Views on the European Commission’s Draft Legislation to Modernise the European Copyright Framework[EB/OL].(2016-12-06)[2019-08-14].http://societyofauthors.org/SOA/MediaLibrary/SOAWebsite/Submissions/20161205-Submission-to-IPO-on-DSM-directive-dec-2016.pdf,p.7.。事實上，在歐盟境內，新聞出版者對于新聞出版物享有多項權利，包括通過排他性許可、雇傭關系、集體作品和數據庫權享有相應權利，即使不引入新聞出版權者，第三方未經許可復制或傳播受版權保護的材料也是非法的⑨Academics against Press Publishers’Right:169 European Academics warn against it[EB/OL].[2019-08-13].https://www.ivir.nl/publicaties/download/Academics_Against_Press_Publishers_Right.pdf,p.2.。

2.分散的成員國立法能否增加新聞出版者的收入仍有待觀察

版權法也為投資提供激勵，如歐盟為數據庫提供版權法上的保護即為例證⑩DIRECTIVE 96191EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 11 March 1996 on the legal protection of databases.OJ L 77,27.3.1996,p.20–28.，歐盟認為，如若允許網絡服務提供者對其新聞出版物進行“搭便車”，將會影響新聞出版者為生產和傳播新聞出版物所進行的投資。歐盟委員會在影響性評價中承認，截止目前，德國和西班牙創(chuàng)設新聞出版者權這一解決方案，對于解決新聞出版者的問題來說，并未證明是有效的，特別是它們并沒有使得新聞出版者從主要網絡服務提供者處獲得的收入有所增加?同⑦,p.160.。

德國和西班牙創(chuàng)設的新聞出版者權并未增加新聞出版者的收入，這也讓新聞出版者權在另外其他26個成員國的實施前景上蒙上一層陰影。分散的成員國立法是否最終能夠形成合力，迫使美國大型互聯網公司對使用其新聞支付費用，仍有待觀察。最后，授予新聞出版者權降低了權利的經濟價值，即新聞出版業(yè)本身的價值并沒有提高，新聞出版者不僅從作者轉讓的權利處獲得經濟收入，也以鄰接權人的地位獲得收入，這會不可避免地減少作者的收入[4]。

3.對歐洲新聞出版者議價能力低的根源的認識出現錯誤

歐盟《信息社會版權指令》在第2條、第3條第2款分別賦予表演者、錄音制作者、電影制片者和廣播組織復制權和向公眾提供權?同①,Article 2,3(2).，歐盟委員會指出，將新聞出版者置于與電影制片者和錄音制作者等鄰接權人的地位，能夠從投資和對創(chuàng)意過程的總體貢獻來認識其角色?同⑦.。

從邏輯上來講，以獨立的權利而非許可的權利確實有利于增強新聞出版者的能力，但從實踐層面來講，導致新聞出版者議價能力低的根源不在于其缺少新聞出版者權，而在于美國科技企業(yè)的壟斷地位。研究指出，針對使用其新聞出版物與占有壟斷地位的網絡平臺協商時，新聞出版者即使擁有獨立的權利，而仍然處于弱勢地位。對于那些執(zhí)行其版權的新聞出版者，新聞搜索引擎（如Google）威脅不在其搜索結果中顯示其新聞或對其進行降級，而對那些放棄其版權的新聞出版者，在搜索結果中對其新聞進行提升和強調，這幾乎可以掏空其享有的新聞出版者權，而德國的新聞出版者權生動地展示了這一過程[5]。

4.更優(yōu)的替代性方案被否決

歐盟委員會在做影響性評價時指出，賦予新聞出版者鄰接權，能夠建立高效的許可機制以及獲得更有效的權利執(zhí)行?同⑦.。相對于賦予新聞出版者排他權，通過賦予新聞出版者對其出版物享有推定的權利，同樣能夠實現相同的目的。此種排他權的替代性方案相對于創(chuàng)設獨立的鄰接權而言成本更小，對新聞內容市場的沖擊更小，但此方案最終被否決。

英國著名知識產權學者Lionel Bently教授等人指出?Call For Views:Modernising the European Copyright Framework[EB/OL].(2016-12-05)[2019-08-14].https://www.cipil.law.cam.ac.uk/sites/www.law.cam.ac.uk/files/images/www.cipil.law.cam.ac.uk/documents/ipomodernisingipprofresponsepresspublishers.pdf,p.2.，如果新聞出版者面臨的真正問題是許可和執(zhí)行，那么最佳的答案肯定是集中于許可和執(zhí)行的改造，而非創(chuàng)設新的權利，更簡便的方式就是修改歐盟《知識產權實施指令》第5條?DIRECTIVE 2004/48/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property rights.OJ L 195,2.6.2004.Article 5,p.20.該指令第5條規(guī)定了著作權的推定。。

5.產權與新聞的真實性并無直接關聯

歐洲雜志媒體協會、歐洲報紙出版者協會、歐洲出版者委員會和歐洲新聞媒體聯合支持歐盟議會通過新聞出版者權，并指出，新聞出版者權將支持真正的新聞出版者，而非虛假的新聞，并能夠幫助新聞出版者實現其在民主社會中的角色?Historic vote for the press and democracy[EB/OL].(2018-09-12)[2019-08-09].http://epceurope.eu/wp-content/uploads/2018/09/REL-VOTE-APPROVED-12.9.18.pdf.。

賦予新聞出版者權是否能夠確保新聞的真實性和質量？有研究對此并不認同，其認為，賦予新聞出版者鄰接權并不一定以新聞質量為目標，在政治辯論中，新聞出版和新聞質量經常是互換的，但支持新聞出版者并不一定會促進新聞質量。鄰接權可以被分配給任何一個出版者，而不用考慮其對出版物的投資或出版物的質量[6]。所以，賦予新聞出版者以鄰接權與保障新聞真實并無直接的因果關系。

6.對信息提供版權法上的保護

《指令》15條第1款第4項指出，新聞出版者權不適用于對新聞出版物個別詞語或非常短的摘要的使用?同③.Article 15(1)(4),p.118.，但何為“個別的詞語”和“非常短的摘要”，《指令》并未給出界定標準。如果新聞出版者權包含片段、包含鏈接的摘要和文本挖掘的其他數字化使用，這種保護更類似于保護信息，而非保護原創(chuàng)的客體[7]。

不管從新聞出版物中取用的片段有多短，或者不管該片段是否符合獨創(chuàng)性要件，復制該片段或將其向公眾傳播，都會落入排他權的保護范圍之內，如此過大的保護范圍將會威脅信息的自由流動，可選的解決方案是將受保護的片段限于獨創(chuàng)性標準[8]。新聞出版者權要求網絡服務提供者對新聞出版物的部分使用（如摘錄、片段）支付許可費，對不具有獨創(chuàng)性的信息設定產權，這將阻滯信息流動，帶來以下問題，如與數據庫權的協調，在不具有獨創(chuàng)性的信息上設定知識產權是否具有正當性等。

（二）實質上設定一般過濾義務所存在的問題

在美國，美國唱片業(yè)協會和其他14家組織請求更強硬的規(guī)則，要求網絡服務提供商過濾盜版內容?Amar Toor.The RIAA wants internet companies to begin filtering pirated content[EB/OL].(2017-02-28)[2019-05-05].https://www.theverge.com/2017/2/28/14760538/riaa-piracy-dmca-filter-copyright-isp.，研究指出，我國未來將對部分互聯網服務提供商施加一般過濾義務[9]，針對通過算法進行自動過濾所引發(fā)的利益失衡問題，可從構建合理的算法設計義務、信息披露和引入黑箱測試豁條款予以應對[10]。

但實質上設定一般過濾義務，會引發(fā)以下問題，如算法無法有效識別合理使用行為和未經許可收集用戶數據等行為，研究指出，維持禁止施加一般監(jiān)控義務非常重要，它能保證法律的確定性，使得私主體仍然獲得清楚的信息，鼓勵創(chuàng)新行為，以及對于侵犯所有因特網用戶的人權而言是一種關鍵防護[11]。除此之外，還存在如下問題：

1.與歐盟其他指令、歐盟法院的解釋相沖突

與歐盟的《電子商務指令》相沖突?！峨娮由虅罩噶睢罚?000/31/EC）第15條第1款指出，當信息社會服務提供者提供的服務被12條（單純傳輸服務）、13條（緩存服務）和14條（宿主服務）所覆蓋時，成員國不應當對服務提供者施加一般的義務，去監(jiān)控它們傳輸或存儲的信息，或者施加一般的義務，去積極尋找那些表明非法活動的事實或情況?DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services,in particular electronic commerce,in the Internal Market(Directive on electronic commerce).OJ L 178,17.7.2000.Article 15(1),p.13.。

與《知識產權實施指令》相沖突?！吨R產權實施指令》（2004/48/EC）第3條第1款指出，為實施該指令而采取的措施、程序和救濟應當是公平、公正的，不應當是不必要的復雜、高成本的，或者導致不合理的時間限制或不必要的延遲?Corrigendum to Directive 2004/48/EC of the European Parliament and of the Council of 29 April 2004 on the enforcement of in‐tellectual property rights(OJ L 157,30.4.2004).OJ L 195,2.6.2004.Article 3(1),p.20.。版權過濾措施成本高昂，并在時間上是永久存續(xù)的，明顯與《知識產權實施指令》相沖突。

與歐盟法院的解釋相沖突。在Scarlet v.SABAM案?Case C-70/10,Scarlet Extended SA v.Société belge des auteurs,compositeurs et éditeurs SCRL(SABAM)and others.ECLI:EU:C:2011:771.中，歐盟法院需要回答以下問題，即《信息社會版權和相關權指令》等相關指令是否允許成員國的法庭對網絡平臺發(fā)布禁令，當該網絡平臺的服務被第三人所使用以侵犯他人版權，去命令網絡服務提供商針對其所有用戶安裝阻止性的、排他性的由網絡服務提供商承擔全部成本的、無期限的，對所有電子通信進行過濾的系統？對此，歐盟法院作出了否定回答，并指出，以上指令中的相關內容應當被解釋為，阻止成員國內的法庭針對網絡服務提供商發(fā)布以下禁令：即要求網絡服務提供商安裝過濾系統。

2.提高市場準入的門檻

嚴格的責任豁免會使得在線內容分享服務提供商必須采用版權過濾技術措施，而未采用此種技術措施的在線內容分享服務提供商將無法進入該領域，實則提高了市場準入門檻，對新進入者制造了障礙，也將進一步確立那些能夠負擔得起過濾技術的領先平臺的市場勢力。

小微企業(yè)承擔較輕義務，而大型的網絡服務提供商想要獲得責任豁免，需采取一般的版權過濾措施。當企業(yè)需要擴張時，營業(yè)額、年度營業(yè)額和每月用戶數量等方面都會有所增加，當超出小微企業(yè)的范疇時，這些企業(yè)應采取一般過濾措施，昂貴的版權過濾措施提高了市場準入門檻，此外，歐盟境內占據壟斷地位的美國互聯網企業(yè)的存在，使得歐盟本土中小企業(yè)的成長遇到更多挑戰(zhàn)。

3.在線內容分享服務提供商不適合充當裁判者

要求網絡平臺在評價內容的合法性上扮演更加積極的角色，它們將代替法庭的角色，事實上，網絡平臺并沒有資格代替法庭，或并沒有足夠的資源來滿足這一角色[12]。上傳作品是否侵權，不僅需要比對上傳作品和原作品，也要確定上傳作品使用原作品的內容是否是原作品所獨創(chuàng)，一般過濾義務背后的算法能否識別使用部分是否為原作品所獨創(chuàng)，仍然存在很大疑問。如若涉及改編、評論或戲仿等行為，一般過濾義務背后的算法就更難予以識別。一般過濾義務確實能過濾某些版權侵權活動，但同時也會造成大量誤判。

更進一步，一般過濾義務正朝著謀求網絡服務提供商作為網絡警察的方向前進[13]，正如Samuelson教授等人簽署的聯名信請求歐盟議會放棄13條時所言，“通過要求網絡平臺對其用戶上傳的所有內容進行自動過濾，13條采取了前所未有的一步，將使得為分享和創(chuàng)新而存在的開放平臺的互聯網，轉變?yōu)樽詣颖O(jiān)視和控制其用戶的工具?！盵14]

二、歐盟版權法改革重大轉向的原因反思

（一）勞動財產權理論、人格理論和功利主義學說的分野

大陸法系稱作者權體系，以勞動財產權理論和人格理論為基礎，前者認為個人應當對其投入的勞動所形成的成果享有財產權，后者認為作品是作者的人格和意志的反映，兩者互補其短[15]。英美法系稱版權體系，以功利主義學說為基礎，該學說認為應以效用最大化、最大多數人的最大幸福來指導行動，如果沒有版權、專利和商業(yè)秘密財產權的保護，對創(chuàng)造出社會最優(yōu)的知識產品產出量的激勵就不會發(fā)生[16]。哲學基礎的差異表現在，大陸法系國家注重對作者本身的保護，英美法系國家注重對作品進行市場交易。

此次版權法改革，歐盟仍然遵循此思路，即以保護自然人作者為中心。在新聞出版者權層面，《指令》15條第2款要求不應影響作者利用包含于新聞出版物中由其創(chuàng)作的作品，第5款規(guī)定當新聞出版者從信息社會服務提供商處獲得收入時，作者應當從此收入中獲得適當份額。在一般過濾義務層面，自然人作者的作品數量在網絡平臺內占據大部分，歐盟要求網絡平臺履行一般過濾義務，這也體現出歐盟對自然人作者提供較高程度的保護的一貫態(tài)度。

（二）歐盟進一步加強對美國大型科技公司的監(jiān)管的趨勢延伸

近幾年來，歐盟加強對美國科技公司的監(jiān)管，如2018年7月18日，歐盟委員會決定對Google公司因對安卓操作系統的壟斷予以43.4億歐元的罰款，歐盟委員會指出Google違反了歐盟競爭法規(guī)則?EU slams Google with 4.3 bn euros fine for breaching anti-trust rules[EB/OL].(2018-07-19)[2019-08-15].http://ddnews.gov.in/business/eu-slams-google-43-bn-euros-fine-breaching-anti-trust-rules.，2018年1月24日，歐盟認為高通和蘋果簽訂了針對在iPad和iPhone產品僅使用高通的芯片的排他性許可協議，此舉違反了歐盟的反壟斷法，對高通處以12.3億美元的罰款?Qualcomm slapped with$1.23 billion EU fine over Apple exclusivity deals,announces appeal[EB/OL].(2018-01-24)[2019-08-15].https://www.androidauthority.com/qualcomm-eu-fine-apple-832350/.。

歐盟認為設權和規(guī)定相應義務能夠促使美國科技公司向歐洲權利人支付使用費，但盡管面對諸多爭議，歐盟仍通過了新聞出版者權，其背后既定的政策邏輯是歐盟加強對美國大型科技公司的監(jiān)管趨勢。

（三）扶持歐盟境內的本土企業(yè)

歐盟版權法改革的重要目的是為了扶持境內本土企業(yè)，以對抗美國大型跨國互聯網企業(yè)。地域性原則下，歐盟境內本土企業(yè)仍要針對不同的成員國制定不同的版權政策，這削弱了本土企業(yè)開拓市場的能力。雖然面臨同樣挑戰(zhàn)，但美國跨國互聯網公司在其本土已經獲得統一的市場和國際投資者的投資，其擁有雄厚資本來應對此挑戰(zhàn)。歐盟境內本土互聯網企業(yè)在規(guī)模和資本上，都不足與之匹敵，存在先天性缺陷。

對此，Samuelson教授質疑到，即使Google和Facebook決定從歐洲新聞出版者處尋求需求可，支付所有必要的許可費，這里不存在一個更大的風險嗎？即這些許可費將進一步牢固樹立Google和Facebook這些企業(yè)在全球信息市場中的壟斷地位[17]。歐盟通過版權法改革來扶持本土企業(yè)的目的恐怕會落空。

（四）政治因素

創(chuàng)設歐盟數字化單一市場是歐盟委員會主席容克的五個優(yōu)先性事項的首位，容克指出，在其任期（2014-2019年）內，其首要的優(yōu)先性事項是實施創(chuàng)造增長和工作的政策，對此，為利用沒有邊界的數字技術的優(yōu)勢，歐盟委員會必須為消費者和商人創(chuàng)造單一數字市場，必須打破各個成員國在版權立法中的壁壘?Jean-Claude Juncker.MY PRIORITIES[EB/OL].[2019-08-15].http://juncker.epp.eu/my-priorities.。

歐盟應當抵制這樣的政治誘惑，即改變規(guī)則以保護出版行業(yè)不受顛覆性的數字化所影響，歐盟單一數字化市場戰(zhàn)略應當符合它最初的目標，為歐盟境內的企業(yè)和居民創(chuàng)造公平的環(huán)境，以獲得數字化帶來的便利，這要求一個能夠提供法律確定性和預測性的框架，與此同時，能夠促進創(chuàng)新。

三、我國的應對策略

（一）我國對新聞出版者權的態(tài)度及改革思路

1.暫不應引入新聞出版者權

我國互聯網服務提供商發(fā)展迅速，同樣存在歐盟委員會所描述的圖景，即網絡服務提供商未經許可使用新聞出版物的情形，尤以新聞聚合平臺為甚。關于使用新聞出版物的規(guī)定，在歷次著作權法修訂中未有實質性變化?1990年《著作權法》第32條第2款、2001年《著作權法》第32條第2款和2010年《著作權法》第33條第2款都規(guī)定的是報刊轉載的法定許可，通說觀點認為，報刊轉載的法定許可僅限于傳統報刊和傳統報刊之間。。鑒于新聞出版者權在德國、西班牙和歐盟地區(qū)存在的諸多問題和爭議，本文認為，我國暫時不應當引入新聞出版者權。

2.改革思路

（1）可通過非財產權的方式回應新聞出版者權的訴求

是否對創(chuàng)意活動價值鏈上的任何經濟投入都值得授予知識產權？并非如此，然而歐盟就采取了此種具有誤導性的陳述，即例如表演者、錄音制作者、廣播電視電臺因其投資獲得鄰接權保護，新聞出版者也應當獲得鄰接權保護，以此類推，圖書出版者也可因其創(chuàng)意性活動，獲得鄰接權保護。

設定產權需考慮多種因素，如是否獲得實證數據的支持、相關市場是否出現市場失靈，以及設定產權的成本。即使要保護相關主體的利益，也可以采用其他方式，如財政補貼等。對于出版者的經濟訴求，通過經濟或財政刺激而不是分配財產權的方式可能更合適，例如，為了支持歐洲的文化發(fā)展，可以通過投資文化產業(yè)，歐盟委員會通過自身的財政，為文化創(chuàng)意產業(yè)提供撥款和融資方案?；谛侣劤霭嫘袠I(yè)對于文化、新聞等公共利益的影響，政府可以通過非產權的方式予以回應。

（2）新聞出版者應當創(chuàng)新商業(yè)模式

新聞出版者權實際上阻礙了新聞出版者進行創(chuàng)新，研究指出，不是鼓勵新聞出版者向內容平臺的創(chuàng)新進行轉換，版權保護的進一步擴張支持維持傳統的商業(yè)模式；不是作為催化劑，來激勵新聞出版者向新的商業(yè)模式轉換，更強的版權保護的預期將延遲，甚至阻礙新聞出版行業(yè)向平臺創(chuàng)新、網絡社區(qū)建設和網絡效應的實現，因此，出版者將把內容平臺和聚合服務創(chuàng)新留給第三方去完成，最終，創(chuàng)新將發(fā)生在新聞出版行業(yè)之外[18]。新聞出版者應當主動進行商業(yè)模式的創(chuàng)新，以迎接數字化的挑戰(zhàn)，如可通過付費墻等方式，提升新聞內容的質量，以激勵用戶進行訂閱。

（3）立法仍是最后手段

在確實出現市場失靈時，新聞出版者的商業(yè)模式創(chuàng)新也無法有效應對此種情形時，立法者應考慮介入，但是尋求立法仍是最后手段。

對某項創(chuàng)意性成果是否設定知識產權應謹慎的原因在于，一旦創(chuàng)設某項知識產權，該項知識產權就很難被廢除。任何一項新的知識產權都會帶來成本，而某些人需要為此支付這些成本，支持此項新權利人的人應當表明這些成本是什么，誰應當支付，這些成本是必要的且是有比例的，并提供可核實的證據?Lionel Bently,Martin Kretschmer,Tobias Dudenbostel,María del Carmen Calatrava Moreno,Alfred Radauer.Strengthening the Position of Press Publishers and Authors and Performers in the Copyright Directive[R].(2017-09)[2019-08-14].http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2017/596810/IPOL_STU%282017%29596810_EN.pdf,pp.17-18.，而歐盟在引入新聞出版者權時并未提供充足的實證證據，況且德國和西班牙關于新聞出版者權的立法和實踐未達到預期，反而引發(fā)較多問題。

（二）我國對一般過濾義務的態(tài)度及應對策略

1.立法層面應當拒絕設定或實質設定一般過濾義務

歐盟實質要求網絡服務提供商承擔一般過濾義務，將產生許多負面問題，如過濾措施對言論自由、用戶隱私、營業(yè)自由和版權例外與限制等帶來的不利影響。能否消除此種法定義務帶來的負面影響將決定該法定義務的正當性。鑒于一般版權過濾義務可能引發(fā)的眾多問題，我國在立法層面應當拒絕設定或實質設定關于版權的一般過濾義務。

2.應對策略

（1）版權保護應當與經濟發(fā)展相適應原則

在考慮版權保護的強度時，應考察本國相關產業(yè)的發(fā)展狀況。當國內產業(yè)并不發(fā)達時，過高的版權保護將提高公眾獲取作品的代價，提高創(chuàng)新成本，使得本國產業(yè)在與外國產業(yè)競爭時處于劣勢，而過低的版權保護將損害版權的激勵機制，使得作者的創(chuàng)作無法得到回報，盜版或侵權頻發(fā)，最終也不利本國文化產業(yè)的發(fā)展。所以，版權保護應當與一國的經濟發(fā)展水平相適應，在激勵作者創(chuàng)作和公眾獲取作品之間維持最佳平衡。

美國在近兩百年的時間內，游離于國際版權體系之外。二戰(zhàn)之后，美國的經濟實力和文化產業(yè)日益強盛，為使其作品獲得更好保護，美國終于于1989年加入《伯爾尼公約》，并極力推動Trips協議的簽訂。美國的版權立法生動地闡明了版權保護應當與經濟發(fā)展水平相適應，我國的版權法改革也應遵循此基本規(guī)律。

（2）通過市場化的方式探索治理版權侵權的路徑

除采取一般的版權過濾措施外，如何對用戶上傳的內容涉嫌版權侵權，應當允許市場主體通過多種方式進行探索。事實上，“對資源進行分散的控制，通過個人財產進行控制，與集中管制所能做到的情況相比，可以導致產生更多的信息并使其得到利用，”[19]也即通過各個在線內容分享服務提供商的市場行為，通過對分散的信息的利用，將會找到應對版權侵權的方式，正因為市場會鼓勵此種行為，將會使其在競爭中獲得優(yōu)勢。相較而言，立法者則僅僅是掌握了其中的一種信息，即過濾技術措施能夠治理網絡用戶上傳內容涉嫌侵權的問題，當立法者將其上升為立法后，市場發(fā)現新的方式的時間將會被延遲。立法者應當慎用立法，盡量促使市場主體發(fā)展出最有效的解決方式。

（3）通過多種舉措克服自愿的版權過濾技術措施所引發(fā)的風險

在我國，據快手大數據研究院報告顯示，快手每天上傳短視頻超過1 500萬條，短視頻庫存80億條?清科研究中心.2018快手內容報告：每日上傳短視頻超過1500萬條[EB/OL].(2019-01-29)[2019-08-15].https://finance.sina.com.cn/money/smjj/smgq/2019-01-29/doc-ihrfqzka2097332.shtml.，海量的信息可能引發(fā)的版權侵權風險，也迫使在線內容分享服務提供商采取技術手段來予以應對。

本文認為，鑒于一般過濾義務會引發(fā)的多種風險，因而立法上不應當確認此種義務，但鑒于實踐中企業(yè)已經采取這種措施?在2019年4月25日清華大學法學院主辦的“數字版權的最新發(fā)展——網絡平臺的內容過濾機制”的茶話會中，阿里巴巴的代表展示并說明了目前的過濾技術已經較為成熟，騰訊公司的代表也持此種觀點。，折衷的做法是，立法者通過相應的立法舉措，克服自愿措施下一般過濾義務所引發(fā)的風險。如一般過濾措施會引發(fā)非法收集用戶數據和侵犯用戶隱私的問題，可效仿歐盟2018年生效的《通用數據保護條例》?REGULATION(EU)2016/679 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 27 April 2016 on the protec‐tion of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data,and repealing Directive 95/46/EC(General Data Protection Regulation).OJ L 119,4.5.2016,p.1–88.，進一步規(guī)范數據的使用，盡量減少上述問題。由于自愿的版權過濾措施會引發(fā)較多風險，圍繞自愿的版權過濾措施構建一系列防范措施是一項系統性的工程，但在目前技術條件下，這可能是較為可取的方法。

結語

極具爭議的兩項關鍵性議題得以在歐盟層面通過，勢必將會影響到其他國家或地區(qū)的版權立法和司法實踐。我國正逢版權法改革之際，對于新聞出版者權而言，應暫不易引入，可通過非財產權方式和創(chuàng)新商業(yè)模式予以回應，立法仍為最后手段；對于版權的一般過濾義務而言，我國立法者應當明確予以拒絕，版權保護應與我國產業(yè)發(fā)展相適應，通過市場化方式治理版權侵權活動，并可通過多種方式克服版權過濾義務所引發(fā)的風險，最終“構建超越‘過濾義務’的多元共治機制”[20]。