汪田駿

(東華理工大學(xué) 文法學(xué)院，江西 南昌 330013)

一、著作權(quán)默示許可制度的概述

(一)默示許可的概念

“默示”一詞來源于民法，我國《民法總則》第一百四十條中規(guī)定了行為人可以明示或者默示作出意識(shí)表示。[1]這里的“默示”，法律將其局限在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣的情況下。默示意識(shí)表示是指通過約定或法律上規(guī)定的表面上不作為但可通過推理得出其意思的一種表示形式，其與明示具有相同的表示價(jià)值，就像卡爾·拉倫茨所說：“在特定的法律情形下，沉默或者其他任何一種不使用某些話語或者符號(hào)的行為作為不作為的一種形式，也會(huì)具有法律行為上的意思表示的意義”[2]。其具體可分為默示的意思表示和推定的意思表示兩種。

而默示許可，顧名思義，就是一種以沉默形式為意思表示形態(tài)、以許可為法律效果的法律行為。這種默示許可最初出現(xiàn)在合同法中，我國《合同法》第六十一條、六十二條的規(guī)定即體現(xiàn)了對(duì)默示條款的認(rèn)可，對(duì)當(dāng)事人未明確約定的內(nèi)容，可通過其他條款和交易習(xí)慣來推定。[3]通俗而言，就是在合同履行過程中如若發(fā)生一些不可預(yù)料的事情，雙方當(dāng)事人便可依據(jù)當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣來解決沖突，而不需在合同條款中特地載明。采用這一方式不僅可以保證合同公平，維護(hù)交易雙方的可期待性利益，還可以在很大程度上簡化合同條約，促進(jìn)交易的迅捷簡便，提高合同市場(chǎng)運(yùn)作性。隨后，由于信息技術(shù)的飛速發(fā)展，該制度的精神內(nèi)涵被應(yīng)用到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，在專利和著作權(quán)領(lǐng)域內(nèi)扮演著舉足輕重的角色。其主要功能是在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)ψ髌愤M(jìn)行授權(quán)的過程中，不需要以口頭或書面的形式獲得授權(quán)作品的許可，而是通過默示推定或其他行動(dòng)允許相關(guān)人員使用著作權(quán)人的作品，以滿足大量網(wǎng)絡(luò)作品授權(quán)的需求，這大大提高了作品傳播的效率，平衡了著作權(quán)人和相關(guān)權(quán)利人兩方的利益，使得公平正義的觀念得以貫徹。

(二)默示許可的基本特征

1.默示許可需以沉默的方式作出

默示許可中的默示是一種具有法律意義的行為，是一種“會(huì)說話”的默示。當(dāng)事人之間的著作法律關(guān)系，沒有必要用語言或者文字的方式向?qū)Ψ阶鞒鲆馑急硎?，只要不回?yīng)對(duì)方或者對(duì)對(duì)方的行為不表示反對(duì)，即形成了所謂的默示。作品的使用者便可推定著作權(quán)人對(duì)作品的傳播進(jìn)行了授權(quán)，以此對(duì)著作權(quán)人主張的侵權(quán)行為進(jìn)行抗辯。

2.默示許可以意思表示為核心

著作權(quán)的默示許可是民事法律行為，其最為核心的部分是著作權(quán)人自愿真實(shí)的意思表示。相對(duì)于一般的民事法律行為，著作權(quán)的默示許可有其特殊性，它是以民法的理論和使用原則為基礎(chǔ)，進(jìn)而在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)嵺`和發(fā)展起來的。不同于法定許可和合理使用制度的濃郁的法定性和強(qiáng)制性色彩，在一定程度上，默示許可甚至可以是一種授予權(quán)，這種授予權(quán)建立在自愿的前提下，尊重著作權(quán)人的意思表達(dá)，由著作權(quán)人決定是否授權(quán)。例如，著作權(quán)人公開發(fā)表作品時(shí)，可以通過聲明等方式?jīng)Q定是否禁止他人轉(zhuǎn)載或者復(fù)制其作品。在當(dāng)前著作權(quán)人的私人利益與社會(huì)公眾獲取其作品的公共利益相矛盾的情形下，這將更加有利于保護(hù)著作權(quán)人的利益，激勵(lì)其創(chuàng)作出更多豐富的作品。

二、域外對(duì)著作權(quán)默示許可制度的探索

(一)英美法系國家的探索

默示許可制度在英美法系中有著清晰明朗的發(fā)展脈絡(luò)，以美國為首的國家在大量的司法判例中形成了包含普通環(huán)境與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境兩種模式下的著作權(quán)默示許可制度，為現(xiàn)代化著作權(quán)的適應(yīng)和發(fā)展注入了新的生機(jī)。以下以美國為例，探討著作權(quán)默示許可制度的演變和發(fā)展。

1.普通環(huán)境下對(duì)默示許可的探索

默示許可制度最早出現(xiàn)在專利法的專利窮竭制度中，后來在著作權(quán)領(lǐng)域也出現(xiàn)了權(quán)利窮竭制度，即發(fā)行權(quán)的一次性。但隨著案件的多樣化和復(fù)雜化，這一制度無法平衡權(quán)利人和使用者之間的利益。為了解決案件的需要，在長期的司法實(shí)踐中，著作權(quán)默示許可制度被引入到著作權(quán)領(lǐng)域，成為法官審判的依據(jù)。其中最為著名的是Effects Associates訴Cohen一案，該案可謂開了著作權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)默示許可的先河。Effects Associates公司為電影Thestuff制作技術(shù)性較強(qiáng)的恐怖鏡頭，但結(jié)果不盡如人意，導(dǎo)演Cohen只付了約定的一半報(bào)酬，但隨后卻將其中一個(gè)爆炸鏡頭用于該電影之中，于是，Effects Associates公司起訴了Cohen。一位聯(lián)邦法官評(píng)論道：“Effects Associates 應(yīng)被告的要求而創(chuàng)作了一部作品，并將其交給被告，其目的是該作品能夠被復(fù)制和發(fā)行。如果說特效人員沒有為整部電影貢獻(xiàn)任何有價(jià)值的東西，這就與 Cohen 付出報(bào)酬而 Effects Associates 接受報(bào)酬這個(gè)事實(shí)不相符?！币虼耍?lián)邦法院判定 Effects Associates 采取作為的方式默示許可了 Cohen 將作品用于新電影中。[4]

此案的判決在當(dāng)時(shí)造成巨大轟動(dòng)，確立了默示許可制度在美國的法律地位。我們可以根據(jù)此案判決總結(jié)出默示許可的適用條件：一是雙方存在長期合作關(guān)系，二是著作權(quán)利人一方明知使用人將會(huì)使用該作品而未明確禁止，即“明知使用”。

2.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下默示許可的探索

另一劃時(shí)代的案件是在20世紀(jì)初的Fieid訴Google案。Google公司在未征得作者Fieid的同意下將其51部作品存儲(chǔ)在數(shù)據(jù)庫中并允許網(wǎng)絡(luò)用戶瀏覽使用。Fieid指控其嚴(yán)重侵犯了本人著作權(quán)。對(duì)此法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的這一使用方式被公眾熟知并認(rèn)可，原告在知道Google可能會(huì)這樣做的情況下未做任何明確禁止，就已經(jīng)默示許可了這一行為，Google公司不存在侵權(quán)。

這個(gè)案件不再拘囿于著作權(quán)的傳統(tǒng)固有范圍，而將目光投向了更為廣闊和復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，為以后默示許可開辟新的適用領(lǐng)域提供了經(jīng)驗(yàn)。我們可以看出，在有行業(yè)交易習(xí)慣的前提下，默示許可有適用的空間。

(二)大陸法系國家的探索

與在英美法系中的循序漸進(jìn)的發(fā)展不同，著作權(quán)默示許可制度在大陸法系中的發(fā)展一直處在較為尷尬的地位，成文法規(guī)定較少，在司法實(shí)踐中也沒有很明顯的演化和發(fā)展，但默示許可制度的發(fā)展正在緩慢而逐漸地進(jìn)行著。以下以日本和德國為例加以說明。此前，日本雖也借鑒了英美法系成熟的經(jīng)驗(yàn)，將默示許可引入國內(nèi)，但受到各種因素的限制，只能謹(jǐn)慎適用。默示許可精神體現(xiàn)在《時(shí)事評(píng)論》的轉(zhuǎn)載規(guī)定中：對(duì)報(bào)刊雜志、其他報(bào)刊雜志發(fā)表的有關(guān)實(shí)事問題的評(píng)論，除明令禁止外，可以采取其他形式轉(zhuǎn)載或者播放。本條規(guī)定，首先，作者可以明確禁止他人使用作品。著作權(quán)人未明確禁止使用作品的，可以推定著作權(quán)人默示許可了對(duì)其作品的使用。2018年2月下旬，日本政府在內(nèi)閣會(huì)議上通過了《著作權(quán)法》修正案，其中有條規(guī)定是將書籍進(jìn)行電子數(shù)據(jù)化，即使未獲著作權(quán)所有者許可，網(wǎng)絡(luò)用戶也能在網(wǎng)上搜索瀏覽特定的作品。此舉擴(kuò)大了網(wǎng)絡(luò)作品的傳播范圍，其本質(zhì)就是默示許可制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的體現(xiàn)。而德國卻不同，德國早已將著作權(quán)默示許可制度通過立法的形式確定了下來，《德國著作權(quán)法》有著這么一條規(guī)定，如果一篇涉及政治、經(jīng)濟(jì)、宗教等內(nèi)容的文章，在只報(bào)道時(shí)事的新聞報(bào)紙、雜志上發(fā)表了，并且沒有申明保留權(quán)利，那么就等于默示許可了其他報(bào)紙、雜志進(jìn)行轉(zhuǎn)載，但是如果其他的報(bào)紙、雜志想要轉(zhuǎn)載該篇文章，需要付給著作權(quán)人一定的報(bào)酬，由此可見，德國的著作權(quán)法中關(guān)于默示許可的規(guī)定是比較完備的。

(三)兩大法系中的默示許可制度對(duì)我國立法的指導(dǎo)意義

相較于大陸法系，著作權(quán)默示許可制度在英美法系中得到了豐富的發(fā)展，而大陸法系中的日本和德國等國家也在逐漸引進(jìn)并建立符合本國的默示許可。美國的司法判例可為我國在構(gòu)建默示許可的過程中提供思路：第一，需要平衡各方的利益。啟動(dòng)默示許可制度勢(shì)必會(huì)在傳統(tǒng)的作品傳播中掀起一股新浪潮，公眾瀏覽、復(fù)制、傳播作品的需求將不斷擴(kuò)大，而著作權(quán)人的相關(guān)利益極有可能會(huì)被他人乘機(jī)侵犯，故而，在立法中對(duì)默示許可的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制很有必要。第二，需要以立法方式確定默示許可的地位。美國是判例法國家，判例的形成即具有法律效力，而對(duì)于成文法國家的我國，則必須以法律形式構(gòu)建默示許可，這樣才能解決在司法實(shí)踐中“無法可依”的尷尬境地。

三、我國著作權(quán)默示許可制度的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)階段仍未將默示許可制度法律化系統(tǒng)化，但在學(xué)術(shù)界廣泛認(rèn)為我國現(xiàn)行的法律條文中隱含著默示許可制度的身影。

(一)立法概況

1.《合同法》中的默示許可

在《中華人民共和國合同法》中，第六十一條、第六十二條的規(guī)定就體現(xiàn)了對(duì)默示條款的承認(rèn)。對(duì)于雙方未明確約定的內(nèi)容，可以通過其他條款和交易習(xí)慣來確定。通俗而言，就是在合同履行過程中如若發(fā)生一些不可預(yù)料的事情，雙方當(dāng)事人便可依據(jù)當(dāng)?shù)氐慕灰琢?xí)慣來解決沖突，而不需在合同條款中特地載明，從而達(dá)到簡化合同、促進(jìn)市場(chǎng)交易的作用。

2.《著作權(quán)法》中“準(zhǔn)法定許可”

默示許可在《著作權(quán)法》中未明確規(guī)定，只是在法定許可后以“但書”的形式呈現(xiàn)，這種現(xiàn)象，學(xué)術(shù)界稱之為“準(zhǔn)法定許可”，而其實(shí)質(zhì)卻無默示許可的要義?！吨鳈?quán)法》中所規(guī)定的教科書使用作品、報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編、錄音制作品、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放作品的法定許可中在條文后尾綴了除外條款，這些確切地說是法定許可，與默示許可有著很大的區(qū)別。而關(guān)于默示許可的規(guī)定在《著作權(quán)法》中卻遍尋無蹤，默示許可無法名正言順登上法律舞臺(tái)，在實(shí)踐中的適用亦是難上加難。

3.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中默示許可規(guī)則

相比于前兩項(xiàng)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第九條為扶助貧困而通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品的規(guī)定，是我國第一例公開承認(rèn)默示許可規(guī)定，它為了方便向農(nóng)村地區(qū)提供作品而設(shè)立，是默示許可制度的雛形。該條規(guī)定“自公告之日起 30 日內(nèi)，著作權(quán)人不同意提供的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不得提供作品，自公告之日起滿 30 日，著作權(quán)人沒有異議的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以提供其作品”(1)詳見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第九條。，這完全符合默示許可的基本特征。但僅此一條的規(guī)定畢竟不成體系，且其適用僅僅限于帶有一定公益性質(zhì)的扶貧作品，我國默示許可制度的建立還需要一段漫長的道路。

(二)司法實(shí)踐

默示許可制度雖未能建立，但在具體的司法實(shí)踐中，有關(guān)默示許可的案例確是層出不窮。一方面反映了傳統(tǒng)授權(quán)模式滯后繁瑣和現(xiàn)代作品傳播迅猛快捷之間的矛盾，另一方面，大量的實(shí)例也推動(dòng)了默示許可制度擺上臺(tái)面。以下是我國在司法實(shí)踐中具有代表性的案例，這些案例對(duì)我國默示許可制度都產(chǎn)生過推動(dòng)。

1.方正訴寶潔倩體字侵權(quán)糾紛案

2000年，保潔公司在設(shè)計(jì)洗發(fā)水、香皂等產(chǎn)品的外包裝時(shí)，使用了方正公司的倩體123款中文字“飄柔”字樣，隨后作為產(chǎn)品標(biāo)識(shí)公開銷售。隨即，方正公司向法院提起訴訟，指控保潔公司這一行為侵犯了其著作權(quán)。[5]此案在當(dāng)年引起了大范圍討論，各方觀點(diǎn)爭執(zhí)不下。一審法院審判中將焦點(diǎn)集中在“飄柔”是否為美術(shù)作品上，雖然方正倩體字具有獨(dú)創(chuàng)性與新穎性特征，整體屬于著作權(quán)法中的美術(shù)作品，但是僅憑“飄柔”二字不能形成獨(dú)立的風(fēng)格，不符合美術(shù)作品構(gòu)成要件，因此駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。此案二審時(shí)，法院另辟蹊徑，將焦點(diǎn)放在寶潔公司是否獲得許可的問題上，大出原被告的意外。二審法院舍棄爭議頗多的客體的版權(quán)性問題，史無前例地運(yùn)用了默示許可制度，判決認(rèn)為，“在權(quán)利人無明確、合理、且有效的限制的情況下，上述行為均屬于購買者合理期待的使用行為，應(yīng)視為經(jīng)過權(quán)利人的默示許可?！边@對(duì)著作權(quán)默示許可在實(shí)踐中的運(yùn)用具有重大突破，該案在未有明確法律條文的情況下適用默示許可縱然遭到了學(xué)者的詬病，但其對(duì)于默示許可在處理著作權(quán)就糾紛案件的重要指導(dǎo)的敏銳捕捉值得稱贊。

從裁判理由中，我們可以得出兩個(gè)要件：其一是使用者合理期待，其二是著作權(quán)人對(duì)二次使用行為沒有明文禁止。這對(duì)將來默示許可的出臺(tái)有著相當(dāng)有價(jià)值的借鑒作用。

2.陳興良訴中國數(shù)字圖書館案

2001年12月，著名刑法專家陳興良瀏覽中國數(shù)字圖書館網(wǎng)頁發(fā)現(xiàn)，成為其會(huì)員之后就可以瀏覽包括陳興良在內(nèi)的眾多學(xué)者的作品，但這些作品并未得到合法授權(quán)，故而陳興良起訴至法院，認(rèn)為中國數(shù)字圖書館有限公司嚴(yán)重侵犯了原告方的著作權(quán)。[6]法庭審理認(rèn)為，被告在未征得原告許可的情況下將原告作品掃描上傳至數(shù)字圖書館官網(wǎng)與公眾接觸，擴(kuò)大了作品傳播的空間，這是對(duì)原告網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的嚴(yán)重侵犯，判決被告中國數(shù)字圖書館敗訴。

法院的判決雖然保護(hù)了陳教授的權(quán)利，但無疑是給發(fā)展困難重重的數(shù)字圖書館又蒙上了一層寒霜。誠然，著作權(quán)人的權(quán)利當(dāng)之無疑地需要保護(hù)，但是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下海量作品的傳播亦是時(shí)代發(fā)展的需要，由此可見，法律的滯后性的缺點(diǎn)已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了作品在新時(shí)代的發(fā)展，需要一種平衡權(quán)利人利益與社會(huì)公共利益的制度。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展是一場(chǎng)保護(hù)數(shù)字版權(quán)的法律游戲，稍有不慎就會(huì)立即面臨侵權(quán)的危險(xiǎn)，導(dǎo)致大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)訴訟不斷發(fā)生。

(三)我國在構(gòu)建默示許可制度上的不足

從實(shí)踐中可以看出，我國在構(gòu)建默示許可制度時(shí)還存在很多問題，主要表現(xiàn)在：

1.立法態(tài)度不統(tǒng)一，邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)

一方面，我國在默示許可制度的立法領(lǐng)域始終持有一種猶豫、保守且隱晦的態(tài)度，這也是為廣大著作權(quán)人和學(xué)者所詬病之處。其實(shí)我們也意識(shí)到了確立著作權(quán)默示許可制度的必要性，近些年來立法界也在不斷嘗試。2000年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)我國《著作權(quán)法》第三十二條第二款應(yīng)用擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)空間，確立了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下媒體轉(zhuǎn)載摘編的著作權(quán)默示許可制度，以應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的快速發(fā)展，解決作品傳播引起的新問題。[7]但2001年修訂的《著作權(quán)法》卻并沒有采納這一極具社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義的規(guī)定，2002年最高法院的司法解釋仍予以駁回。但令人意外的是，這一規(guī)定又出現(xiàn)在2003年最高人民法院《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的修訂中，但很遺憾，最后，2006年的《著作權(quán)法》再次拒絕采納這一制度，默示許可在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下確立的理想目標(biāo)如泡沫搬破滅。立法的滯后，制約并阻礙著知識(shí)信息的交流、傳播與發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的保護(hù)呈現(xiàn)出一種混沌不清的狀態(tài)。

另一方面，立法邏輯不清同樣損害了法律的威嚴(yán)性。前文提過，就算是在《著作權(quán)法》中稍微涉及默示許可，將其綴述于法定許可之后，但是這也明顯地顯示出立法者混淆了“法定許可”和“默示許可”兩個(gè)完全不同的概念，由此，公民在生產(chǎn)生活中處理糾紛各執(zhí)其辭，只能訴至法院，增加司法壓力，而法院在審判中有法難依，不能在最大程度上保護(hù)公民的合法權(quán)利，維持利益的平衡。

2.立法范圍不廣泛，覆蓋不全面

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》雖首度確定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下默示許可制度，但也僅僅囿于扶貧項(xiàng)目，《著作權(quán)法》中隱與于法定許可外衣之下的默示許可也只涉于傳統(tǒng)環(huán)境，如教材書編寫、報(bào)刊轉(zhuǎn)載摘編、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的許可。立法所涉范圍有限，難以適應(yīng)信息時(shí)代高速交流，快速傳播的需求，傳統(tǒng)的逐一授權(quán)模式造成巨大的經(jīng)濟(jì)成本，在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域無法起到為經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)運(yùn)作提供法律保障的作用，甚至在很大程度上阻礙了信息的普遍傳播。網(wǎng)絡(luò)中著作權(quán)侵權(quán)案件案例頻頻發(fā)生，無一不在說明在立法者需要眼光投入網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，為近年來不斷產(chǎn)生的該類侵權(quán)糾紛提供切實(shí)有效的指導(dǎo)。

四、對(duì)構(gòu)建默示許可制度的若干建議

博登海默說過：“法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求。一個(gè)法律制度，如果跟不上社會(huì)的需求或需要，而是死死地抱住上個(gè)時(shí)代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的?！盵8]針對(duì)我國著作權(quán)法默示許可制度的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r以及不足之處，我在此提出一些法律構(gòu)建方面的建議。

(一)確立默示許可制度法律地位

前后不一的立法態(tài)度使得默示許可的生存空間愈加狹小，借鑒美國相關(guān)司法判例中默示許可發(fā)揮的不可忽視的作用，我們不能將如此合理且優(yōu)秀的制度因著立法者的猶疑而扼殺在搖籃里，盡早確定默示許可制度的法律地位是解決現(xiàn)今層出不窮的著作權(quán)侵權(quán)案件的當(dāng)務(wù)之急。我們需要將其白紙黑字地寫入法律條文之中，明確默示許可法律地位，提升法律位階，使其發(fā)揮自己的獨(dú)立價(jià)值。具體而言，在適用原則方面，把“默示許可”提升到與“法定許可”和“合理使用”相同的地位；在具體條款方面，單列一條闡述默示許可的使用情況；嚴(yán)格區(qū)分法定許可和默示許可，刪掉在法定許可條文下 “除外條款”，避免在司法實(shí)踐中造成混亂，使法院在處理相關(guān)案件時(shí)有理有據(jù)。

(二)明確默示許可制度適用范圍

制度的確立需要結(jié)合其所適用的空間實(shí)際設(shè)計(jì)，傳統(tǒng)環(huán)境的保守緩慢與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的迅猛快捷有著天壤之別，故而，默示許可的適用也是因勢(shì)而異。

1.在傳統(tǒng)環(huán)境中謹(jǐn)慎適用默示許可

傳統(tǒng)環(huán)境中，因?yàn)橹鳈?quán)法中的法定許可和合理使用的存在，著作權(quán)人的授權(quán)許可有了一定的限制，在實(shí)際生活中，有些爭議可以直接通過當(dāng)事人之間的合同條款以及行業(yè)的慣例得到妥善解決，一對(duì)一的授權(quán)許可方式依舊有效，不必引用默示許可。故而，在傳統(tǒng)環(huán)境下不可隨意擴(kuò)大默示許可的適用范圍，否則將會(huì)對(duì)著作權(quán)人等權(quán)利造成侵犯，勢(shì)必會(huì)破壞傳統(tǒng)領(lǐng)域中的利益平衡。

2.在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中適當(dāng)擴(kuò)寬適用范圍

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，每分鐘的信息傳播量數(shù)以億計(jì)，傳統(tǒng)授權(quán)模式在海量作品面前力不從心，默示許可正是解決這一困境的“及時(shí)雨”。我們需要適當(dāng)擴(kuò)寬默示許可的適用范圍。具體可從以下幾個(gè)方面入手：

一是在網(wǎng)絡(luò)共享空間內(nèi)引進(jìn)默示許可。隨著信息時(shí)代的到來，創(chuàng)作技術(shù)不斷創(chuàng)新，作品呈現(xiàn)和傳播的方式也多種多樣，若是每一篇文章都需要著作權(quán)人確切授權(quán)，那所需花費(fèi)的時(shí)間成本和金錢成本都是相當(dāng)巨大的，這樣一來，網(wǎng)絡(luò)交流的及時(shí)性、便捷性就無從談起。再者說，著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表的文章，也是存在著想被公眾群體瀏覽的心理，因此我們大可將默示許可引入共享領(lǐng)域內(nèi)，規(guī)定使用者在表明出處和不損害著作權(quán)人其他權(quán)利的情況下，可以轉(zhuǎn)載傳播。這樣有利于激發(fā)作品的廣泛傳播、有利于促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的健康發(fā)展。

二是在搜索引擎方面使用默示許可。搜索引擎指網(wǎng)絡(luò)用戶可以在特定界面搜索自己需要的相關(guān)信息，如百度、Google等等。根據(jù)前文提到的案例，美國已經(jīng)通過“Fieid訴Google案”確定了默示許可在搜索領(lǐng)域內(nèi)的適用。我國也可借鑒此做法，這可以大大地解決我國相關(guān)搜索引擎所面對(duì)的同Google公司相同的境地。其實(shí)在實(shí)踐中，行業(yè)內(nèi)的相關(guān)眾所周知的規(guī)定一定程度上體現(xiàn)了默示許可。根據(jù)技術(shù)中立的避風(fēng)港原則，搜索引擎對(duì)于著作權(quán)人未以元標(biāo)記等類似方式作出不許轉(zhuǎn)載傳播的限定，則就默認(rèn)其已經(jīng)許可作品在搜索界面的適當(dāng)使用。

三是在公益性數(shù)字圖書館中引入默示許可?！瓣惻d良訴中國數(shù)字圖書館案”“502名碩博士集體起訴萬方公司案”等被告方都敗訴，數(shù)字圖書館的發(fā)展遭遇瓶頸。而數(shù)字圖書館的設(shè)立對(duì)于我國傳播作品和優(yōu)秀論文的保存有著重要意義。因此我們可以在具有公益性的數(shù)字圖書館內(nèi)引入默示許可，其公益性可從設(shè)立目的、設(shè)立方式等方面加以判定。同時(shí)，需要給予著作權(quán)人相關(guān)的制度保障。

(三)保障著作權(quán)人相關(guān)救濟(jì)權(quán)利

1.賦予著作權(quán)人報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)和議價(jià)權(quán)

作品是著作權(quán)人智慧和心血的結(jié)晶，在作品被以各種方式使用時(shí)，著作權(quán)人有權(quán)獲得對(duì)等的報(bào)酬。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的第九條雖然對(duì)權(quán)利人獲得報(bào)酬有一些規(guī)定，但并不明確，并且只能在30天的公告期中對(duì)報(bào)酬作出同意或不同意的表示，無法對(duì)報(bào)酬提出自己的意見，這不符合民法中意思自治的原則。久而久之，這會(huì)嚴(yán)重打擊作品的創(chuàng)造積極性，影響社會(huì)公正。筆者認(rèn)為，著作權(quán)人可以以合同或其他方式對(duì)作品的報(bào)酬加以規(guī)定，在處理糾紛時(shí)可依該規(guī)定獲得報(bào)酬，亦可和使用方協(xié)商解決。同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境瞬息萬變，著作權(quán)人剛開始對(duì)作品的價(jià)值無法預(yù)估可能一開始無法準(zhǔn)確估計(jì)，在此之外，還可賦予著作權(quán)人議價(jià)權(quán)，以降低權(quán)利人因默示許可帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

2.賦予著作權(quán)人隨時(shí)解除權(quán)

如果說“除外條款”是著作權(quán)人的事前救濟(jì)，那么“隨時(shí)解除權(quán)”就是權(quán)利人的事后救濟(jì)。默示許可并非是對(duì)權(quán)利的限制，而是著作權(quán)人對(duì)自我的限制，是權(quán)利人自我意思的表示，遵循自愿原則。我們可以規(guī)定，在著作權(quán)人知曉作品被使用時(shí)，若因使用方行為不規(guī)范等原因，著作權(quán)人也可以隨時(shí)解除這種默示許可，請(qǐng)求使用人承擔(dān)停止侵犯的義務(wù)。當(dāng)然這種權(quán)利需要一個(gè)除斥期間，可以沿用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》中的“30天”。

3.完善著作權(quán)集體管理制度

在著作權(quán)人精力、時(shí)間和能力有限的情況下，權(quán)利人很難及時(shí)地、全面地掌握作品被使用情況，此時(shí)便可委托專門的機(jī)關(guān)對(duì)作品進(jìn)行集中管理，這就是著作權(quán)集中管理制度。權(quán)利人可在集體管理機(jī)構(gòu)登記相關(guān)的作品信息，并對(duì)作品的使用、報(bào)酬等等加以限定，集體管理組織可代收相關(guān)報(bào)酬，并通過一定渠道轉(zhuǎn)至著作權(quán)人手中。