盧宇婷，史健達

(黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150001)

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利概述

標(biāo)準(zhǔn)是指在科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新、生產(chǎn)制造等實踐中經(jīng)過驗證，可重復(fù)使用并且在某一實踐中不可替代的技術(shù)、文件等。標(biāo)準(zhǔn)必要專利(Standard Essential Patents，SEPs)是指一項專利技術(shù)是一個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系中必不可少的且不可替代的技術(shù)。一般情況下如果一項專利被廣泛應(yīng)用或者成為國家強制使用的標(biāo)準(zhǔn)，該技術(shù)就可能成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，達不到這個技術(shù)或者缺少此項專利的產(chǎn)品就不能進入市場，因而這個技術(shù)對相關(guān)企業(yè)是至關(guān)重要的，此項技術(shù)也就因此成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利而被擴大了使用和價值。一項專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的過程是復(fù)雜且費時費力的，并且判斷標(biāo)準(zhǔn)也很難統(tǒng)一。實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利有助于減少因技術(shù)差異產(chǎn)生的貿(mào)易障礙，有助于經(jīng)濟發(fā)展。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可過程中出現(xiàn)的主要問題

1.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費過度依賴標(biāo)準(zhǔn)的價值

如何處理好標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費與標(biāo)準(zhǔn)價值的關(guān)系是大多數(shù)相關(guān)案件的焦點問題之一。由于專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利，即成為某一技術(shù)體系或生產(chǎn)中必不可少技術(shù)，就自然而然的賦予該項專利一定的壟斷地位。盡管有些專利在被納入標(biāo)準(zhǔn)以前就已經(jīng)具有市場支配地位，被納入標(biāo)準(zhǔn)也無疑是鞏固其支配地位，因此，會產(chǎn)生專利權(quán)人在專利許可中向被許可人索要不合理的高價專利許可費的現(xiàn)象。但由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的不可替代性被許可人對于此現(xiàn)象因沒有選擇權(quán)處于劣勢地位，加之一項技術(shù)應(yīng)用于生產(chǎn)中不可避免的要與其他技術(shù)相結(jié)合，并且需要大量的實物施設(shè)與之相配，這些都是被許可人的沉沒成本，從而增加被許可人需要獲得專利許可的迫切性，同時也更加的鞏固了標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的壟斷地位。所以由于專利的獨占性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在設(shè)定專利許可費時，不僅考慮專利的自身價值，即獲得專利的成本、專利的創(chuàng)新性和預(yù)期專利的許可數(shù)量等，還可能因其專利的壟斷地位而不合理的加價，即過度的依賴標(biāo)準(zhǔn)的價值。這種壓榨被許可人的行為，不僅會破壞市場規(guī)律，有時可能導(dǎo)致被許可人退出相關(guān)市場，不利于經(jīng)濟發(fā)展。

同時，這種專利許可費價格畸高的情況，通常使專利權(quán)人獲得在正常市場競爭中得不到的價格。雖然這種不合理要價行為有違正常的市場運行，但并不是所有的國家和地區(qū)都對這種基于市場優(yōu)勢地位進行的壟斷行為進行規(guī)制，即便對這種行為進行規(guī)制，也因無法準(zhǔn)確衡量價值而采取微弱的限制。尤其在發(fā)達國家這種情況更為常見。為了鼓勵創(chuàng)新，國家往往更傾向于維護專利權(quán)人的利益。一般只有在較嚴(yán)重的情況下對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人進行限制，例如，在產(chǎn)生了嚴(yán)重的市場封鎖局面，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人利用其市場支配地位長期對被許可人進入市場進行限制，并且這種限制不能由他人消除。這就使標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人有機會在專利許可過程中向被許可人索要高價許可費，或者提出捆綁許可等不合理要求。例如，中國廣東省高級人民法院審理的中國華為技術(shù)有限公司(簡稱“華為公司”)訴美國交互數(shù)字公司(簡稱“IDC”)案(以下簡稱“華為訴IDC案”)，一審法院和二審法院均認(rèn)可了華為公司對IDC不公平高價的指控，依據(jù)主要有：IDC對華為的四次報價均明顯高于對其他公司的許可，甚至高達百倍；針對全球手機銷量遠(yuǎn)不如蘋果、三星等的華為公司索要高價明顯缺乏正當(dāng)性、合理性；為迫使華為免費許可其名下所有專利給IDC使用，反而提起337調(diào)查①和訴訟，強迫給予免費交叉許可。法院確認(rèn)，IDC實施了不公平的高價銷售行為，構(gòu)成壟斷侵權(quán)行為。

2.FRAND原則的實際作用偏離其主旨

由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題中，專利具有不可替代性，被許可人要進入某一行業(yè)或運用某一技術(shù)，就不可避免的使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利。為了維護被許可人的正當(dāng)利益，使被許可人避免承受專利權(quán)人因其專利被納入標(biāo)準(zhǔn)而惡意抬高專利許可費的壓力，F(xiàn)RABD原則隨之產(chǎn)生。FRAND原則②，也就是指標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不得借其所享有的市場優(yōu)勢地位而抬高其專利許可費，即其專利許可費不得高于其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利前的許可費，并且不得拒絕他人合理的專利許可申請。FRAND原則維護被許可人的利益，對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的權(quán)利進行制約，使雙方力量得以平衡。首先，國家和社會鼓勵創(chuàng)新，標(biāo)準(zhǔn)必要專利較普通專利來說，會產(chǎn)生專利技術(shù)本身以外的影響。比如，技術(shù)被納為標(biāo)準(zhǔn)后，應(yīng)用該技術(shù)的配套技術(shù)、產(chǎn)品或服務(wù)等只需要與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相匹配即可，無需考慮與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相似或同類的其他技術(shù)相匹配，這大大降低了相關(guān)技術(shù)的研發(fā)成本，也能間接的方便消費者，為消費者節(jié)約時間和消費成本。這些也能或大或小的鼓勵創(chuàng)新。所以貿(mào)然的限制專利許可費，可能因為制約標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的利益而削弱創(chuàng)新積極性，從而產(chǎn)生一系列的影響。然而，被許可人要想進行生產(chǎn)經(jīng)營活動就必須要獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的專利許可，但若專利許可費過高將直接增加被許可人的生產(chǎn)經(jīng)營成本，從而影響其經(jīng)營信心和動力。所以通過長期的實踐和分析，F(xiàn)RAND原則被廣泛接受，但是由于FRAND原則并沒有很強的法律約束力，專利權(quán)人在追求利益的過程中很難通過自律來遵守FRAND原則，如華為訴IDC案。

但如果過分地運用FRAND原則來制約標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在專利許可中的權(quán)利，可能會引起另一不公平現(xiàn)象，即被許可人對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人實施的專利反劫持。專利反劫持是指被許可人策略性借助FRAND原則，對專利權(quán)人的權(quán)利進行不合理的惡意限制。實踐中，專利反劫持變現(xiàn)多種多樣，如被許可人惡意拖延談判時間，在不支付專利許可費的前提下繼續(xù)使用標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的專利，以延后專利許可起算時間點；被許可人以其無法判斷專利許可過程是否符FRAND原則為由提出訴訟，獲取專利許可合理范圍以外的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的商業(yè)秘密作為籌碼以獲取最低的許可價格。

三、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題探究

標(biāo)準(zhǔn)必要專利與一般專利一樣，是一種專有權(quán)，所以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人有權(quán)阻止任何第三方取得或者使用其專利，而且可以自行設(shè)置專利許可條件。在專利成為標(biāo)準(zhǔn)情況下，一旦標(biāo)準(zhǔn)被廣泛應(yīng)用，成為進入某一行業(yè)所必需的標(biāo)準(zhǔn)，這些專利不僅會具備一定的“壟斷地位”，而且還可能成為決定企業(yè)能否進入某一行業(yè)的“鑰匙”。所以相關(guān)產(chǎn)品的制造必須得使用該標(biāo)準(zhǔn)必要專利，因此，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人自然在其專利許可市場占支配地位，標(biāo)準(zhǔn)必要專利隨之溢價。如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)任意選擇被許可人，或者對某些交易對手實施不利的許可條件，如美國交互公司在對華為公司進行專利許可時，不僅對華為公司索要高價許可費，還進行了捆綁銷售等不合理行為。這嚴(yán)重破壞了正常的競爭環(huán)境，不僅會減少標(biāo)準(zhǔn)必要專利正常的商業(yè)利用，還會導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利的產(chǎn)品不能惠及更多的消費者。這些現(xiàn)象都嚴(yán)重背離技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的目的和初衷。為了約束標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的不當(dāng)行為，標(biāo)準(zhǔn)化組織要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在其專利成為標(biāo)準(zhǔn)以前，做出FRAND承諾。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人承諾將其專利以公平、合理和無歧視的條件許可給所有制造和使用相關(guān)產(chǎn)品的，F(xiàn)RAND承諾使專利權(quán)人不能隨心所欲地對潛在被許可人索要過高的許可費，不得惡意拒絕許可他人，也不得在許可中差別對待不同的被許可人。總而言之，F(xiàn)RAND承諾要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在就其專利主張各種權(quán)利時產(chǎn)生一系列的制約。但是在實際操作中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利許可過程仍存在諸多問題。

1.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定

標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定主要有兩種觀點，一種觀點認(rèn)為：標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基于技術(shù)本身的價值，不能因技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)而進行增值。學(xué)者丁茂中認(rèn)為：專利高價許可并非是單純的基于技術(shù)創(chuàng)新而應(yīng)獲得的社會獎勵。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人能夠通過索取高價專利許可費而獲得超額利潤，這是由于在專利許可費定價過程中不僅考慮了除專利創(chuàng)新本身具有的經(jīng)濟價值外，還考慮了由于專利被納為標(biāo)準(zhǔn)后具有的市場優(yōu)勢地位使專利在許可過程中產(chǎn)生了溢價；前者具有正當(dāng)性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利是一種專有權(quán)，所以標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人有權(quán)阻止任何第三方取得或者使用其專利，而且可以自行設(shè)置專利許可費。后者沒有正當(dāng)性，F(xiàn)RAND原則的存在在于禁止標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人因其專利具有市場優(yōu)勢地位而肆意地自行擴大其專利的經(jīng)濟價值。許可費的設(shè)定應(yīng)僅考慮其專利自身的價值，而且對于約束這類高價許可現(xiàn)象并不會影響其專利的獨占性，也不會影響企業(yè)的創(chuàng)新，并且會直接或間接的刺激和協(xié)助相關(guān)領(lǐng)域的創(chuàng)新。對于高價許可費的限制，從本質(zhì)上是對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人因其專利被納入標(biāo)準(zhǔn)而具有市場支配地位制定的特殊義務(wù)。并不是對專利的獨占性，或者其他基于專利本身合法的附帶權(quán)力進行限制。另一種觀點認(rèn)為：要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費完全不體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的價值是很難操作的。中國社會科學(xué)院博士后韓偉認(rèn)為：標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的確定應(yīng)當(dāng)適當(dāng)體現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的價值，原因在于，一方面，標(biāo)準(zhǔn)化可以節(jié)約交易成本，簡化交易過程，提升效率，并且增大消費福利，方便消費者的生活；另一方面，參與標(biāo)準(zhǔn)化制定的企業(yè)不僅要支付正常研發(fā)專利本身所需的費用，還要支付其專利被納為標(biāo)準(zhǔn)需要的費用，如研發(fā)專利以外的管理成本和人力資本，更需要大量的時間成本，同時還要承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)市場化失敗的風(fēng)險，所以要求標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的制定僅考慮專利自身的價值并不合理。

2.是否根據(jù)FRAND原則進行反壟斷規(guī)制

是否運用FRAND原則進行反壟斷規(guī)制，以及什么情況下運用FRAND原則進行反壟斷規(guī)制是一個值得探討的問題。在市場競爭中，F(xiàn)RAND劫持在整體上可以分為兩類：一是在專利許可過程中，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與被許可人實施的專利劫持及專利反劫持。二是在有競爭關(guān)系的企業(yè)中，競爭對手實施的FRAND劫持。由于標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在客觀上比較容易利用其所擁有的壟斷地位實施被許可人所投訴的專利劫持行為，導(dǎo)致“鎖喉”現(xiàn)象，影響市場健康發(fā)展，所以對這類糾紛應(yīng)及時進行處理，及時對這些不合理行為進行清理和規(guī)制，以確保市場秩序，保證相關(guān)產(chǎn)業(yè)的順暢運行。對于競爭對手之間實施FRAND原則，執(zhí)法機關(guān)的干預(yù)需特別謹(jǐn)慎。這主要有以下原因：首先，在激烈競爭環(huán)境中，競爭手段也表現(xiàn)的多種多樣，這也迫使競爭對手之間相互防范。而如今變幻莫測的競爭手段中，我們很難辨別競爭對手所投訴或舉報的封鎖現(xiàn)象是壟斷行為，還是正常的商業(yè)競爭。事實上，有些看似“壟斷行為”的商業(yè)舉措可能實質(zhì)上屬于正常競爭的范疇，所以反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要謹(jǐn)慎的決定是否介入，不當(dāng)介入有可能擾亂市場競爭的動態(tài)平衡；其次，有些舉報或訴訟所稱某些行為違反相關(guān)法律而導(dǎo)致其自身利益受損，實質(zhì)上也已經(jīng)成為企業(yè)在競爭中打擊競爭對手的重要策略，而執(zhí)法機構(gòu)極易被設(shè)計在這種商業(yè)戰(zhàn)術(shù)中，并且會產(chǎn)生極其嚴(yán)重的影響。根據(jù)近些年來蘋果與三星、華為與IDC、微軟與摩托羅拉等專利巨頭圍繞標(biāo)準(zhǔn)必要專利發(fā)生的各種糾紛，這些問題在標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可，包括費率上都不同程度地有跡可循。因此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，必須慎重確認(rèn)是否應(yīng)介入競爭對手之間FRAND劫持糾紛。

四、標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可問題的解決建議

1.標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費參考依據(jù)

本文認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的價值應(yīng)當(dāng)基于技術(shù)本身的價值，不能因技術(shù)成為標(biāo)準(zhǔn)而進行增值。標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費應(yīng)當(dāng)參考以下因素：

(1)專利對標(biāo)準(zhǔn)的價值

判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費的設(shè)定是否合理，我們應(yīng)先考慮該專利能給其所在的標(biāo)準(zhǔn)帶來的技術(shù)價值。由于一項標(biāo)準(zhǔn)通常包含許多專利，這些專利技術(shù)一起支撐起一個標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)，但是在這個系統(tǒng)中每個專利都有其特定的價值，而且根據(jù)專利所起的作用不同，其價值也各不相同。例如，有些專利是標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)中的核心專利，有些專利雖不是核心專利，但是組成標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)所不可替代的專利，有些專利則是可以替代的專利。而標(biāo)準(zhǔn)必要專利的必要性主要就體現(xiàn)在技術(shù)的必要性。所以判斷專利的價值的重要因素就是判斷專利在標(biāo)準(zhǔn)中的價值，通常我們引入一個專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，即專利引證率③，專利引證率可以判斷專利被引用或使用的次數(shù)，通常一項專利被引用的次數(shù)越多，代表該專利所保護的技術(shù)具有越高的重要性，這類專利往往被認(rèn)為是該技術(shù)領(lǐng)域的核心專利。因此，這類專利收取更高的專利許可費也是合理的。

(2)同一標(biāo)準(zhǔn)中其他專利的價值

由于一個標(biāo)準(zhǔn)中往往包含多個專利，而整個標(biāo)準(zhǔn)中的專利作為一個系統(tǒng)，該標(biāo)準(zhǔn)中專利所需費用或者說專利許可所需費用總額也應(yīng)有一定上限，這樣才能為企業(yè)留出生存空間和利潤空間，為消費者提供消費機會。所以，標(biāo)準(zhǔn)中特定專利許可費的設(shè)定要考慮標(biāo)準(zhǔn)中其他專利的價值，或者說眾多專利的許可費應(yīng)該達成一定的平衡，這就要考慮同一標(biāo)準(zhǔn)中各個專利對標(biāo)準(zhǔn)的價值的比較，即設(shè)定一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費時要考慮專利在標(biāo)準(zhǔn)中的相對價值。

(3)專利實施者利用專利所獲收益

在專利許可過程中，我們不僅要考慮標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在專利研發(fā)過程的投入，還應(yīng)考慮專利是否能起到預(yù)期作用，該專利能給被許可人帶來多大利益。所以，我們應(yīng)當(dāng)評估被許可人通過使用該專利生產(chǎn)的產(chǎn)品的價值，及利用該專利對產(chǎn)品的價值提升等。

2.FRAND原則運用與監(jiān)管

標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人在做出FRAND承諾時，其專利才能被納入標(biāo)準(zhǔn)，所以，從這個層面講FRAND承諾對于專利權(quán)人也是有利的；然而當(dāng)專利權(quán)人的專利一旦成為標(biāo)準(zhǔn)即享有市場支配地位，就增加了其不遵守FRAND原則的可能。因此，知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門應(yīng)在具體案件中依申請或依職權(quán)對標(biāo)準(zhǔn)必要專利實施強制許可。但實施強制許可應(yīng)當(dāng)采取謹(jǐn)慎原則，首先要辨別是否是專利反劫持現(xiàn)象，在排除專利反劫持的前提下，再判斷是否存在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用專利權(quán)的情形。

五、結(jié)論

在設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費時，不僅要確保標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人得到合理補償，并肯定及鼓勵其創(chuàng)新，進而推動全社會的創(chuàng)新。還應(yīng)該保護被許可人的合法利益，避免出現(xiàn)專利權(quán)人濫用其市場支配地位壓榨被許可人的情況。在判斷標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人是否違反FRAND承諾時，既要考察是否符合公平、合理、無歧視原則，又要謹(jǐn)慎辨別是否存在專利反劫持的情形。

注釋

①337調(diào)查，是指美國國際貿(mào)易委員會(United States International Trade Commission，簡稱USITC)根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》(Tariff Act of 1930)第337節(jié)(簡稱“337條款”)及相關(guān)修正案進行的調(diào)查，禁止的是一切不公平競爭行為或向美國出口產(chǎn)品中的任何不公平貿(mào)易行為。

②FRAND是“fair, reasonable, and non-discriminatory terms”的縮寫，即公平、合理、和不帶歧視性的條款。

該原則由國際標(biāo)準(zhǔn)組織SSOs(standard-setting organizations)制定。

③專利引證是指專利首頁上的引證信息或?qū)＠麑彶閱T審查過程中產(chǎn)生的檢索報告，如美國專利首頁的專利引證信息、歐洲專利局、英國專利局和PCT專利的檢索報告。

專利引證率(Cites per Patent)是公司專利被當(dāng)年及以后各年之專利引證的次數(shù)除以當(dāng)年專利數(shù)所得之比率。