賀偉

摘要：雖然人體基因?qū)＠麢?quán)在法律實(shí)踐中已經(jīng)得到國(guó)際認(rèn)可，但關(guān)于人體基因可專利性的爭(zhēng)議卻至今都沒(méi)有定論。學(xué)術(shù)界一直在討論人體基因到底是屬于“發(fā)現(xiàn)”還是“發(fā)明”，在人體基因?qū)＠麢?quán)和倫理價(jià)值、公共健康事業(yè)之間應(yīng)該如何取舍，人體基因?qū)＠麢?quán)的替代模式是否可行。

關(guān)鍵詞：人體基因?qū)＠?；可專利性；倫理價(jià)值；公共健康

基因?yàn)镈NA分子中含有特定遺傳信息的一段核苷酸序列，是遺傳物質(zhì)的最小功能單位，其通過(guò)控制蛋白質(zhì)的合成來(lái)實(shí)現(xiàn)遺傳性狀的傳遞。生物遺傳學(xué)所研究的基因是天然存在人體體內(nèi)的，而能夠受到專利保護(hù)的人體基因則必須是注入了人類智力勞動(dòng)的成果，一般經(jīng)過(guò)了人工的分離、提煉、繁殖等開(kāi)發(fā)培育方法，具有專利法保護(hù)意義上的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，在人類疾病研究、醫(yī)療等方面具有重要的應(yīng)用價(jià)值。在國(guó)際慣例中，人體基因?qū)＠Ｗo(hù)的客體主要包括人體本身的基因序列、人體基因技術(shù)和人體基因產(chǎn)品。

一、“發(fā)現(xiàn)”與“發(fā)明”之爭(zhēng)

“發(fā)現(xiàn)”還是“發(fā)明”，這是判斷人體基因?qū)＠欠窬邆淇蓪＠缘幕緲?biāo)準(zhǔn)。反對(duì)者認(rèn)為，人體基因是自然存在的，不應(yīng)該受到專利權(quán)的保護(hù)。美最高法院在萬(wàn)基專利案中最終裁定人類基因不能申請(qǐng)專利。大法官托馬斯在判詞中指出，“自然形成的脫氧核糖核酸（DNA）片段（即基因）是大自然產(chǎn)物，并不能僅因?yàn)楸环蛛x出來(lái)，就符合申請(qǐng)專利資格?！敝С终邉t認(rèn)為，“一個(gè)人不能申請(qǐng)關(guān)于人體內(nèi)存在的天然基因或蛋白質(zhì)的專利，但如果該基因或蛋白質(zhì)從體內(nèi)分離出來(lái)，并且基因或蛋白質(zhì)有藥學(xué)用途，可供測(cè)試或其他用途，則該基因或蛋白質(zhì)具有可專利性。”再者，支持者認(rèn)為人體基因的研究和開(kāi)發(fā)需要投入大量的人力物力財(cái)力，研究成果往往也要經(jīng)過(guò)幾年甚至數(shù)十年的積累。不得不承認(rèn)，人體基因的研發(fā)為百分之百的智力勞動(dòng)，而且其智力水平和智力含量也不是一般的科學(xué)技術(shù)可以比擬的。但對(duì)專利的保護(hù)顯然不可以等同于對(duì)智力勞動(dòng)成果的保護(hù)，所以人體基因可專利性的判斷還是要從新穎新、創(chuàng)造性和實(shí)用性出發(fā)。

筆者認(rèn)為，如果把人體基因看作是一種化學(xué)物質(zhì)的話，人類基因的分離、提煉過(guò)程就相當(dāng)于化學(xué)物質(zhì)的提純程序。所以，人體基因序列單位本身不應(yīng)該獲得專利權(quán)的保護(hù)，就像化學(xué)物質(zhì)本身并不是專利權(quán)保護(hù)的客體一樣，且不管人體基因發(fā)現(xiàn)的過(guò)程有多復(fù)雜、付出的智力勞動(dòng)有多少。雖然分離出來(lái)的人體基因序列本身由于天然存在不能得到專利權(quán)的保護(hù)，但其分離的技術(shù)以及分離之后人體基因的衍生產(chǎn)品卻應(yīng)該獲得專利權(quán)上的保護(hù)。另外，人工合成DNA（cDNA）的可專利性也是值得商榷的。cDNA是在實(shí)驗(yàn)室的條件下通過(guò)反轉(zhuǎn)錄獲得的，cDNA相對(duì)于DNA來(lái)說(shuō)只是缺少了內(nèi)含子，但是遺傳信息卻是一模一樣的。如果說(shuō)反轉(zhuǎn)錄手段得到的cDNA可以獲得專利授權(quán)的話，那么直接通過(guò)技術(shù)手段去掉DNA片段上的內(nèi)含子得到的cDNA是不是也可以申請(qǐng)專利呢？所以，筆者認(rèn)為cDNA和DNA一樣，也不應(yīng)該獲得專利授權(quán)，只是獲得cDNA的技術(shù)可以得到專利權(quán)的保護(hù)。

二、人體基因?qū)＠麢?quán)和倫理價(jià)值觀念之間的沖突

因?yàn)橛|及到了人的本身，所以人體基因的專利權(quán)引發(fā)的倫理討論尤為激烈。彭立靜認(rèn)為人體基因?qū)＠麑?duì)人類的道德底線提出了挑戰(zhàn)，基因?qū)＠麚p害了人的基因自主權(quán)和隱私權(quán)，侵犯了人的最高價(jià)值與尊嚴(yán)、破壞了生命的神圣信仰，違背了社會(huì)公正。綠色和平組織則認(rèn)為對(duì)人體基因序列申請(qǐng)專利是一種現(xiàn)代形式的奴隸主義，如果在法律上對(duì)人體基因進(jìn)行專利保護(hù)的話，可能破壞“主體平等”的法律原則，有違社會(huì)發(fā)展的歷史和趨勢(shì)。朱偉在反思人類基因序列專利時(shí)，則表達(dá)了關(guān)于人的商品化和物化的擔(dān)憂。雖然人體基因的專利權(quán)問(wèn)題面對(duì)著巨大的倫理問(wèn)題，但支持者堅(jiān)持認(rèn)為人體基因的研究開(kāi)發(fā)有效地推動(dòng)了醫(yī)療的革新，將給人類謀求更多的福利，這在道德上是行得通的。如果缺乏專利權(quán)上的保護(hù)，企業(yè)和科學(xué)家關(guān)于人體基因的研究必將受到極大的打擊。面對(duì)社會(huì)上反對(duì)的聲音，多數(shù)國(guó)家和國(guó)際組織在實(shí)踐中對(duì)人體基因進(jìn)行專利授權(quán)的同時(shí)，也對(duì)其做出了一定的限制。歐盟在《歐洲專利公約實(shí)施細(xì)則》中就明確規(guī)定人體基因不能授予專利的情形：（1）克隆人的方法；（2）改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的方法；（3）為工業(yè)或商業(yè)目的使用人的胚胎。

筆者認(rèn)為，不管反對(duì)聲音有多大，對(duì)人體基因進(jìn)行專利授權(quán)已經(jīng)是不可扭轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。但是，大家在人體基因問(wèn)題上關(guān)于倫理道德的反思并非杞人憂天，國(guó)家和國(guó)際組織在制定政策的時(shí)候應(yīng)該將可能存在的危害考慮進(jìn)去。在受理人體基因?qū)＠暾?qǐng)時(shí)，要適度把握創(chuàng)造性條件，防止人體基因?qū)＠簽E成災(zāi)；還要嚴(yán)格限制權(quán)力要求的范圍，預(yù)防人體基因?qū)＠麢?quán)的濫用。

三、人體基因?qū)＠麢?quán)與公共健康事業(yè)之間的取舍

隨著人體基因技術(shù)的發(fā)展，許多困擾人類不治之癥可能通過(guò)基因治療的手段得以治愈，這為現(xiàn)代醫(yī)學(xué)事業(yè)帶來(lái)了新的活力，其發(fā)展的前景也不可估量。但是，人體基因技術(shù)在創(chuàng)造良好社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也對(duì)人類公共健康事業(yè)帶來(lái)了一定的損害。這是因?yàn)?，一方面人體基因?qū)＠乃腥司哂信潘缘臋?quán)利，后來(lái)從事基因研究的機(jī)構(gòu)和個(gè)人必須支付高額的許可費(fèi)用；另一方面持有人體基因?qū)＠钠髽I(yè)往往在市場(chǎng)上具有一定的壟斷地位，享受相關(guān)醫(yī)療服務(wù)的個(gè)人不得不支付高昂的醫(yī)療費(fèi)用。以美國(guó)萬(wàn)基公司為例，其握有BRCA基因的獨(dú)家專利權(quán)，如果個(gè)人需要做一個(gè)關(guān)于乳癌和卵巢癌的基因變異測(cè)試的話，就必須向該公司支付高達(dá)3000美元的測(cè)試費(fèi)，這是大多數(shù)普通家庭難以承擔(dān)的，在美國(guó)也被一般保險(xiǎn)公司拒絕報(bào)銷。許多機(jī)構(gòu)和個(gè)人因許可費(fèi)的問(wèn)題在研究領(lǐng)域或望而卻步，或得不償失。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，人體基因?qū)＠氖跈?quán)并沒(méi)有起到專利法意義上促進(jìn)科技進(jìn)步的目的，反而對(duì)人體基因的研究形成了巨大的阻礙。所以，我們必須在人體基因技術(shù)的領(lǐng)域采取針對(duì)性的政策和措施。

筆者認(rèn)為，人體基因的研究需要資金投入大、持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，以盈利為目的企業(yè)通過(guò)如上兩種方式來(lái)回收成本、獲得收益，是無(wú)可厚非的。但是在公共健康事業(yè)的問(wèn)題上，國(guó)家應(yīng)該在宏觀上進(jìn)行調(diào)整。不同的國(guó)家、尤其是發(fā)達(dá)國(guó)家有義務(wù)在人體基因技術(shù)的研究上進(jìn)行合作與分享，且有必要將其研究成果造福全人類。國(guó)家層面上也可以對(duì)人體基因公司進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼，或者劃撥資金支持人體基因研究項(xiàng)目，推動(dòng)人體基因技術(shù)的發(fā)展，服務(wù)全民醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。

結(jié)語(yǔ)

基因技術(shù)在近幾十年來(lái)發(fā)展迅速，也必然在21世紀(jì)的科學(xué)技術(shù)事業(yè)中扮演著重要角色，具有不可估量前景。然而，技術(shù)的發(fā)展往往是一把雙刃劍，怎樣面對(duì)人體基因技術(shù)引發(fā)的爭(zhēng)議問(wèn)題，合理的利用和保護(hù)人體基因技術(shù)的研發(fā)，更好地服務(wù)于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，則是一個(gè)緊迫的、也是一個(gè)永不過(guò)時(shí)的話題。（作者單位：湘潭大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）

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