夏先華

（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，武漢430073）

一、公證參與司法輔助事務(wù)改革的緣起與問題的提出

為了積極應(yīng)對法院“訴訟爆炸”的現(xiàn)狀，中國不斷探索多元化糾紛解決機(jī)制改革。公證作為社會糾紛治理的“首要防線”，其承擔(dān)著預(yù)防糾紛、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序等重要職能，成為多元化糾紛解決體系的重要組成部分。基于此，最高人民法院與司法部在2017年6月聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于開展公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》，決定在多個省市開展公證參與司法輔助事務(wù)改革的試點工作。2019年6月，最高人民法院與司法部又繼續(xù)發(fā)布了《關(guān)于擴(kuò)大公證參與人民法院司法輔助事務(wù)試點工作的通知》，進(jìn)一步將試點工作擴(kuò)大至全國范圍。事實上，公證參與司法輔助事務(wù)的改革最早始于實踐中部分法院的自發(fā)探索。早在2016年4月，上海市普陀區(qū)公證處便與普陀區(qū)人民法院簽訂了《公證與訴訟對接合作協(xié)議》，在法院訴訟服務(wù)中心設(shè)立了“公證與訴訟對接工作室”。2016年11月，廈門鷺江公證處與思明區(qū)人民法院也在整合司法與公證資源的基礎(chǔ)上，合作共設(shè)了“訴訟與公證協(xié)同創(chuàng)新中心”，積極開展各類司法輔助事務(wù)［1］。發(fā)展至今，公證參與司法輔助事務(wù)的改革序幕已全面拉開，多地法院紛紛設(shè)立訴訟與公證協(xié)同對接機(jī)制。

與司法政策的積極引導(dǎo)、司法實踐中如火如荼的改革浪潮形成反差的是，學(xué)界對于公證參與司法輔助事務(wù)改革的關(guān)注較少，不免使得這場“實踐探索推動型”的司法改革缺乏堅實的理論根基。盡管公證參與司法有利于糾紛化解資源的合理配置，使法官、法官助理等司法人員從繁重的司法輔助事務(wù)中解脫出來，回歸案件審判等核心業(yè)務(wù)。但是，在這場司法改革中，我們?nèi)源嬖跓o法回避的一系列疑問：公證機(jī)構(gòu)何以承接司法輔助事務(wù)？公證參與司法輔助事務(wù)如何能在微觀層面順利開展？鑒于此，本文將從理念、權(quán)力、職能等論域?qū)C參與司法輔助事務(wù)改革進(jìn)行理論檢視。

二、理念論域：公證輔助司法參與糾紛的社會共治

糾紛作為社會與經(jīng)濟(jì)失序的病態(tài)表現(xiàn)，需要社會合力來進(jìn)行解決與防治。一直以來，具有事實固定與信用維護(hù)等功能的公證制度都是多元化糾紛解決體系中的重要一環(huán)。在參與治理的具體方式上，公證既可在其適用領(lǐng)域內(nèi)獨立發(fā)揮作用，也可與居于解紛體系核心的訴訟機(jī)制形成聯(lián)動，協(xié)力化解社會糾紛。而公證參與司法輔助事務(wù)的改革正是公證與訴訟協(xié)同治理社會糾紛的重要體現(xiàn)。

（一）公證參與司法與司法社會化的內(nèi)在契合

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展改變了傳統(tǒng)社會組織與團(tuán)體功能萎縮的現(xiàn)狀，促使民間社會逐步與國家相分離，國家與社會一體化的傳統(tǒng)格局被打破，且社會力量自身也呈現(xiàn)出多元化趨勢。在國家與社會分化的過程中，由于人民日益增長的需求以及政府職能的不堪重負(fù)，國家和政府開始嘗試將部分國家權(quán)力“下放”到社會組織行使，由此開始了國家權(quán)力社會化的漸進(jìn)過程［2］。這一國家權(quán)力演變勢態(tài)在糾紛解決領(lǐng)域則表現(xiàn)為司法社會化，即解決糾紛的權(quán)力不再由國家司法機(jī)關(guān)所壟斷，而是在強(qiáng)調(diào)多元化治理的基礎(chǔ)上逐漸向社會力量開放，大力培育、發(fā)展非訴訟糾紛解決機(jī)制。司法的社會化趨勢既是對現(xiàn)代社會糾紛頻發(fā)、訴訟爆炸等現(xiàn)狀的積極應(yīng)對，同時也是對社會多元化法律需求的有效回應(yīng)。對于糾紛主體而言，司法的社會化發(fā)展意味著其在糾紛解決方式上享有更大的選擇空間，不再局限于單一的司法手段。對于糾紛解決組織而言，司法的社會化則打破了解紛權(quán)力國家專屬化的思維定式，促進(jìn)非訴訟糾紛解決機(jī)制的興起與發(fā)展，并在減輕司法負(fù)擔(dān)的目的引導(dǎo)下，不斷促進(jìn)社會糾紛向仲裁、公證機(jī)構(gòu)等準(zhǔn)司法社會組織分流。

顯然，公證參與司法輔助事務(wù)改革體現(xiàn)了司法社會化的發(fā)展動向。從形式上看，公證參與司法表現(xiàn)為法院通過外包、委托等方式將部分司法輔助事務(wù)交由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)，在訴訟活動中引入公證力量以實現(xiàn)司法減負(fù)，緩解案多人少的現(xiàn)實矛盾。其實質(zhì)是法院非核心司法權(quán)能的社會化，體現(xiàn)了一種由國家走向社會的發(fā)展動向，同時也實現(xiàn)了國家與社會解紛資源組合上的優(yōu)化配置。在這一司法權(quán)力遷移的過程中，由于司法審查與救濟(jì)的權(quán)能得到了保障，公證機(jī)構(gòu)承接司法輔助事務(wù)并不會對整體的司法權(quán)威與公信造成影響，相反，公證機(jī)構(gòu)的參與在提升司法效率的同時，減少了訴訟遲延對當(dāng)事人利益的減損，彰顯了司法社會化所產(chǎn)生的制度效益。

（二）公證參與司法體現(xiàn)社會治理理念下的糾紛共治

“打造共建共治共享的社會治理格局”是中共十九大報告提出的重要思想理念，其科學(xué)地?fù)P棄與發(fā)展了傳統(tǒng)的社會管理理論，旨在形成并完善“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障”的社會治理體制。社會治理理念強(qiáng)調(diào)國家與社會之間的良性互動，其主張“以各行為主體間的多元合作和主體參與為治理基礎(chǔ)，在科學(xué)規(guī)范的規(guī)章制度指引下，更好地應(yīng)對社會問題，促進(jìn)社會資源的合理配置”［3］。作為社會治理格局體系中極為重要的糾紛治理，其也需要把各級黨委、政府、司法機(jī)關(guān)、社會等多元力量整合起來，鼓勵和支持社會力量參與糾紛的化解過程，實現(xiàn)糾紛治理資源的融通。而公證參與司法輔助事務(wù)的改革，正是新時代糾紛共治范式的重要體現(xiàn)。

新時代背景下的糾紛共治范式主要呈現(xiàn)出以下特點：其一，糾紛治理主體的多元化。在共建共治共享的社會治理模式中，“共建”強(qiáng)調(diào)國家、社會、公民在參與國家和社會建設(shè)過程中的共同性，“共治”則意味著政府治理和社會協(xié)同、居民自治之間的良性互動，“共享”則表明社會治理的成果應(yīng)當(dāng)由全體人民共同享有［4］。由此可見，現(xiàn)代社會治理理念摒棄了過去由政府壟斷社會管理職能的運作模式，積極動員社會力量參與治理，實現(xiàn)治理主體的多元化。同樣，糾紛治理也應(yīng)破除以法院為主導(dǎo)的線性管理模式，積極引入社會調(diào)解組織、公證機(jī)構(gòu)等多元主體化解社會矛盾，并通過各治理主體之間的互動與分工，搭建糾紛預(yù)防與治理的網(wǎng)絡(luò)體系。其二，糾紛治理方式的多樣化。社會治理理念注重治理方式的靈活性與多樣化，其改變了傳統(tǒng)社會管理模式下的單一政府指令型的管理方式，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮不同主體的特有治理手段，實現(xiàn)社會治理效益的倍增。同樣，糾紛治理在糾紛解決方式上也呈現(xiàn)出多樣化的發(fā)展趨勢，新領(lǐng)域的行業(yè)調(diào)解、各種協(xié)商談判機(jī)制方興未艾。顯然，公證參與司法輔助事務(wù)改革正是對糾紛治理方式的創(chuàng)新與突破。其三，社會資源的合理配置與整合。社會治理理念強(qiáng)調(diào)對社會各種來源與性質(zhì)的資源進(jìn)行配置與耦合，激活對社會資源的高效利用，增強(qiáng)社會資源的系統(tǒng)性與協(xié)調(diào)性［5］。公證參與司法也體現(xiàn)了解紛資源整合與合理配置的改革理念，通過在司法活動中引入公證資源，并為其分配相適應(yīng)的司法輔助事務(wù)，從而實現(xiàn)司法整體減負(fù)，使法院可以集中司法資源開展核心審判事務(wù)。其四，糾紛治理的層次性和體系性。社會治理不是具有差異性的社會成員之間行為的無序結(jié)合，而是通過主體間默契互動以及各子系統(tǒng)之間的理性耦合，形成井然有序的社會結(jié)構(gòu)與治理體系。同樣，糾紛治理也形成了由事前預(yù)防到訴訟外解決、訴訟解決的多層次、過濾網(wǎng)式的體系性結(jié)構(gòu)。公證參與司法輔助事務(wù)在糾紛治理體系中處于訴訟外機(jī)制與訴訟機(jī)制的交匯處，其體現(xiàn)了公證與司法兩個子系統(tǒng)相互協(xié)作、共同治理社會糾紛的趣旨。

（三）公證參與司法推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)

推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)，對于提高國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化水平具有重要意義。2014年，司法部發(fā)布了《關(guān)于推進(jìn)公共法律服務(wù)體系建設(shè)的意見》，對司法行政機(jī)關(guān)提供公共法律服務(wù)作出了統(tǒng)籌規(guī)定，其中包括公證法律服務(wù)。此次公證參與司法輔助事務(wù)的改革正是公證機(jī)構(gòu)創(chuàng)新與優(yōu)化公共法律服務(wù)方式的重大嘗試，其更好地滿足了民眾在糾紛化解方面的多元法律服務(wù)需求，促進(jìn)了公共法律服務(wù)供給的便民性和效益性。具體而言，公證參與司法輔助事務(wù)改革對公共法律服務(wù)體系建設(shè)的踐行與推動作用主要體現(xiàn)為三點：其一，以人為本、以需求為導(dǎo)向的供給側(cè)改革。公共法律服務(wù)的供給應(yīng)當(dāng)以提升人民群眾法治獲得感和滿意度為目標(biāo)，從人民群眾的現(xiàn)實需求出發(fā)，切實保障民眾享有多樣化、高品質(zhì)的法律服務(wù)。公證參與司法輔助事務(wù)改革契合了民眾對于經(jīng)濟(jì)且優(yōu)質(zhì)的糾紛化解法律服務(wù)的需求，實現(xiàn)了公證與司法服務(wù)的供給側(cè)改革，在一定程度上也解決了訴訟遲延、司法重負(fù)下審判質(zhì)量下降等問題。其二，政府購買社會服務(wù)的創(chuàng)新機(jī)制。為了提升法律服務(wù)的供給能力和水平，政府通過外包、委托等方式向社會購買公共法律服務(wù)，引入競爭機(jī)制來提升服務(wù)質(zhì)效。法院將送達(dá)、調(diào)查取證等業(yè)務(wù)外包給公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)，同樣體現(xiàn)了這一經(jīng)濟(jì)理念，公證機(jī)構(gòu)可利用自身優(yōu)質(zhì)資源，在司法輔助事務(wù)方面提供專業(yè)化與高效率的法律服務(wù)。其三，集約化法律服務(wù)供給模式。在公共法律服務(wù)建設(shè)中，應(yīng)當(dāng)以各服務(wù)平臺為載體，統(tǒng)籌整合各類資源，集約化地為民眾提供“綜合性、窗口化、一站式”的公共法律服務(wù)，實現(xiàn)服務(wù)便民。同樣，公證機(jī)構(gòu)承接司法輔助事務(wù)，也是基于司法服務(wù)供給和事務(wù)管理集約化的理念，其有助于司法輔助事務(wù)開展的嚴(yán)格規(guī)范與高效便捷。

三、權(quán)力論域：司法權(quán)分解下的讓渡與公證權(quán)的準(zhǔn)司法性

公證參與司法輔助事務(wù)改革雖然受法院與公證機(jī)構(gòu)積極擁護(hù)，但卻面臨著“司法權(quán)不可讓渡”的理論困局，以及從“法院讓渡”到“公證機(jī)構(gòu)承接”之間的理論自洽問題，有必要對此作出回應(yīng)。

（一）司法權(quán)的分解與部分權(quán)力可讓渡性的證成

“從本質(zhì)上來說，司法權(quán)是對案件事實和法律的判斷權(quán)和裁判權(quán)。”［6］司法權(quán)的核心權(quán)能在于判斷權(quán)，司法判斷權(quán)的行使存在專業(yè)性的要求。司法裁判不是自動售貨機(jī)式的生產(chǎn)司法判決的過程，而是一項富有創(chuàng)造性的價值判斷活動。司法裁判涉及對過去發(fā)生事實的認(rèn)定和法律適用的裁斷，其是對規(guī)范層面法律評價的人格化和具象化。故而，作出司法判斷的主體既需要具備熟稔的法律知識、超高的法律素養(yǎng)、對法律理性和立法精神的深刻理解以及對法律推理技術(shù)的熟練運用，還需要具備高尚的道德情操、對生活經(jīng)驗的準(zhǔn)確把握以及案件審判的實踐經(jīng)驗等等。另外，司法判斷還存在權(quán)威性的特點，這一權(quán)威不僅源于合法性裁判，體現(xiàn)的是一種法律權(quán)威，同時也源于說理性裁判，體現(xiàn)的是一種具有精神說服力的技術(shù)性權(quán)威。基于此，司法判斷職權(quán)的行使存在專屬性，只有經(jīng)過系統(tǒng)的法律知識學(xué)習(xí)、長期的審判實踐以及專門的職業(yè)倫理教育的法官才能勝任，其他的非司法主體不能“染指”。進(jìn)一步分析，以判斷權(quán)為核心的司法權(quán)也存在專屬性，只能由享有審判權(quán)的人民法院依法享有。如此一來，公證機(jī)構(gòu)承接司法輔助事務(wù)便陷入“主體不適格”的理論困境，其無法越過司法權(quán)專屬性的障礙而獲得理論上的正當(dāng)性。

事實上，我們對于司法權(quán)專屬性的認(rèn)知是基于一種整體的視域，其并不意味著司法權(quán)體系中的所有子權(quán)力都不具有可讓渡性。司法的本質(zhì)要素在于判斷與裁量，圍繞著事實與法律判斷的核心職能，立法設(shè)置了一系列協(xié)助法官進(jìn)行審判的輔助職能，如文書送達(dá)、證據(jù)調(diào)查等，并將其交由法官以外的法院人員來辦理，以此保障法官工作的精簡性。近年來，法院內(nèi)部在大力推進(jìn)法院人員分類管理制度改革，將法院人員劃分為法官、審判輔助人員、司法行政人員。與之對應(yīng)，法院的司法事務(wù)也可分為核心審判事務(wù)、輔助審判事務(wù)和司法行政事務(wù)。如果把法院的司法活動比作以判斷權(quán)為中心的作用“場域”，那么法院的各類司法事務(wù)則按照與判斷權(quán)的緊密程度不同而處于不同的同心圓上。由于司法權(quán)的專屬性源于核心判斷權(quán)的專業(yè)性與權(quán)威性，故而各同心圓上的法院事務(wù)及對應(yīng)的司法權(quán)在專屬性要求上并不完全相同。從“場域”中心向外輻射，法院的司法事務(wù)呈現(xiàn)出如下趨勢：司法判斷性越來越弱、法律專業(yè)性要求越來越低、與審判職能之間的聯(lián)系越來越遠(yuǎn)、對審判主體的客觀依賴性越來越低。其中，與判斷權(quán)相對應(yīng)的核心審判事務(wù)顯然居于“場域”中的最內(nèi)環(huán)，其涉及事實與法律問題的決策，最具有技術(shù)性和法律判斷性，且對于承擔(dān)主體的專業(yè)性要求最高，因而只能由法官親自完成。而那些為司法判斷權(quán)服務(wù)的其他輔助性權(quán)力，如送達(dá)權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等，其所對應(yīng)的司法事務(wù)則為輔助審判事務(wù)，位于“場域”的靠外側(cè)。輔助審判事務(wù)的司法判斷性整體較弱，法律專業(yè)性要求不高，其職能的專屬性也相對較低。作為法律共同體成員的公證人員，在經(jīng)過針對性培訓(xùn)后，完全能夠勝任輔助審判職能的專業(yè)性要求。另外，司法權(quán)威主要產(chǎn)生于法院對事實和法律進(jìn)行判斷的最終環(huán)節(jié)以及相關(guān)聯(lián)的司法環(huán)節(jié)，其他的司法輔助事務(wù)則與司法權(quán)威之間的關(guān)聯(lián)性相對較弱，這也使得司法輔助事務(wù)的讓渡具有可接受性。

法院轉(zhuǎn)授司法事務(wù)的制度與實踐在此之前并非無跡可尋。比如說我們耳熟能詳?shù)娜嗣衽銓弳T制度，其就是人民法院基于公民參與司法、表達(dá)民意的政治訴求而將部分一審案件的審理和裁判職權(quán)讓渡給人民陪審員。在訴訟程序方面，郵寄送達(dá)作為司法送達(dá)的重要形式，其便是通過法院將部分送達(dá)事務(wù)轉(zhuǎn)授給郵政機(jī)構(gòu)來具體開展的。在實體處理方面，人民法院通過“邀請調(diào)解”、“委托調(diào)解”制度，引入社會力量參與司法調(diào)解。這些已臻至成熟的司法制度，都可成為司法輔助事務(wù)及相對應(yīng)的司法權(quán)力具有可讓渡性的有力例證。

（二）公證承接的權(quán)力基礎(chǔ)：公證權(quán)的準(zhǔn)司法性

在明確司法輔助事務(wù)的可讓渡性之后，有必要從公證權(quán)力的角度繼續(xù)探討公證承接的合理性，這事實上涉及公證權(quán)的準(zhǔn)司法性定位。長期以來，學(xué)界關(guān)于公證權(quán)的性質(zhì)先后存在國家行政權(quán)說、國家司法權(quán)說、社會證明權(quán)說、獨立的國家證明權(quán)說（亦稱“法定證明權(quán)說”）四種學(xué)說?！皣倚姓?quán)說”的提出受到原《公證暫行條例》第3條所規(guī)定的“公證處是國家公證機(jī)關(guān)”的影響，故而也因《公證暫行條例》的廢除與公證機(jī)構(gòu)改制而被學(xué)界舍棄?！皣宜痉?quán)說”將公證權(quán)界定為預(yù)防性的司法保障權(quán)，與直接解決糾紛的司法權(quán)共同構(gòu)成完整的司法保障體系［7］。由于這一學(xué)說并未觸及公證權(quán)力最為核心的證明內(nèi)容，因而也不具有代表性。相對而言，公證權(quán)學(xué)說的論戰(zhàn)主要集中在“社會證明權(quán)說”與“獨立的國家證明權(quán)說”之間，但二者都不具有絕對的說服力?！吧鐣C明權(quán)說”也認(rèn)可公證權(quán)的國家屬性，其認(rèn)為公證權(quán)與其他社會性證明權(quán)以及私人性證明權(quán)截然不同。而“獨立的國家證明權(quán)說”也承認(rèn)公證權(quán)的社會化發(fā)展趨勢與社會屬性，尤其是在公證機(jī)構(gòu)由行政體制向事業(yè)體制、合作體制進(jìn)行全部改制的現(xiàn)實背景下，就更加承認(rèn)其社會屬性。公證權(quán)定性上的理論混亂無疑影響了公證制度改革的實踐與發(fā)展。

其實，以上學(xué)說關(guān)于公證權(quán)的定性都陷入“將公證權(quán)界定為單一屬性權(quán)力”的思維定式中。事實上，公證權(quán)存在復(fù)合屬性，可以從多個維度對其進(jìn)行厘定。首先，從權(quán)力本源來看，公證權(quán)是一種法定的國家權(quán)力，其是以國家信用為依托、為普通民眾提供法定證明服務(wù)的公權(quán)力，這一點是其區(qū)分于普通社會權(quán)力的本質(zhì)差異。其次，從權(quán)力的運行來看，為了發(fā)揮公證機(jī)構(gòu)的市場經(jīng)濟(jì)中介組織的作用，提升公證活力，優(yōu)化公證服務(wù)質(zhì)量，有必要對公證機(jī)構(gòu)以及公證權(quán)的運行予以社會化，明確其社會權(quán)力的屬性。在公權(quán)力社會化的發(fā)展進(jìn)程中，存在兩種權(quán)力漸進(jìn)模式：一是將原本屬于社會自治權(quán)力，但因此前國家權(quán)力與社會權(quán)力一體化而被納入國家權(quán)力體系的公權(quán)力還權(quán)于社會；二是將本就屬于國家權(quán)力體系的部分權(quán)力“下放”到社會組織行使，以提升國家治理的效能［8］。顯然，公證權(quán)的發(fā)展屬于后一種模式，其存在運行上的社會化與本源上的國家性雙重特征。再次，從公證權(quán)內(nèi)容屬性來看，公證權(quán)是一項法定證明權(quán)，公證機(jī)構(gòu)的所有職能都是從證明權(quán)中衍生而出的。最后，從公證權(quán)的外延以及與其他國家權(quán)力的關(guān)系來看，公證權(quán)具有準(zhǔn)司法性?！皣宜痉?quán)說”從整體上將公證權(quán)界定為一項司法權(quán)并不準(zhǔn)確，但不能因此否認(rèn)公證權(quán)具有準(zhǔn)司法的特性。綜上所述，公證權(quán)是一項逐步社會化的國家證明權(quán)，同時在權(quán)力的外延上兼具準(zhǔn)司法的特性，與司法權(quán)存在密切關(guān)聯(lián)。而公證權(quán)的準(zhǔn)司法性正是公證機(jī)構(gòu)參與司法輔助事務(wù)的重要權(quán)力基礎(chǔ)。

申言之，在歷史維度上，公證與法院存在同根同源的緊密關(guān)系。早在西方公證制度誕生的古羅馬帝國時期，法院內(nèi)部便設(shè)立了專門的書記處，其中的工作人員被稱為Tabelliones（達(dá)比倫），專門負(fù)責(zé)訴訟記錄以及辦理法院非訴事務(wù)。這便是現(xiàn)代公證制度的雛形。在13世紀(jì)的歐洲，法國國王路易九世設(shè)置并任命了王室公證人，負(fù)責(zé)記錄并處理一些非訟案件，而訴訟案件則由國王親自審理。1946年，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的人民軍隊解放哈爾濱地區(qū)以后，便成立了哈爾濱地方法院，并由法院外事庭負(fù)責(zé)辦理公證案件。1951年發(fā)布的《人民法院暫行組織條例》將公證業(yè)務(wù)納入法院的管轄事件范圍，由此可見，公證機(jī)構(gòu)在組織上也主要依附于法院，不少的公證處直接附設(shè)在法院內(nèi)部［9］。盡管在20世紀(jì)80年代公證法律制度的恢復(fù)時期，公證業(yè)務(wù)從法院內(nèi)部獨立出來，而劃歸到司法行政事務(wù)之中，并發(fā)展至如今的社會化形態(tài)，但公證與法院之間的歷史淵源，表明了公證權(quán)力與司法權(quán)力嵌合適用的可行性，以及公證在協(xié)助法院化解糾紛、減輕司法負(fù)擔(dān)方面的重要作用?？梢哉f，公證權(quán)的發(fā)展歷程彰顯了公證權(quán)與司法權(quán)之間的緊密聯(lián)系，并反映出公證權(quán)力外延上的類司法性或準(zhǔn)司法性。

另外，從公證的法律效力來看，其在一定程度上也發(fā)揮著準(zhǔn)司法的功能。對于依據(jù)法定公證程序所證明的法律行為、事實和文書，若無相反證據(jù)予以推翻，可以直接作為法院裁判的依據(jù)?？梢姡C機(jī)構(gòu)所作的證明以及在出證過程中所進(jìn)行的實質(zhì)性審查，代替了法院對已公證事項的法庭調(diào)查活動。公證機(jī)構(gòu)所辦理的證據(jù)保全業(yè)務(wù)也具有相應(yīng)的司法效力，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該證據(jù)在公證保全期間并未發(fā)生變更或篡改等影響證據(jù)效力的情形。公證債權(quán)文書的強(qiáng)制執(zhí)行效力更是直接體現(xiàn)出公證活動的準(zhǔn)司法功能。公證機(jī)構(gòu)在糾紛發(fā)生之前便先行介入并依據(jù)法定程序賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行效力的一系列公證行為，事實上替代了法院在糾紛發(fā)生之后對其進(jìn)行審理、裁判等相關(guān)訴訟活動。

需要明確的是，強(qiáng)調(diào)公證權(quán)的準(zhǔn)司法性并不否定公證權(quán)作為獨立證明權(quán)的基本定位。公證權(quán)的準(zhǔn)司法性事實上是作為一種次要特征而存在，即公證機(jī)構(gòu)在發(fā)揮其法定證明作用的同時，也附帶性地承擔(dān)了部分的準(zhǔn)司法職能。此次公證參與司法輔助事務(wù)的改革是以司法減負(fù)為著力點，公證權(quán)的準(zhǔn)司法性使其成為司法輔助事務(wù)承接主體的最佳選擇，同時也是對公證作為法院助手的傳統(tǒng)角色的回歸。

四、職能論域：公證職能對接法院司法輔助事務(wù)

（一）公證證明職能對案件事實與證據(jù)的固定

公證權(quán)作為國家權(quán)力體系中的獨立證明權(quán)，公證證明是公證機(jī)構(gòu)的核心職能，其他公證業(yè)務(wù)都是以公證證明為基礎(chǔ)而開展的。公證機(jī)構(gòu)依據(jù)法定程序?qū)C事項所做的證明活動，具有拘束法院事實認(rèn)定的法律效力，即公證證明效力。公證證明效力源于立法對于以國家信用為后盾的公證活動的信賴，除非有相反證據(jù)足以推翻公證事項，否則經(jīng)公證證明的事項對法院以及利害關(guān)系人都具有強(qiáng)制約束力，且對于社會公眾也具有一定的公示力?；诠C證明職能，公證機(jī)構(gòu)可以在案件事實固定與法律確認(rèn)等方面發(fā)揮作用，而這些正是公證參與司法的重要切入點。以公證參與調(diào)解為例，對于調(diào)解成功且雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議的情形，公證機(jī)構(gòu)可以對該調(diào)解協(xié)議以公證證明的方式進(jìn)行確認(rèn)，若該調(diào)解協(xié)議涉及的是具有給付內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，公證機(jī)構(gòu)更是可以直接賦予其強(qiáng)制執(zhí)行效力。即使未能調(diào)解成功，公證機(jī)構(gòu)也可對調(diào)解過程中雙方不存在爭議的事實與證據(jù)，在雙方當(dāng)事人都同意的前提下進(jìn)行公證，固定案件事實與證據(jù)，避免當(dāng)事人在后續(xù)的訴訟中再行爭議。

（二）公證判斷職能與司法判斷權(quán)的銜接

公證是對當(dāng)事人沒有爭議的事項進(jìn)行確認(rèn)與證明的特定活動，公證事項的非爭議性是公證活動開展的必要前提。囿于公證的這一運作模式，人們在主觀上容易產(chǎn)生一種誤識：公證僅僅是程式化、機(jī)械化的法定證明活動，不具有相應(yīng)的判斷性。事實上，盡管公證并不涉及對爭議事項的終局性裁判，但在對無爭議事項進(jìn)行確證與出證的過程中，公證人員依然需要多次使用判斷職能?！豆C法》第30條對公證機(jī)構(gòu)在辦理公證業(yè)務(wù)過程中的審查責(zé)任作出了規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)對申請人提供的證明材料以及申請公證事項的真實性、合法性審查，便涉及對事實與法律的判斷?？梢哉f，公證判斷是公證活動中的重要職能，公證人員的判斷能力對于公證質(zhì)量具有決定性作用［10］。而司法輔助事務(wù)盡管不具有核心事務(wù)的終局判斷性，但其對于承接主體的判斷能力仍存在一定要求，公證人員在長期公證實踐中所鍛煉出來的高水平的事實與法律判斷能力很好地契合了這一要求。

（三）公證證據(jù)保全職能與司法保全的交疊

公證證據(jù)保全是近年來公證機(jī)構(gòu)新興的一項公證業(yè)務(wù)，其源于公證證明所衍生出的確認(rèn)與固定作用，通過公證方式對可能滅失或以后難以取得的重要證據(jù)進(jìn)行保全；并且由公證機(jī)構(gòu)作為保全主體，可以提升證據(jù)保全的可信度，以免受真實性質(zhì)疑。公證證據(jù)保全作為公證機(jī)構(gòu)的重要職能，被廣泛地運用在民商事交易活動之中。比如，為了避免網(wǎng)絡(luò)信息被他人進(jìn)行技術(shù)篡改，公證機(jī)構(gòu)可以依據(jù)利害關(guān)系人的申請，通過使用自己的電腦與網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行登錄、查看、截圖等方式對該網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行保全。需要明確的是，公證證據(jù)保全與保全證據(jù)公證在內(nèi)涵上并不一致。前者是指由公證機(jī)構(gòu)所開展的證據(jù)保全行為，即公證機(jī)構(gòu)依法對與申請人權(quán)益有關(guān)的、有法律意義的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述的活動；后者則是指公證機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人或申請人的取證、證據(jù)保全行為進(jìn)行公證證明的活動，其實質(zhì)是一項公證證明業(yè)務(wù)［11］。《公證法》第11條將保全證據(jù)作為公證事項的規(guī)定，所對應(yīng)的公證業(yè)務(wù)為保全證據(jù)公證，而非公證證據(jù)保全。在實踐中，公證證據(jù)保全與證據(jù)保全公證往往相伴發(fā)生。顯然，公證機(jī)構(gòu)的證據(jù)保全職能與司法保全職能存在一定程度的對應(yīng)性，公證參與保全具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。具體來看，公證證據(jù)保全從本質(zhì)上說也是一項證據(jù)保全行為，其在保全方式上與法院證據(jù)保全并無多大區(qū)別，甚至還有所拓展。另外，盡管公證證據(jù)保全與法院訴訟保全在保全對象上存在差異，但基于固定、保存保全對象的共同特性，二者在行為方式上也存在一定的共似性，比如查封、扣押方式等。

（四）公證監(jiān)督職能衍生對司法活動的督察與制約

公證活動是以國家信用為依托，公證機(jī)構(gòu)事實上代表著國家對公證事項進(jìn)行確認(rèn)與證明?；诠C機(jī)構(gòu)的中立立場以及強(qiáng)大的公信力優(yōu)勢，公證機(jī)構(gòu)在市場交易與民事活動中扮演著監(jiān)督者的重要角色，發(fā)揮著監(jiān)督職能。公證機(jī)構(gòu)可以通過開展公證活動，對民商事主體的行為進(jìn)行監(jiān)督，遏制其不合法、不誠信的行為，維護(hù)公平公正的社會經(jīng)濟(jì)秩序。公證監(jiān)督職能最直接地體現(xiàn)在一些特殊類型的公證業(yè)務(wù)中，如招標(biāo)投標(biāo)公證、拍賣公證、開獎公證等，由公證人員進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督，防止徇私舞弊行為的發(fā)生。公證監(jiān)督職能在參與司法輔助事務(wù)過程中的助益，主要體現(xiàn)在對法院行為的監(jiān)督與制約方面，避免出現(xiàn)司法腐敗等不法現(xiàn)象。這一點在司法腐敗問題頗為嚴(yán)重的執(zhí)行領(lǐng)域更為重要。通過引入公證機(jī)構(gòu)參與執(zhí)行，協(xié)助法院搜集核實執(zhí)行線索，查控執(zhí)行標(biāo)的，清點和管理查封、扣押財物等，可以監(jiān)督和防止法院執(zhí)行人員進(jìn)行權(quán)錢交易、索賄受賄，從而建立起公證人員和法院執(zhí)行人員相互制約的監(jiān)督機(jī)制，保障公正執(zhí)行和司法清廉。

（五）公證送達(dá)職能與司法送達(dá)的集約與整合

公證機(jī)構(gòu)在開展各項公證業(yè)務(wù)的過程中，若無法當(dāng)場做出公證書的，那么便涉及將公證書送交給當(dāng)事人的公證送達(dá)行為。公證送達(dá)包括當(dāng)事人或代理人到公證機(jī)構(gòu)直接領(lǐng)取、公證人員直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等方式，但公證書不適用留置送達(dá)。可見，公證送達(dá)是公證機(jī)構(gòu)的常見職能，與司法送達(dá)職能相對應(yīng)，故而由公證機(jī)構(gòu)承接法院送達(dá)事務(wù)存在可操作性。具體而言，公證書作為公證機(jī)構(gòu)依法作出的法律文書，其對送達(dá)程序的規(guī)范性要求與司法送達(dá)存在諸多共通之處，比如二者都要求受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽字并注明日期。另外，公證人員對于送達(dá)業(yè)務(wù)相對熟悉，且在長期的送達(dá)實踐中積累了豐富的經(jīng)驗，比如如何查詢受送達(dá)人的地址信息、合理利用信息化送達(dá)手段等。再者，由公證機(jī)構(gòu)承接司法送達(dá)事務(wù)，可以實現(xiàn)公證送達(dá)業(yè)務(wù)與司法送達(dá)業(yè)務(wù)的合并，推行集約化送達(dá)模式，避免分散作業(yè)帶來的資源浪費和重復(fù)投入。