徐 振 銘

（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410008）

一、引言

食品安全與國計民生息息相關(guān)，是公共利益的典型代表。然而隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，各種食品安全問題也浮出水面：三鹿奶粉、“蘇丹紅”事件、“地溝油”等重大食品安全事故不斷見諸報端，一再牽動公眾的神經(jīng)。這也暴露出行政機關(guān)在食品安全監(jiān)管上的捉襟見肘。職是之故，2017 年新修訂的《行政訴訟法》賦予檢察機關(guān)享有行政公益訴權(quán)，使其對行政機關(guān)在行使職權(quán)時致使國家利益或者公共利益受到侵害的行為納入行政公益訴訟受案范圍，是值得贊揚的開創(chuàng)之舉。在司法實踐中，食品安全領(lǐng)域的公益訴訟案件較之過去雖取得一定成績，但檢察機關(guān)身份定位不明、實施程序不周的問題阻礙了公益訴訟的價值實現(xiàn)。明確檢察機關(guān)在食品安全領(lǐng)域行政公益訴訟中的定位，繼而完善公益訴訟的具體操作程序，有助于提升檢察機關(guān)實施公益訴訟的效能，對于監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)公共利益也大有裨益。

二、前提問題：檢察機關(guān)身份定位的理論證成

欲彌補檢察機關(guān)提起食品安全領(lǐng)域的行政公益訴訟程序性不足，需要解決的前提性的問題是：檢察機關(guān)到底是以何種身份進(jìn)入訴訟程序？我國憲法規(guī)定人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，對行政機關(guān)行使職權(quán)的行為實行法律監(jiān)督也當(dāng)屬其職權(quán)內(nèi)容中的應(yīng)有之意，此乃我國憲法體系中的基本權(quán)力配置結(jié)構(gòu)。而食品安全領(lǐng)域一般的參與主體為消費者、商家和行政監(jiān)管機關(guān)三方。按照目前法律規(guī)定，檢察機關(guān)的角色是不同于一般行政訴訟原告的“公益訴訟人”，檢察機關(guān)作為公共利益的代表進(jìn)入訴訟，或直接以訴前程序解決問題，對原有行政訴訟中“民告官”的主觀訴訟框架產(chǎn)生了極大沖擊。若選擇擱置這一核心問題，則進(jìn)入訴訟程序后的起訴期限、舉證責(zé)任分配等后續(xù)問題都將產(chǎn)生爭議。為此，立法機關(guān)對行政公益訴訟在未來立法時應(yīng)當(dāng)作出適當(dāng)調(diào)整，順應(yīng)時代主題，回應(yīng)現(xiàn)實關(guān)切。唯有立足于客觀訴訟的模式建構(gòu)，才能符合中國語境的發(fā)展，故仍需通過客觀訴訟的結(jié)構(gòu)來明晰檢察機關(guān)的定位。

（一）從“無利益即無訴權(quán)”到訴訟信托理論

“無利益即無訴權(quán)”原則已為世界各國所認(rèn)可，是近現(xiàn)代私益訴訟中的理論基石，目的在于防止權(quán)利濫用之殤。在該原則的內(nèi)涵中，“訴之利益”乃判斷是否享有“訴權(quán)”的核心構(gòu)成要素，即當(dāng)權(quán)益遭受不法侵害時，只有與案件有直接利害關(guān)系的人才能起訴。[1]受“私人自治”的法律觀念的影響，就案件的啟動而言，訴訟應(yīng)是利害關(guān)系人的“個人事業(yè)”，此乃整個傳統(tǒng)訴訟制度有序發(fā)展的理論基石與邏輯起點。[2]在創(chuàng)立行政公益訴訟制度之前，我國傳統(tǒng)的民事與行政訴訟理論都采用這一標(biāo)準(zhǔn)，即以“訴權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)來限定原告資格的范圍。

這也體現(xiàn)了我國行政訴訟采取主觀訴訟的模式。如我國《行政訴訟法》第二十五條的規(guī)定便是這一原則的具體呈現(xiàn)。在這一理論的指導(dǎo)下，行政訴訟的原告必須具有“訴之利益”才能成為行政相對人，進(jìn)而提起行政訴訟。然而面對實踐中頻發(fā)的“食品安全”重大案件的曝光，法律的局限性逐漸呈現(xiàn)出來，當(dāng)行政機關(guān)的行為違法侵害公共利益時，公共利益如何才能得到保障，該法條并未對此問題作出規(guī)定。這就使得“公共利益”遭到侵害時而無相應(yīng)法律予以救濟(jì)，最終陷入尷尬處境。

檢察機關(guān)在行政公益訴訟中作為國家利益和公共利益代表，其起訴資格并不能在主觀訴訟的框架內(nèi)獲得自恰，需要引入“訴訟信托”的原理予以證成。訴訟信托理論突破了傳統(tǒng)的“訴之利益”理論，不拘囿于當(dāng)事人必須是與案件有直接利害關(guān)系，從而將沒有直接利害關(guān)系人納入原告資格范圍，使其基于原權(quán)利人的信托享有訴權(quán)，進(jìn)而以自己的名義起訴并承擔(dān)法律后果。訴訟信托理論依賴于公共信托理論得以迅速發(fā)展并被認(rèn)可，公共信托理論源于羅馬法，在英美法系國家得到廣泛適用并逐步被確立?；谛磐欣碚?，在社會公眾與國家之間建立起一項信托契約，由公眾將公共利益信托交付給國家予以管理，國家負(fù)有保護(hù)公共利益的義務(wù)，根據(jù)該契約的要求，倘若行政機關(guān)不履行或者怠于履行職權(quán)，致使公共利益遭受損害的，應(yīng)由國家的代理人向法院提起訴訟，要求行政機關(guān)履行職務(wù)，這“國家的代理人”應(yīng)是“檢察機關(guān)”，由其具體實施保護(hù)的目的。[3]

（二）檢察機關(guān)的身份厘定

檢察機關(guān)的身份明顯不同于一般的行政訴訟原告，實踐已有規(guī)定將檢察機關(guān)的公益訴訟起訴人身份與行政訴訟普通原告相區(qū)分，如無須提供組織機構(gòu)代碼證、訴訟費用等；另一方面，相關(guān)法律法規(guī)卻未規(guī)定“法律監(jiān)督者”和“公益訴訟起訴人”雙重身份之間的協(xié)調(diào)機制。在學(xué)理上，對于檢察機關(guān)的身份有多種學(xué)說：一是原告人說，即當(dāng)國家利益與公共利益受損害時，其有權(quán)提起訴訟，這時檢察機關(guān)作為國家的代表參與其中，其訴訟權(quán)利和義務(wù)與原告相仿，故應(yīng)然的身份定位實為行政訴訟原告。[4]另外，有學(xué)者在論述檢察機關(guān)參與民事公益訴訟時，也提出將其稱之為“原告”更具合理性。[5]二是法律監(jiān)督者說，這種觀點認(rèn)為，法律監(jiān)督職能使其當(dāng)然享有提起行政訴訟的權(quán)利，旨在保障行政權(quán)力得到科學(xué)合理的行使。不管其以何種身份參與訴訟，它都只能處于法律監(jiān)督者的地位。這里的法律監(jiān)督者，就是我國憲法中所明確的法律監(jiān)督機關(guān)。[6]三是公訴人說，即檢察機關(guān)代表公共利益起訴時，其地位應(yīng)屬公訴人。檢察機關(guān)在公益訴訟中的身份與刑事案件中的身份相類似，是為了把侵害公共利益的案件納入司法審查范圍，因此要賦予檢察機關(guān)某種行政公訴人的身份，以監(jiān)督行政機關(guān)對行政權(quán)的行使。此外，還有學(xué)者持雙重身份說，認(rèn)為如果檢察機關(guān)提起訴訟，則獲得了原告與法律監(jiān)督者這兩種身份。[7]

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)在檢察機關(guān)的雙重身份，以獲得身份與職權(quán)的平衡。具體而言，按照上述“訴訟信托”框架下的分析，首先應(yīng)肯定檢察機關(guān)的原告資格。其次，應(yīng)當(dāng)在檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)層面上對雙重身份的承擔(dān)主體進(jìn)行界分，即新設(shè)的公益訴訟檢察機構(gòu)專門負(fù)責(zé)提起行政公益訴訟活動，而使民事行政檢察機構(gòu)回歸本來的職權(quán)。基于《人民檢察院組織法》第二十條的規(guī)定，已為檢察機關(guān)在內(nèi)部新增公益訴訟檢察機構(gòu)奠定了法律基礎(chǔ)。在最高檢察院內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革的引領(lǐng)下，全國各地的檢察機關(guān)必將全面設(shè)立公益訴訟檢察機構(gòu)。針對此種改革，有必要強調(diào)雙重身份在民事行政檢察機構(gòu)與公益訴訟檢察機構(gòu)之間的分配。易言之，檢察機關(guān)增設(shè)公益訴訟檢察機構(gòu)后，民事行政檢察機構(gòu)并不是完全退出了公益訴訟，其依然需要在訴訟活動中履行職權(quán)。

三、食品安全領(lǐng)域行政公益訴訟的現(xiàn)狀

（一）取得的成效

1.食品安全領(lǐng)域行政公益案件數(shù)量不斷增長

自行政公益訴訟制度確立以來，食品安全問題一直是檢察機關(guān)關(guān)注的重點。經(jīng)筆者統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，近3 年來，行政公益訴訟案件的數(shù)量相較于2016 年之前而言呈井噴式上升的趨勢。自2017 年起至2019年8 月，我國法院共作出了1083 份生效裁判文書，其中當(dāng)屬2017 年法院判決的案件最多，這歸因于新行政訴訟法創(chuàng)建了行政公益訴訟制度，達(dá)到665份；2018 年346 份，2019 年（截止到8 月）72 份。與此相反的是，2016 年及之前有關(guān)行政公益訴訟的案件判決很少，如2016 年僅27 份。此外，據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018 年我國檢察機關(guān)共立案公益訴訟案件達(dá)到89523 件，提出檢察建議和發(fā)布公告78448件、提起訴訟2560 件。其中，食品藥品領(lǐng)域公益案件共立案29916 件，從試點期間占比不到1%，增長到占33.42%。[8]由是觀之，食品類行政公益訴訟案件一直呈增長趨勢。

2.訴前程序發(fā)揮了重要作用

在行政公益訴訟案件中，將訴前程序作為訴訟前的一個必經(jīng)的前置程序，是具有公益訴訟制度國家普遍的經(jīng)驗。[9]據(jù)統(tǒng)計，在行政公益訴訟案件中采用訴前程序的案件達(dá)到97%，其中有93%以上的案件是在訴前階段由檢察機關(guān)出具檢察建議便能實現(xiàn)保護(hù)國家利益和公共利益的目的，則無須進(jìn)入到訴訟程序。可見，訴前程序的制度設(shè)計在實踐中取得了一定的成效，成為公益訴訟價值實現(xiàn)的重要路徑。

（二）公益訴訟中的程序性缺失

1.案件來源過于狹窄

案件來源的廣泛與否直接決定著公共利益的保護(hù)程度。根據(jù)法律規(guī)定，檢察機關(guān)提起公益訴訟的情形僅限于“履行職責(zé)中”存在的問題，這一規(guī)定過于模糊，可操作性不強。在食品安全領(lǐng)域，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)食品安全事件主要是來自于公民的舉報和媒體的報道，雖然這兩種渠道在一定程度上揭示出了部分食品安全的違法事件，但是行政公益訴訟作為一項制度設(shè)計，僅靠社會監(jiān)督難以將大量的行政機關(guān)不合法的情形納入公益訴訟的軌道。究其原因，是檢察權(quán)自身的運行邏輯導(dǎo)致的。檢察機關(guān)內(nèi)部的民行檢察部門在辦案過程中主要負(fù)責(zé)審查案件的合法性，且人員配置較少，沒有精力也沒有能力深入社會的各個領(lǐng)域去調(diào)查從而主動發(fā)現(xiàn)食品安全問題，只能靠社會監(jiān)督為其提供案件來源。這也是目前食品安全領(lǐng)域行政公益訴訟中亟待解決的問題。

2.調(diào)查取證難度較大

在食品安全類行政公益訴訟中，由于該類專業(yè)性強，涉及面廣，需要收集的證據(jù)較多，屬于重大復(fù)雜案件，故依職權(quán)調(diào)取證據(jù)具有必要性。檢察機關(guān)在辦理食品安全類行政公益訴訟過程中需要收集食品生產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)以及食品的檢驗報告等材料，以證明負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機關(guān)未依法履職。然而在實踐中檢察機關(guān)因為自身的局限，在申請專業(yè)的司法鑒定時面臨著司法鑒定機構(gòu)較少、鑒定費用高、鑒定周期過長等問題，這些因素制約了檢察機關(guān)辦理公益訴訟案件效能的發(fā)揮。

3.訴前程序競合時難以準(zhǔn)確選擇

在食品安全領(lǐng)域存在一個特殊的問題：按照《行政訴訟法》第25 條和《民事訴訟法》第55 條的規(guī)定，“食品藥品安全”屬于行政公益訴訟和民事公益訴訟的交叉情形。檢察機關(guān)在面對“損害公共利益”的案件發(fā)生以后，在選擇適用何種訴前程序時則產(chǎn)生了困惑。究其原因，一方面是上述兩部法律對該問題并未作出明確規(guī)定；另一方面則是《公益訴訟司法解釋》也回避了這一問題。而在實踐中，食品安全行政公益訴訟中“消費者權(quán)益受到侵害”的要件需要與“行政機關(guān)違法行為”的要件相關(guān)聯(lián)甚至有因果關(guān)系。如中寧縣檢察院在辦理一起案件時發(fā)現(xiàn)，該縣的絕大部分中小學(xué)附近的商店存在銷售已過保質(zhì)期、甚至無生產(chǎn)日期的食品、飲料的行為，一些商店還存在無證經(jīng)營，沒有辦理健康證等情形。[10]這是食品監(jiān)管部門的不作為所導(dǎo)致，另外，銷售這些問題零食也嚴(yán)重侵害了包括“眾多消費者合法權(quán)益”在內(nèi)的社會公共利益，眾多學(xué)生因食用該零食而引發(fā)的中毒事件就是證明。這就導(dǎo)致檢察機關(guān)在履行公益訴訟職責(zé)時難以兼顧監(jiān)督公權(quán)力行使和公共利益保障兩大價值，造成了具體操作上的困惑。

4.受案范圍界定模糊

當(dāng)下食品安全領(lǐng)域司法實踐中，在食品安全問題上由于食品種類復(fù)雜多樣且質(zhì)量參差不齊，直接決定了行政機關(guān)不依法履職形態(tài)的多樣化且造成的損害后果各不相同，然而從現(xiàn)行的《行政訴訟法》當(dāng)中難以找到對食品安全公益訴訟案件受案范圍的準(zhǔn)確界定。從《行政訴訟法》第二十五條關(guān)于公益訴訟的條款中可以得到的信息相當(dāng)有限，對受案范圍的表述僅有一句模糊的表述。如何理解這一范圍的界定，將直接影響檢察機關(guān)參與食品安全公益訴訟的廣度和深度。

目前的制度設(shè)計在受案范圍上采取的是“粗線條”規(guī)定，相當(dāng)于賦予了檢察機關(guān)自由裁量權(quán)，以決定將行政機關(guān)的何種不法行為納入行政訴訟的軌道。如此一來不僅增大了檢察機關(guān)工作人員在辦案中的難度，也容易使行政機關(guān)進(jìn)行“權(quán)力尋租”，或利用自身優(yōu)勢地位逃避監(jiān)督，從而影響檢察機關(guān)的辦案效率。

四、完善食品安全領(lǐng)域行政公益訴訟的基本路徑

（一）擴大案件來源

如上所述，檢察機關(guān)在食品安全領(lǐng)域公益訴訟的案件來源較為單一，自身發(fā)現(xiàn)的案件較少，缺少主動性。

首先，檢察機關(guān)在主動查處食品安全案件時，若發(fā)現(xiàn)該類案件侵害眾多消費者合法權(quán)益的，可以提起食品安全行政公益訴訟。此外，食品安全事故當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的執(zhí)法行為侵害了公共利益的，可以向檢察機關(guān)提出申請，要求其履行公益訴訟職能，檢察機關(guān)在收到申請后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，作出是否啟動公益訴訟的決定。

其次，食品安全領(lǐng)域的事件具有上下游犯罪的緊密聯(lián)結(jié)性，一旦出現(xiàn)源頭違法的情形，則下游產(chǎn)業(yè)也必將出現(xiàn)危及公共利益的事件。故此，應(yīng)當(dāng)由民行檢察部門在案件辦理過程中深挖食品安全類上下游犯罪，一旦發(fā)現(xiàn)食品安全領(lǐng)域的違法線索，即徹查相關(guān)的上下游主體，在上下游主體的生產(chǎn)經(jīng)營過程中收集證據(jù)。

（二）完善調(diào)查取證程序

因法律規(guī)定不夠細(xì)致又缺乏明確的司法解釋指引的情況下，證據(jù)的收集、調(diào)查核實權(quán)在司法實踐中遇到諸多困境，例如它的行使范圍的界定，調(diào)查核實權(quán)的程序運行及證據(jù)效力的大小等問題。故，筆者認(rèn)為應(yīng)立足于現(xiàn)實情況，結(jié)合多年來司法實踐中已積累的有效經(jīng)驗，進(jìn)一步明晰檢察機關(guān)享有的調(diào)查核實權(quán)，明確其行使范圍，構(gòu)建一套完整的運行程序，明確證據(jù)的證明效力，以此完善檢察機關(guān)的調(diào)查核實權(quán)。

而且在司法鑒定方面，可以由最高檢與相關(guān)部委采用聯(lián)合發(fā)文的形式優(yōu)化鑒定費用機制，通過與鑒定機構(gòu)協(xié)商，以事后繳費的方式進(jìn)行，待法院作出裁決后由敗訴方支付相關(guān)費用，并可考慮將這一系列相關(guān)鑒定、評估費用納入財政予以支持。

（三）準(zhǔn)確選擇訴前程序

如上文所述，食品安全領(lǐng)域出現(xiàn)民事公益訴訟和行政公益訴訟競合的情形時有發(fā)生，面對該種情況可以選擇如下判斷標(biāo)準(zhǔn)：首先應(yīng)判斷違法行為的侵害對象。與民事公益訴訟中損害“社會公共利益”不同，倘若損害的是國家利益，則應(yīng)納入行政公益訴訟的受案范圍，故應(yīng)適用前文所述的行政公益訴訟中的訴前程序；倘若損害的系社會公共利益，則需綜合考慮致?lián)p的主要原因。其次，可以采取“成本效益”的分析方式。訴前程序作為一種必經(jīng)的程序，要求檢察機關(guān)在程序中盡可能的減少成本，使訴前程序的效益達(dá)到最大化。所以，檢察機關(guān)在選擇訴前程序時應(yīng)權(quán)衡二者的效益，看何者能夠更高效的解決問題，從而選擇恰當(dāng)?shù)某绦颉?/p>

（四）將行政機關(guān)的行為類型化

《行政訴訟法》中的行政機關(guān)“違法行使職權(quán)或者不作為”是一個“羅生門”。如果不對這一標(biāo)準(zhǔn)類型化，將會使檢察機關(guān)在食品類行政公益訴訟中進(jìn)退失據(jù)。且根據(jù)《食品安全法》第95 條的內(nèi)容，該條文并未對“重大食品安全事故”與“嚴(yán)重社會影響”二者構(gòu)成要件做進(jìn)一步釋明， 導(dǎo)致在實踐中有為相關(guān)責(zé)任人逃避責(zé)任之嫌。故此根據(jù)食品安全領(lǐng)域的特點，可以將行政公益訴訟中的行政不法行為細(xì)化為以下幾個類型。

1.行政許可類

根據(jù)我國食品安全法的規(guī)定，經(jīng)營者必須首先獲得許可方能從事食品的生產(chǎn)和銷售。但在許可過程中，存在諸多違法行使職權(quán)、許可監(jiān)管不到位的情形。如在“海淀區(qū)網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)第三方平臺違法案”中，多家店鋪存在違法制作、銷售的行為，主要表現(xiàn)為未取得許可而從事經(jīng)營、不具有實體門店經(jīng)營、信息披露不到位等。以上問題也是行政機關(guān)未盡到充分的監(jiān)管責(zé)任造成的。故行政機關(guān)在收到檢察建議后，行使職權(quán)時取締了三千多家違法商戶，對存在信息公示問題的商戶進(jìn)行處理的超過五千家，對重大案件進(jìn)行立案的有十四件，對存在未落實主體責(zé)任案件處理的有五起，此外，對未按規(guī)定公示食品經(jīng)營許可證的案件進(jìn)行查處七起，上述違法行為最終得到了徹查。

2.行政處罰類

行政機關(guān)的行政處罰權(quán)是對市場主體進(jìn)行威懾、防止再犯的重要手段。對于食品企業(yè)在生產(chǎn)過程中使用不合格的原料或添加違規(guī)物質(zhì)制作食品，或者銷售上述食品的，行政機關(guān)負(fù)有監(jiān)管責(zé)任。但由于企業(yè)數(shù)量多、生產(chǎn)經(jīng)營活動范圍廣，行政機關(guān)的日常監(jiān)管難以應(yīng)對復(fù)雜的形勢，處罰職能多通過“運動式執(zhí)法”的方式體現(xiàn)。所以，檢察機關(guān)對發(fā)現(xiàn)的行政處罰中的不作為現(xiàn)象可以提起行政公益訴訟。

3.行政強制類

食品監(jiān)管部門對于食品存在安全隱患以及其他違法行為的案件負(fù)有采取行政強制措施的權(quán)力。查封扣押涉案食品是為防止其二次流通進(jìn)入市場的關(guān)鍵，若進(jìn)入市場則會產(chǎn)生不可設(shè)想的后果。當(dāng)行政機關(guān)怠于行使職權(quán)時，檢察機關(guān)應(yīng)采取訴訟的途徑督促其行使職權(quán)。

4.行政確認(rèn)類

食品安全領(lǐng)域的行政確認(rèn)主要通過行政機關(guān)出具認(rèn)定意見的方式進(jìn)行。針對死因不明的動物及其肉類制品等食品安全犯罪案件，根據(jù)法律規(guī)定，執(zhí)法部門可出具認(rèn)定意見并闡述理由。面對行政機關(guān)在監(jiān)管中的專業(yè)性問題上的不作為，檢察機關(guān)雖然在專業(yè)性方面存在不足，但是可以借助司法鑒定等程序進(jìn)行認(rèn)定。

5.監(jiān)督檢查類

行政機關(guān)還對食品安全領(lǐng)域負(fù)有日常監(jiān)督檢查的職責(zé)，包括虛假廣告宣傳、消費者的實際損失、商家侵害眾多消費者合法權(quán)益等。食品監(jiān)管部門根據(jù)法律規(guī)定可采取一系列檢查措施等。因為此類日常檢查涉及面較廣，往往成為行政機關(guān)忽視的環(huán)節(jié)，流于形式，所以檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)對監(jiān)督檢查中的失職行為提起行政公益訴訟。

四、結(jié)語

食品安全行政公益訴訟在實施一年多以來，已經(jīng)取得了一定的成效。但司法實踐中呈現(xiàn)出來的問題也正是未來檢察機關(guān)需要改進(jìn)的著力點。檢察機關(guān)的訴訟地位是客觀訴訟的體現(xiàn)，而訴前程序的運用則是權(quán)力邏輯而非司法邏輯。在這樣一種張力之下，行政公益訴訟作為一種尚未成熟的制度需要理論界不斷供給智慧以彌合這種內(nèi)在張力。而對于程序完善則是具體操作中的一次精細(xì)化研究，需要理論界與實務(wù)界的不斷互動。相信在將來，食品安全行政公益訴訟會在保護(hù)公共利益以及公民權(quán)益方面發(fā)揮更大的作用。