張玉蓉,張曉娜

(上海大學知識產(chǎn)權(quán)學院，上海 200444)

0 引言

技術(shù)標準是信息通信技術(shù) (Information and Co-mmunications Technology，ICT)行業(yè)的技術(shù)基礎(chǔ)，是企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的核心[1]。標準制定中的一個主要政策問題是專利被納入標準中可能成為標準必要專利(Standard Essential Patents,以下簡稱SEPs)。企業(yè)如果在不侵犯專利的情況下就無法生產(chǎn)符合標準的產(chǎn)品，那這些專利對標準來說就是 “必要的”[2]。SEPs問題在ICT這樣一個技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)特別突出。主要標準制定組織 (Standard-Setting Organization，以下簡稱SSOs)之一歐洲電信標準化協(xié)會 (European Telecommunications Standards Institute，ETSI)公布的特殊報告顯示，全球ICT行業(yè)申報的SEPs累計數(shù)量穩(wěn)步增加[3]。大量SEPs反映了ICT標準的技術(shù)復雜性，也反映出企業(yè)大量申請專利以獲得行動的自由[4]。SEPs數(shù)量的增多提高了許可費疊加的可能。更重要的是，SSOs提出的旨在平衡SEPs權(quán)利人和標準實施者之間利益關(guān)系的FRAND原則 (Fair，Reasonable，And Non-Discriminatory)的具體含義模糊導致信息不對稱、過高的專利費率或扭曲的交叉許可協(xié)議，并對中國ICT企業(yè)國際標準必要專利競爭產(chǎn)生重要影響[3]。在圍繞SEPs的糾紛中，合理許可費的確定一直是核心問題。2017年美國加利福尼亞地區(qū)法院Selna法官審理的TCL對Ericsson (以下稱愛立信)和英國高等法院專利法庭Birss法官審理的Unwired Planet (以下簡稱UP)對華為案是近兩年來司法領(lǐng)域有關(guān)FRAND許可費非常有影響力的案件[5-6]。兩案均為ETSI之下2G/GSM、3G/UMTS、4G/LTE相關(guān)標準，涉案專利均源自愛立信，均采用 “自上而下法” (Top down approach)和 “可比較許可協(xié)議法” (Comparable license)對許可費進行了詳細計算。此外，兩案專利的受讓方華為和TCL均為中國創(chuàng)新能力較強的大型跨國企業(yè)。盡管兩案如此相似，但判決結(jié)果卻相差甚遠。2018年，廣東高院發(fā)布 《關(guān)于審理SEPs糾紛案件的工作指引 (試行)》第18條明確了三種許可費計算方法，前兩種方法正是TCL對愛立信和UP對華為案所采用的方法。本文對兩案 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”的適用進行比較分析，以期對中國許可費計算的理論和司法實踐及ICT企業(yè)應(yīng)對國際標準必要專利競爭提供啟示。

1 理論背景

如果市場參與者要實施某一標準，獲得專利權(quán)人的許可是實施者避免侵權(quán)的唯一方法。因此，SEPs許可在事實上決定著他人能否實施標準，進入該標準相關(guān)市場，這極大提高了權(quán)利人的議價能力，使得權(quán)利人在許可中處于絕對優(yōu)勢地位，SEPs權(quán)利人與標準實施者地位的明顯失衡必然會阻礙標準的實施與推廣。為平衡雙方地位，SSOs在標準制定之前往往會要求成員承諾其將在FRAND條件下許可其SEPs。例如，ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策第6.1條規(guī)定，當與某一特定標準或技術(shù)規(guī)范有關(guān)的必要知識產(chǎn)權(quán)被提請到ETSI時，ETSI應(yīng)立即要求權(quán)利人在三個月內(nèi)以書面形式做出不可撤銷的承諾，表明其準備在FRAND條件下授予該權(quán)利[7]。

FRAND原則的內(nèi)涵包括公平、合理和無歧視三部分。其中公平是指許可條款整體不得違反公平原則，許可協(xié)議不得包含捆綁銷售、免費回授、限制改進等不公平條款。合理主要是指許可費合理，國外許多學者認同許可費應(yīng)當反映專利因技術(shù)革新創(chuàng)造的價值，而非因標準的鎖定效應(yīng)帶來的增量價值這一觀點。Lemley 和 Shapiro通過談判理論證明：獲得永久禁令的威脅極大提高了專利權(quán)人的議價能力，將使得雙方最后談判的許可費結(jié)果可能會超過專利技術(shù)價值的基準范圍[8]。其認為合理的許可費是在市場采用標準之前，供應(yīng)商和專利持有人進行市場驅(qū)動的公平磋商而達成的許可費。Swanson和 Baumol通過博弈論方法對許可費進行深入研究，認為合理的許可費反映了專利納入標準前技術(shù)競爭情況，而不是標準設(shè)置后的壟斷情況，基于此理論提出可以通過事前競爭模型來計算合理許可費[9]。合理的許可費應(yīng)反映 “標準前價值”的觀點是建立在將FRAND承諾視為對權(quán)利人憑借優(yōu)勢地位要求高昂許可費的限制措施，然而隨著FRAND劫持的出現(xiàn)，有學者對 “標準前價值”提出質(zhì)疑，認為限制權(quán)利人從專利標準化過程獲取合理利益是對權(quán)利人利益的損害，會打擊其今后參與標準的積極性。Sidak認為，在標準制定之前，把專利權(quán)人的事后報酬與事前的情況聯(lián)系起來是錯誤的[10]。FRAND許可費必須超過假定的事前基準，以補償專利持有人因標準制定而產(chǎn)生的額外成本和風險。

ICT產(chǎn)業(yè)屬于技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，一個產(chǎn)品往往涉及到大量的SEPs，標準實施者必須支付成百上千個單獨的許可費，同時每個權(quán)利人都期望獲得更高的許可費，這些許可費疊加在一起會使最終產(chǎn)品因價格過高而無法投放市場，從而損害目標產(chǎn)品對該標準的需求，此即許可費堆疊。為了有效激勵標準的采用，合理的許可費不僅是指單個專利使用費的合理性，還包括總體專利使用費的合理性[11]。

權(quán)利人的無歧視許可承諾對于潛在的標準實施者至關(guān)重要，影響著其在終端產(chǎn)品市場的競爭。馬海生認為無歧視是指權(quán)利人應(yīng)當給予相同條件的被許可人相同的許可待遇[12]。Contreras和Layne-Farrar認為，對條件相同的被許可人給予相同的許可條件已是共識，但在判斷無歧視時要證明哪些因素相同及以相同的程度還存在很大分歧[13]。Mariniello認為FRAND是雙方假設(shè)談判的結(jié)果，因此FRAND許可條款可能會在雙方之間自然發(fā)生變化[14]。Gilbert同樣認為，要求所有被許可人按單位支付相同的許可費是不公平且低效的[15]。他認為應(yīng)該向類似情況的被許可人提供相同的許可費表，其中可能包括固定費用、浮動費用和批量折扣。

2 TCL對愛立信和UP對華為案許可費計算方法的比較研究

整體來看，盡管兩案法官均以 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”來計算許可費率，但是在具體適用上的不同導致最終結(jié)果相差甚大。在TCL對愛立信案中，Selna法官以自 “上而下法”作為基礎(chǔ)計算方法，運用 “可比較許可協(xié)議”對上述計算結(jié)果進行交叉核對，并加以調(diào)整。一審最終確定愛立信持有的4G/LTE相關(guān)SEPs在美國的許可費率為0.45%，3G/UMTS為0.3%，2G/GSM為0.164%。而在UP對華為案中，Birss法官分別確定了 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”的計算公式，以 “可比較許可協(xié)議法”為主要方法得出許可費率，再用該結(jié)果反推 “自上而下法”中的總許可費負擔進行核對。最終確定的4G/LTE手機基準費率為0.062%，3G/UMTS為0.032%，2G/GSM為0.064%。以下分別對這兩種計算方法的適用進行比較分析。

2.1 “自上而下法”適用分析

“自上而下法”是指通過為一個標準中包含的所有SEPs確定一個公平合理的總使用費，然后基于特定權(quán)利人持有的專利組合相對價值在標準中所有SEPs總價值中所占比例，向該權(quán)利人分配許可費。適用這一方法可以有效避免許可費堆疊，但并不能解決許可中的歧視問題。根據(jù) “自上而下法”的分攤原則，Selna法官和Birss法官確定了各自的自上而下計算公式。

(1)TCL對愛立信。在本案中，愛立信提出的 “前標準方法”被否決。Selna法官以TCL主張的 “自上而下法”計算公式為基礎(chǔ)進行調(diào)整，確定最終的自上而下計算公式為：

愛立信許可費率 = 總許可費負擔×

計算公式確定后，只需進一步確定其中各項的具體數(shù)值，即可得到許可費結(jié)果。

①總許可費負擔。Selna法官依據(jù)愛立信2008年公布的資料認為其長期以來一直認同使用 “自上而下法”計算FRAND許可費，進而根據(jù)愛立信在進入標準之前做出的新聞稿確定其認可的總許可費率。法官認為這些公告均是在相應(yīng)標準設(shè)定之前或之時做出的，能夠反映標準被采納、制造商被鎖定之前合理的總許可費預期。且愛立信在做出公告之時既是相關(guān)手機的SEPs許可人也是被許可人，因此其有動力在二者之間達到合理的平衡。最終法院認定可負擔的總許可費率為：2G/3G為5%，4G為6%～10%。

②關(guān)于權(quán)利人持有的專利數(shù)量占比。如表1所示，雙方對于愛立信持有SEPs數(shù)量的分歧主要在于4G標準，法院最終采納了愛立信主張的數(shù)據(jù)。標準中包含的SEPs總數(shù)是確定分配比例的關(guān)鍵，TCL對2015年9月15日之前提交給ETSI的專利申報進行普查，剔除過期、沒有英語出版、與涉案設(shè)備無關(guān)的專利家族，得到7106個專利家族。后隨進行必要性篩選：首先由咨詢公司在每個標準中隨機挑選出三分之一的專利作為樣本進行篩選；然后對上述篩選結(jié)果隨機抽樣檢查，計算錯誤率；最后根據(jù)錯誤率調(diào)整必要專利篩選結(jié)果，得到2G為446項、3G為1166項、4G為1796項。最終篩選出在美國申請的SEPs總數(shù)，得到2G為413項、3G為1076項、4G為1673項 (見表2)。法官采用了TCL的計算結(jié)果。

表1 愛立信持有的SEPs數(shù)量

表2 TCL對愛立信案SEPs總數(shù)

③專利地區(qū)強度指數(shù)。Selna法官將全世界劃分為美國、歐洲和其他地區(qū)三個區(qū)域，確定美國的專利強度系數(shù)為1，并以此為參照，確定歐洲和其他地區(qū)的專利強度指數(shù)。

(2)UP對華為。在UP對華為案中，Birss法官主張確定全球許可費，因而并沒有考慮專利地區(qū)強度問題，確定的自上而下計算公式為：

UP許可費率=T(總許可費負擔)×S(權(quán)利人持有的專利組合數(shù)量/標準包含的SEPs總數(shù))

在如何確定T值的問題上，Birss法官與Selna法官持截然不同的意見。Birss法官否定了根據(jù)權(quán)利人事先聲明確定總許可費負擔的做法，認為這些聲明屬于利己行為，權(quán)利人聲明在給出可負擔總許可費率的同時也會提出自己的份額主張，且每個權(quán)利人都認為其應(yīng)占得較大份額，故所有權(quán)利人主張的份額之和必然超過1，其實際主張的總許可費也會遠遠超過聲明的數(shù)額。因此，事先聲明對達成基準費率沒有參考價值。他認為總許可費率的作用在于核對 “可比較協(xié)議法”得出的結(jié)果是否合理，只需要確定一個區(qū)間即可，而無須在一開始就對其做出選擇。

權(quán)利人SEPs占比確定。如表3所示，與TCL對愛立信案的情況相似，UP對華為案雙方當事人對于權(quán)利人持有SEPs數(shù)量的主張基本一致。

表3 UP持有的SEPs數(shù)量

對于標準中包含的SEPs總數(shù)，雙方當事人均提出了各自的計算方法，Birss法官則在當事人提出的計算方法及結(jié)果的基礎(chǔ)上進行調(diào)整。UP提出MNPA法，華為提出HPA法。MNPA法對標準進行定義和篩選核心專利的方法意在盡可能減少數(shù)量，而華為則通過識別專利家族數(shù)量以及必要性篩選以使得到的總數(shù)盡可能多。

①UP的MNPA法 (見表4)。這一方法僅適用于計算4G/LTE標準中的SEPs總數(shù)。步驟1～3：確定截至2014年3月12日向ETSI提交的所有4G/LTE標準SEPs聲明，去重，得到6619項；步驟4：剔除無效專利及不包含美國或歐洲專利的專利家族，得到5296項；步驟5：分離出 “核心”專利族3377項，非核心專利族1919項。UP主張以2008年12月31日LTE第8版的確定時間為分界線，在此之后的均為非核心專利；步驟6：分離出手機專利族，得到核心手機專利族2128項，非核心手機專利族1209項；步驟7：以16.6%作為必要性比例對上述結(jié)果進行必要性篩選，得到真正核心LTE手機專利族355項。為了降低步驟5中篩選方法對結(jié)果的影響，MNPA法得出的最終結(jié)果還需要適用80:20價值比例對兩個專利池中的專利價值進行分配。

表4 MNPA法計算步驟

相比之下，2G和3G計數(shù)方法則要相對簡單。UP根據(jù)已經(jīng)發(fā)表的兩篇論文對相關(guān)SEPs分析得到的總數(shù)，剔除僅涉及基礎(chǔ)設(shè)施的專利族數(shù)量，得到2G手機專利族總數(shù)102項、3G為324項 (見表5)。

表5 UP主張的SEPs總數(shù)

②華為的HPA法 (見表6)：步驟1： “辨識和去重”：統(tǒng)計已聲明的SEPs和SEPs申請數(shù)量，去重，得到109662項；步驟2：ETSI知識產(chǎn)權(quán)政策規(guī)定聲明適用于整個專利家族，故要識別未作聲明的專利家族，將專利家族補齊，得到141666項，歸入18938個專利家族；步驟3：在專利家族中篩選出至少有一項已授權(quán)且未到期的專利和有一個英文或中文的專利家族，得到11384個專利家族；步驟4：按標準對專利家族進行分組，得到4G/LTE有7077項專利，3G/UMTS有5158項專利；2G/GSM有1525項專利；步驟5：必要性篩選。將專利權(quán)利要求與相關(guān)標準規(guī)范進行對比，如果標準規(guī)范提供了明確理由否認一項專利為必要專利，則該專利家族被視為非必要。得到 (僅手機)：4G/LTE有1862項，3G/UMTS有1154項，2G/GSM有362項。

表6 HPA法計算步驟

③法官意見。本案中法官確定了兩個計算公式，分別裁定相關(guān)SEPs總數(shù)和愛立信專利總數(shù)。華為在訴訟中對HPA法計算結(jié)果稍加調(diào)整，最終主張為：4G 1812項，3G 1089項，2G 350項。Birss法官認為，HPA法高估了4G手機SEPs數(shù)量，而MNPA法得出的數(shù)量為355項又過低，最后折中取值800。對于2G和3G的SEPs總數(shù)，法院以HPA法計算出的最終結(jié)果為基礎(chǔ)進行調(diào)整，調(diào)整比例為44% (以最終確定的4G手機 SEPs總數(shù)除以HPA法得到的SEPs總數(shù)，即800/1812= 44%)，最終確定2G手機 SEPs的總數(shù)為154項、3G 手機SEPs的總數(shù)為479項 (見表7)。

表7 法院最終確定的S值及相關(guān)數(shù)據(jù)

(3)兩案 “自上而下法”適用比較。如表8所示，兩案在計算專利強度時，均放棄了對相關(guān)專利進行實質(zhì)上的價值評估，而是假設(shè)每項SEPs具有相同價值，按照數(shù)量比例分配許可費，這是兩案判決中為數(shù)不多的相同意見。除此之外，兩案法官在計算公式、總許可費負擔和SEPs總數(shù)確定等問題上均存在分歧。

表8 兩案 “自上而下法”適用比較

2.2 “可比較許可協(xié)議法”適用分析

相比 “自上而下法”的直接計算， “可比較許可協(xié)議法”可兼顧FRAND承諾的無歧視要求，且更靠近雙方許可費預期，但對于如何篩選可比較協(xié)議往往存在較大分歧。由于UP對華為案的涉案專利均來自愛立信，因此，Birss法官以某個時間點愛立信的許可協(xié)議作為本案可比協(xié)議，根據(jù)UP專利的相對價值確定許可費率。 “可比較許可協(xié)議法”的計算公式為：

UP許可費率 = E (愛立信專利組合許可費率)×R(UP專利組合數(shù)量/愛立信專利組合數(shù)量)

TCL對愛立信案對 “可比較許可協(xié)議法”的適用則相對簡單。Slena法官在確定可比較協(xié)議后，對交叉許可和一次性許可進行拆解，得到單向費率，并據(jù)此對 “自上而下法”計算結(jié)果加以調(diào)整。以下為兩案對 “可比較許可協(xié)議法”的適用比較分析。

(1)可比協(xié)議的選擇。運用 “可比較許可協(xié)議法”首先要篩選出具有可比性的許可協(xié)議，雙方爭議焦點在于依據(jù)何種因素進行篩選。在TCL對愛立信案中，Selna法官指出 “當?shù)刂酢?(local king)，即在一個國家銷售其大部分或全部設(shè)備的公司和全球公司的地位不同。因此，在選擇類似情況的企業(yè)時，不應(yīng)以市場地位，而要依據(jù)被許可方經(jīng)營的地理范圍來確定。據(jù)此，法院認為有六家公司滿足標準：蘋果、三星、華為、LG、HTC和中興通訊。

在UP對華為案中，Birss法官排除了UP作為許可人訂立的兩個直接許可協(xié)議，轉(zhuǎn)而尋求愛立信作為許可方的間接許可協(xié)議。他認為在判斷許可協(xié)議時應(yīng)考慮以下因素：①許可協(xié)議的達成途徑。法院判決、仲裁裁決、自由協(xié)商而達成的可比協(xié)議可比程度不同，通過自由談判得到的許可協(xié)議具有更強可比性；②許可協(xié)議達成時間。華為提出應(yīng)當選擇近期達成的許可協(xié)議，Birss法官表示需對 “近期”的具體含義做出解釋；③許可協(xié)議雙方當事人情況。本案認同可比較許可協(xié)議許可方須為UP或愛立信，而對于被許可方應(yīng)滿足何種條件則存在爭議。華為主張被許可方應(yīng)是華為或類似情況的公司。而Birss法官認為FRAND費率主要由被許可專利的價值決定，根據(jù)被許可方的特點評估何種條件滿足FRAND是不公平且歧視的做法。

(2)可比協(xié)議的拆解方法?？杀容^許可協(xié)議中存在大量交叉許可和一次性付款，為了比較和計算，需要對其進行拆解，計算出單向許可費率。Selna法官從許可協(xié)議價值等于許可方單向費率乘以被許可方收入基本公式出發(fā)進行推導，引入凈差額付款和PSR (Portfolio Strength Ratio)概念，得到拆解公式：

在UP對華為案中，雙方均同意根據(jù)估計的銷售數(shù)使用貼現(xiàn)現(xiàn)金流分析得到收益流除去提成許可費的凈現(xiàn)值，作為一次性支付的理論許可費率。對于交叉許可，可根據(jù)雙方許可的SEPs數(shù)量之比推導出單向許可費率的具體數(shù)值。Birss法官認為，雖然拆解過程存在著重大不確定性，但是雙方針對拆解本身的爭議很小。而且即使采用差別很大的拆解方法，得出的結(jié)果分布也依然非常接近。因此，雖然兩個案件采用了不同的拆解方法，但對于結(jié)果影響甚小。

(3)對 “無歧視”的解釋?？杀容^許可協(xié)議是進行無歧視分析的重要工具，兩位法官均同意不能僅將無歧視理解為專利權(quán)人毫無例外地給予每個被許可方相同的許可條件，而應(yīng)結(jié)合被許可方情況，提供給條件相同或類似被許可方相同或類似的許可待遇。在UP對華為案中，雙方對于訴前UP與三星達成的價格相對較低的許可協(xié)議能否成為本案可比協(xié)議，存在很大分歧。華為主張，其與三星均屬于全球排名前3的手機供應(yīng)商，處于類似情況。因此，根據(jù)硬性無歧視的觀點要求與三星相同的許可費率，否則UP構(gòu)成歧視許可。Birss法官則認為被許可人不得因為許可人曾給予一個不同但地位類似的被許可人更低的費率，而要求低于基準 “公平合理”的許可費率，只有當這種差別會扭曲被許可人之間的競爭時，這一硬性無歧視義務(wù)才會適用。相反，TCL案并沒有就無歧視的理解展開討論，Selna法官將重點放在硬性無歧視的組成部分，主要考察愛立信在談判中提供的可選項是否與處境相似的公司簽訂的許可協(xié)議類似。

綜合來看，兩案對 “可比較許可協(xié)議法”的適用比較分析如表9所示。

表9 兩案 “可比較許可協(xié)議法”適用比較

3 許可費計算中存在的問題

通過以上兩案對許可費計算的對比分析，可以看出，當前在涉及SEPs的FRAND許可費計算中還存在以下主要爭議問題。

3.1 SEPs識別

SEPs過度申報問題已經(jīng)在世界范圍內(nèi)受到廣泛關(guān)注，這直接導致了SEPs許可費訴訟中對SEPs的再次識別。上述案件中，原被告雙方對于標準中包含的SEPs總數(shù)及計數(shù)方法存在很大分歧，尤其是必要性篩選步驟，由于缺少客觀統(tǒng)一的標準，雙方提出的方法和計算結(jié)果會不可避免帶有利益傾向。而標準所涉及專利數(shù)量之龐大又使得法官不可能親自進行識別工作，于是只能在雙方提出的數(shù)據(jù)之間尋找平衡。在UP對華為案中，Birss法官即采取了取中間值的辦法來確定SEPs總數(shù)，這一處理方法明顯脫離了案件事實，進而影響到最終計算結(jié)果的準確度。

針對目前訴訟中SEPs識別困難問題，筆者建議可將這項工作交由中立第三方來完成。事實上，在上述兩個案件中，當事人所提交的計算SEPs方案也均是由學術(shù)機構(gòu)或者咨詢公司的專家而非當事人自行完成。因此，組建一個由專家組成的中立機構(gòu)具有較強的可行性。鑒于SSOs的職責和影響力，其也可以作為SEPs再次識別的主體。此外，SSOs在制定標準時加強對申報專利的審查可從根源上有效解決SEPs再次識別所面臨的問題。如此則有可能解決SEPs識別中的真實性和客觀性問題，從而使法院的 “自上而下法”計算結(jié)果更有可信度。

3.2 SEPs價值評估方法

上述兩案法官均將每個SEPs視為同等價值，通過簡單計數(shù)來代替實質(zhì)的價值評估，這一方法雖然簡單，但是如此不僅會影響計算結(jié)果的客觀性，還會使得SEPs過度聲明問題愈發(fā)嚴重。因此，為了獲得盡可能客觀準確的計算結(jié)果，需要積極探索科學合理的專利價值評估方法?；诮?jīng)濟學估值理論有三種基本的專利估值方法：成本法、收益法和市場法[16]。其中成本法是指通過計算可計量成本對專利進行估值，收益法是指預測專利未來的經(jīng)濟收益并折現(xiàn)來反映專利價值，市場法是指參考同時期類似交易對專利進行估值。整體來看，成本法考慮歷史成本，收益法考慮未來收益，市場法則考慮橫向?qū)Ρ?，這三種方法切入點不同，形成一個全方位多角度的評價系統(tǒng)。在經(jīng)濟學之外，對專利價值的討論集中于專利價值影響因素的考量。引用次數(shù)特別是前向引用被視為評估專利技術(shù)價值的重要因素。前向引用次數(shù)顯示出與原始專利有關(guān)的未來專利數(shù)量，其背后蘊含的經(jīng)濟原因是高價值專利能夠激發(fā)更多的研究從而產(chǎn)出更多的專利[17]。Rysman和Simcoe通過研究包括ETSI在內(nèi)的四家主要SSOs的726項SEPs得出：即使在被納入標準之前，SEPs在同一技術(shù)領(lǐng)域和應(yīng)用年份獲得的引用量是非SEPs的兩倍，在SSOs公布后，SEPs的引用量又增加了 19%～47%[18]。此外，專利維持狀況、轉(zhuǎn)讓狀況、訴訟率等也可以用來作為衡量SEPs價值的重要參考因素。如Pohlmann和Blind通過比較20萬件宣告的SEPs和非SEPs，認為SEPs權(quán)利人更有可能支付專利維持費。同時，SEPs比非SEPs的轉(zhuǎn)讓可能性更大，也從側(cè)面反映了SEPs對受讓人有更大的利用價值[19]。Berkers等也認為SEPs涉訴的可能性是非SEPs的3倍之多[20]。另外，也有學者提出從技術(shù)和戰(zhàn)略兩個維度對SEPs價值做出評估，確定了前向引用次數(shù)、后向引用次數(shù)、同族專利、審查時長和專利權(quán)利要求數(shù)等多個影響SEPs價值的因素[21]。

值得一提的是，目前有關(guān)SEPs價值的討論中存在專利價值與專利許可費、侵權(quán)損害賠償額混同的情況。我們討論的專利價值是應(yīng)然狀態(tài)下、探尋一種科學合理的專利估值方法以求最大限度地靠近應(yīng)然、客觀的專利價值。而價值并不等于價格，特別是對于SEPs來說，相關(guān)SEPs價值僅是計算SEPs許可費的一個因素，正如前文所述，SEPs許可費的計算還需要考慮到過度申報、避免許可費堆疊等特殊問題。盡管在專利侵權(quán)訴訟中計算損害賠償額時會對專利進行估值，但法院最終確定損害賠償額綜合考慮了多種因素，例如侵權(quán)時間、是否惡意等，并不能夠完全反映專利價值。

3.3 可比較協(xié)議選擇應(yīng)當考慮的因素

兩案法官對許可協(xié)議可比性的判斷采用不同的考量因素反映出其對FRAND中無歧視的不同理解。除了上述判決外，中國和日本在其相繼頒布的SEPs指導文件也涉及可比較許可協(xié)議的相關(guān)因素。如表10所示，可以看出許可協(xié)議主體、標的相關(guān)、達成時間和達成途徑出現(xiàn)頻率高，應(yīng)該是經(jīng)常被考慮的可比性因素，而雙方意思表示、類似收費方式、是否排他許可是兩個指導文件的個性可比性因素。

表10 可比協(xié)議選擇考慮因素

筆者認為，由于案件具體情況存在差異，選擇可比較許可協(xié)議時，需要重點考慮的因素應(yīng)當視具體案件情況而定，可由法官自由裁量。例如，如果在現(xiàn)有許可協(xié)議較少的案件中以 “類似收費方式”作為考慮因素，則很可能沒有許可協(xié)議符合篩選條件，因為一份許可協(xié)議中往往多種收費方式混合適用，尋找收費方式類似的許可協(xié)議難度較大。在UP對華為案中，由于UP與三星達成的許可協(xié)議滿足所有一般意義上的可比性因素，然而將其作為可比較許可協(xié)議則會導致華為獲得低于基準費率的許可費率，法官認為這一結(jié)果不符合公平合理的要求，從而拒絕將被許可人地位作為可比性因素。而在TCL對愛立信案中并不存在一個價格畸低的許可協(xié)議，因此法官只從被許可人出發(fā)，以被許可人經(jīng)營的地理范圍作為主要的可比性因素，其得出的結(jié)果也是較為合理的。

4 結(jié)論及政策啟示

4.1 綜合運用 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”可以為SEPs許可費確定提供有效途徑

FRAND作為一個指導性原則，其內(nèi)涵很難被量化。在計算FRAND許可費時，應(yīng)堅持利益平衡原則，在保證專利權(quán)人獲得合理回報、激勵創(chuàng)新的同時，防止專利劫持和許可費堆疊，維護社會公眾利益。綜合運用 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”確定SEPs許可費成為越來越通用和可行的方法。在TCL對愛立信案用 “自上而下法”計算出一個合理的許可費，運用 “可比較許可協(xié)議法”得到可比費率對自上而下的計算結(jié)果加以調(diào)整，同時判斷在許可談判中是否存在歧視；UP對華為案以 “可比較許可協(xié)議法”確定許可費率，將該結(jié)果用于 “自上而下法”公式，倒推出總許可費負擔進行核對。無論是哪一種交叉方式，均是對兩種方法的混合適用。 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”在具體適用中尚有爭議和不完善之處，但同時適用這兩種方法，對結(jié)果交叉驗證，可以降低可比協(xié)議法適用中的不確定性，增強計算結(jié)果的客觀性和合理性。

4.2 進一步明確標準制定組織義務(wù)，加強 “必要性”審查，可以有效促進SEPs許可

長期以來，SSOs對于申報的SEPs并不做有效性和必要性審查，導致SEPs數(shù)據(jù)庫中存在大量無效和非必要專利。因此，需要進一步明確SSOs義務(wù)，充分發(fā)揮各國際標準組織的功能，加強SEPs審查。歐盟委員會2017年發(fā)布的 《SEPs的歐盟方案》中提到，有必要對SEPs 的必要性進行更加嚴格地審查，以降低過度申報的風險，認為可以通過專利池或其他許可平臺進行必要性審查。此外，歐盟委員會還呼吁標準制定組織應(yīng)相互加強合作，提高數(shù)據(jù)庫質(zhì)量并增強申報數(shù)據(jù)的透明度。最新有學者提出借鑒美國版權(quán)使用費委員會制度和設(shè)置程序，成立專門的國際非政府組織形式的FRAND費率確定法庭，以促進FRAND費率的透明性、一致性和全面性，也不失一種可行的解決方案[22]。隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，相信未來可以為SEPs提供更高效和便捷的許可模式，從而促進整個ICT行業(yè)的有序發(fā)展。

4.3 確立公平、合理且無歧視的許可費有助于平衡SEPs許可雙方利益，推動標準實施，促進ICT行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新

SEPs許可費計算背后是權(quán)利人和標準實施者的博弈，一個公平、合理且無歧視的許可費有助于平衡雙方利益，形成健康的SEPs許可市場，最終推動相關(guān)標準的推廣實施，促進行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新。歐洲和美國一直是SEPs訴訟的主戰(zhàn)場，目前為止我國法院判決的SEPs許可費案件并不多，確定FRAND許可費率主要運用可比協(xié)議法。相比之下，以上兩案對可比協(xié)議法的具體適用尤其是選擇可比協(xié)議時的考量因素更加細致，以及 “自上而下法”和 “可比較許可協(xié)議法”交叉驗證的方法對我國司法實踐具有借鑒價值。當前5G已經(jīng)成為新一輪全球競爭的產(chǎn)業(yè)焦點，全球各國都在加速部署5G方案。在這一大背景下，我國也在進一步加大5G研發(fā)力度，積極參與5G相關(guān)全球標準的制定，推動ICT產(chǎn)業(yè)向中高端發(fā)展。截止到2019年3月底，華為已經(jīng)和全球各大運營商簽訂了40個5G商用合同，發(fā)出了70000多個5G基站[23]。盡管5G的未來發(fā)展還不可預知，但就目前情況來看，我國很有可能在5G全球標準中占得高地，這意味著在5G SEPs許可中，我國企業(yè)可能面臨著由標準實施者到權(quán)利人的地位轉(zhuǎn)換。因此，在儲備技術(shù)的同時，我們還需要研究并提出符合5G發(fā)展需求的許可證方案，為即將到來的競爭做好充分準備。