吳杰陽(yáng)

摘 要：抑止刑論以“柔性”決定論為基礎(chǔ)，吸收道德責(zé)任論的部分因素，將防止犯罪人再犯、抑止一般人犯罪作為刑罰目的，通過(guò)道德、畏懼這兩方面的動(dòng)機(jī)達(dá)到威懾效果，具有直接性、實(shí)效性的優(yōu)勢(shì);但由于其無(wú)法避免重刑主義、家長(zhǎng)主義傾向，也隱含著對(duì)犯罪人的不恰當(dāng)?shù)男呷瑁淙毕菀矊?dǎo)致其未能成為通說(shuō)。

關(guān)鍵詞：刑罰論;責(zé)任;抑止刑論;犯罪學(xué)

一、前言

我國(guó)刑法第五條規(guī)定，“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”;又第六十一條規(guī)定，“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。如此，便引出了罪責(zé)與量刑的相關(guān)問(wèn)題。

對(duì)于“罪責(zé)”，依羅克辛之理論，可分解為“刑罰基礎(chǔ)的罪責(zé)（Strafbegründungsschuld）”與“量刑的罪責(zé)（Strafzumessungsschuld）”，前者涉及什么條件下存在著罪責(zé)以及通常有此產(chǎn)生的刑法上的責(zé)任，而后者則涉及法官進(jìn)行量刑的起點(diǎn)行為構(gòu)成，這兩個(gè)概念應(yīng)當(dāng)“相互分開”。上述刑法法條所涉及之罪責(zé)或曰責(zé)任等，當(dāng)屬于后者之義。

但是，值得指出的是，羅克辛也承認(rèn)上述兩個(gè)罪責(zé)“并不是完全互相孤立的存在的”，量刑上的責(zé)任也不可避免的包含“刑罰基礎(chǔ)的罪責(zé)”因素，因量刑之前提是確定嫌疑人的行為觸犯何種罪名，而情節(jié)、危害程度也會(huì)在一定程度上影響定罪問(wèn)題。而學(xué)理上有關(guān)“責(zé)任論”之演進(jìn)已有數(shù)百年歷史，形成諸多理論流派，本文在此選擇其中的“抑止刑論”進(jìn)行理論分析，梳理其源流，分析其內(nèi)涵，并對(duì)其優(yōu)劣進(jìn)行評(píng)價(jià)。

二、“抑止刑論”理論分析

刑法學(xué)理上責(zé)任論的發(fā)展，經(jīng)歷了基于自由意志的“道義責(zé)任論”與基于決定論的“社會(huì)責(zé)任論”的分野，二者在經(jīng)歷了激烈爭(zhēng)論后逐漸走向了一定的折衷與妥協(xié)，現(xiàn)今作為學(xué)界通說(shuō)的“溝通報(bào)應(yīng)論”，也是兩派學(xué)說(shuō)分野下彼此調(diào)和、互相吸收的產(chǎn)物。

當(dāng)然，作為通說(shuō)的“溝通報(bào)應(yīng)論”也并非十全十美的理論，作為兩派學(xué)說(shuō)調(diào)和的產(chǎn)物，其對(duì)于刑罰的限制性因素（當(dāng)被害人與社會(huì)的需求達(dá)成之時(shí)因無(wú)溝通之必要而停止刑罰），似乎有些難以自圓其說(shuō)。具體而言，被害人需求的達(dá)成可以用被害人或其家屬得到相應(yīng)補(bǔ)償且內(nèi)心諒解解釋，但社會(huì)需求的達(dá)成標(biāo)準(zhǔn)又是什么？犯罪對(duì)社會(huì)道德的損害無(wú)法進(jìn)行定量衡量，而犯罪時(shí)對(duì)于目擊者等人造成的影響也難以定量，故與其說(shuō)是無(wú)溝通必要而令刑罰不再介入，毋寧說(shuō)是“輕刑”政策需求對(duì)刑罰提出的要求在理論自身的體現(xiàn)。而“抑止刑論”則一定程度上避免了這一問(wèn)題，當(dāng)然，這也并不意味著其完美無(wú)缺。

（一）抑止刑論概述

當(dāng)今之抑止刑論，本文認(rèn)為其與“溝通報(bào)應(yīng)論”類似，都是兩派觀點(diǎn)調(diào)和的產(chǎn)物，并不是對(duì)某一流派的完全遵從。當(dāng)然，若究其本源，“抑止刑論”本質(zhì)上還是屬于實(shí)證主義刑罰論的范疇。

該理論雖屬于實(shí)證主義刑罰論的范疇，但罕見(jiàn)的是其邏輯出發(fā)點(diǎn)在于報(bào)應(yīng)，但其并不認(rèn)為報(bào)應(yīng)是國(guó)家制定刑罰的任務(wù)。相反，其認(rèn)為刑罰的目的在于令報(bào)應(yīng)取得相應(yīng)的犯罪抑制效果;具體而言，即通過(guò)確認(rèn)、威嚇等手段強(qiáng)化相應(yīng)的規(guī)范意識(shí)，讓已經(jīng)犯罪的人不再次犯罪，對(duì)其他民眾也起到防止犯罪的作用——這種對(duì)于將來(lái)犯罪之抑制即為刑罰之目的。在這個(gè)層面上，刑罰能同時(shí)對(duì)罪犯和普通民眾都產(chǎn)生預(yù)防效果，故有著一般預(yù)防與特殊預(yù)防之結(jié)合。

而從決定論的角度看，“抑止刑論”中對(duì)于效刑罰的效果能夠?qū)θ说男袨楫a(chǎn)生影響從而使人（無(wú)論是罪犯還是一般民眾）避免犯罪（或再次犯罪）的部分深切地體現(xiàn)出了決定論的內(nèi)涵。但是筆者注意到，其“決定論”已經(jīng)與傳統(tǒng)的實(shí)證主義之決定論有了一定的差別，與過(guò)去的“剛性”不同，這里面更多的體現(xiàn)了一定的“柔性”特征。

所謂“柔性”是針對(duì)完全排斥了自由意志的“剛性”決定論而言的。傳統(tǒng)決定論邏輯下的“社會(huì)責(zé)任論”對(duì)于針對(duì)行為的（道德）譴責(zé)部分也進(jìn)行了排斥，且對(duì)于人的自我選擇也體現(xiàn)出一種不認(rèn)同，而“柔性”決定論則在這方面做了一定的改進(jìn)。其雖然屬于決定論的范疇，但其理論出發(fā)點(diǎn)卻在自由意志得“自由”概念上，通過(guò)對(duì)“自由”無(wú)因性的批判，認(rèn)為自由與否的標(biāo)準(zhǔn)并非“被決定”與否，即并非只有完全無(wú)因的決定才是自由。也就是說(shuō)，完全無(wú)因之自由并不具有現(xiàn)實(shí)性，自由應(yīng)當(dāng)從導(dǎo)致行為的原因來(lái)考慮：當(dāng)根據(jù)自身的“意思層面或規(guī)范心理層面”所決定自身行為時(shí)，該行為是“自由”的;同時(shí)，該行為也是一種“決定論”，因行為的發(fā)生是其意思層面或規(guī)范心理層面在起著決定性作用。由此可以看出，“柔性”決定論是在堅(jiān)持決定論的基礎(chǔ)上對(duì)“自由意志”相關(guān)理論進(jìn)行了一定的吸收;同時(shí)，對(duì)于“自由”二字也不再如以往般回避，相反，其主動(dòng)將這種符合其邏輯的“決定”稱為“自由”。

以“柔性”決定論為基礎(chǔ)，刑罰的概念也得到了展開，即“刑法無(wú)非是利用人的思想所具有的法則性，（而制定的）為了讓人將來(lái)不要再實(shí)施犯罪而‘施加的條件”。那么，對(duì)于具體的犯罪而言，罪犯動(dòng)機(jī)越惡毒、手段越兇殘，對(duì)其量刑就應(yīng)當(dāng)越重——再結(jié)合上文所述之對(duì)于“罪犯”和“一般民眾”犯罪的抑制（預(yù)防）作用，可見(jiàn)該理論在這一層面上將“責(zé)任論”與“預(yù)防理論”相連接。

（二）抑止犯罪之方式——威懾

關(guān)于為何刑罰能起到抑止犯罪作用，有必要進(jìn)行一定的分析，這關(guān)乎該理論有效性的問(wèn)題，也關(guān)乎該理論合法性的問(wèn)題，畢竟如果刑罰并未能起到相應(yīng)的作用，不僅會(huì)使得該理論陷入一種空談，還會(huì)使該理論的缺陷被無(wú)限放大（后文敘述）而導(dǎo)致此理論被攻訐為對(duì)人權(quán)的赤裸裸的侵犯。

對(duì)于這一理論研究，龍勃羅梭的學(xué)生加羅法洛（Baron Raffaele Garofalo）在其著作《犯罪學(xué)》中有了詳盡的分析，其將這種對(duì)于犯罪之控制的方式稱之為威懾。

1.道德動(dòng)機(jī)

加羅法洛認(rèn)為，聽過(guò)喚起并支持責(zé)任感可以產(chǎn)生某些行為的動(dòng)機(jī)，但是如果法律承認(rèn)某些行為具有犯罪特征或者法律放棄某些行為具有先前所承認(rèn)的犯罪特征時(shí)，普遍性的道德意識(shí)就會(huì)有所改變。對(duì)于后者，如果不對(duì)應(yīng)當(dāng)禁止的行為進(jìn)行懲罰，那么這類行為就會(huì)增加——這就有了懲治犯罪的道德需求和時(shí)效性要求。

而許多人會(huì)意識(shí)到惡行所帶來(lái)的痛苦，這種意識(shí)會(huì)消除犯罪帶來(lái)的快樂(lè)，這就會(huì)使他不去犯罪;這種痛苦的來(lái)源可以是刑罰強(qiáng)制力，也可以是周圍人的道德譴責(zé)，這形成一種約束力。這種約束力能夠激起道德意識(shí)，但是如果沒(méi)有這種約束力的促進(jìn)，道德意識(shí)就會(huì)衰落——這便是刑罰在道德層面上對(duì)犯罪人（或意欲犯罪的人）的約束。

然而現(xiàn)實(shí)中有著諸多的誘惑，“誠(chéng)實(shí)”的人會(huì)拒絕這種誘惑，無(wú)法戰(zhàn)勝誘惑的人則會(huì)淪為犯罪者，如果“誠(chéng)實(shí)”的人看到無(wú)法戰(zhàn)勝誘惑的人因?yàn)榉缸锒惶幜P，那么他就會(huì)產(chǎn)生一種滿足感，這是法律對(duì)于其“誠(chéng)實(shí)”表現(xiàn)所給予的好處，這種滿足感也會(huì)使他堅(jiān)定拒絕誘惑之信念——這是從正面角度對(duì)于抑止理論的作用分析，也是本文認(rèn)為該種刑論應(yīng)稱為抑止而非其他的諸如恐嚇、威嚇等詞的原因，因其除了懲戒外，還包括著道德褒獎(jiǎng)的因素。

2.畏懼動(dòng)機(jī)

加羅法洛認(rèn)為：人對(duì)于懲罰都有一種畏懼心理，當(dāng)法律所威懾的損害能抵消從犯罪中所期望獲取的喜悅時(shí)，其便會(huì)產(chǎn)生一種決定性的行為動(dòng)機(jī)。——這便是從反面對(duì)抑止理論的作用分析。

同時(shí)，其特別指出，“威懾實(shí)質(zhì)上是一種效果，而不是一種懲罰標(biāo)準(zhǔn)”，以此來(lái)回答有關(guān)多重的刑罰才能達(dá)到效果的疑問(wèn)，并在原則上排斥將刑罰一再加重的趨向。

（三）抑止刑論之免刑論

免刑論，即何種情況下刑罰不應(yīng)該或無(wú)必要介入的問(wèn)題。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從理論成立的正當(dāng)性（必要性）和有效性方面考慮：若無(wú)必要，則顯然不應(yīng)介入;若無(wú)效，則應(yīng)當(dāng)采取其他手段，刑罰也自然不應(yīng)介入其中。

在抑止刑論的理論體系中，犯罪行為傷害的與其說(shuō)是道德層面對(duì)于社會(huì)道德的破壞，毋寧說(shuō)是在社會(huì)層面對(duì)社會(huì)造成的危險(xiǎn)以及對(duì)他人安全等方面造成的危害（抑止刑論終究屬于實(shí)證主義學(xué)派的理論產(chǎn)物，在一些基本方面還是與實(shí)證主義學(xué)派觀點(diǎn)相一致）。故而，其必要性體現(xiàn)在保護(hù)民眾安全、維護(hù)社會(huì)秩序安定層面上;其有效與否的標(biāo)志則在于其是否能夠防止犯罪發(fā)生，包括防止犯罪人再犯和防止普通人犯罪。

那么，在無(wú)防止犯罪的必要時(shí)或刑罰無(wú)法產(chǎn)生防止犯罪的效果時(shí)，刑罰就不應(yīng)當(dāng)介入，對(duì)于問(wèn)題的解決則應(yīng)當(dāng)采取其他的社會(huì)措施。而當(dāng)必要性和有效性受損時(shí)，刑罰自然也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減輕，如對(duì)于因極度貧困產(chǎn)生的饑餓而多次竊盜食品的人，其犯罪之原因在于自身生存必要的生理需求得不到滿足，此時(shí)只要其因極度貧困而饑餓的原因存在就不得不繼續(xù)實(shí)行竊盜行為，且其竊取的僅僅是食物，并未涉及其他財(cái)物，在這種情況下，一方面其并未對(duì)社會(huì)秩序造成相當(dāng)?shù)钠茐模▋H僅竊取食物），另一面無(wú)論多重的徒刑都無(wú)法令其不再竊盜食品行為（當(dāng)然死刑可以，不過(guò)這顯然有違罪刑相當(dāng)原則，且會(huì)使論證陷入詭辯，極端點(diǎn)而言，當(dāng)人類從地球上消失之時(shí)起便不會(huì)有犯罪了），故而對(duì)其之處罰應(yīng)予以從輕甚至予以免除。

三、抑止刑論優(yōu)劣分析

（一）抑止刑論較其他刑罰論的優(yōu)勢(shì)

抑止刑論較其他刑罰論而言，最為突出的特點(diǎn)便是其直接性——其敢于直接承認(rèn)刑罰就是痛苦的，且從功利主義的角度分析人們對(duì)于痛苦（刑罰）會(huì)產(chǎn)生畏懼心理，這種對(duì)于刑罰效果之直接陳述使得其相對(duì)其他理論有著獨(dú)到之處。本文在此試舉兩例，通過(guò)分析其他刑罰論之缺陷以證之。（當(dāng)然，并不是對(duì)其他刑罰論的完全駁斥，其他理論也有其可取乃至獨(dú)到之處）

（二）贖罪刑論之不足

贖罪刑論主張刑罰之目的在于對(duì)過(guò)去所犯之惡的贖罪，這包括物質(zhì)損害之賠償與精神層面的贖罪。刑法意義上，道德責(zé)任論下的“贖罪刑論”重視的是精神、道德層面之贖罪。

此理論來(lái)源于傳統(tǒng)的宗教哲學(xué)與康德的道德哲學(xué)的整合，其中宗教救贖理論占了相當(dāng)比重。在這個(gè)理論下，報(bào)應(yīng)論具有了高尚的意義，即使是最為原始的同態(tài)復(fù)仇，一旦跟贖罪掛鉤，也似乎變得高尚起來(lái)。在贖罪論看來(lái)，罪犯所造成的損害，特別是精神損害是不可彌補(bǔ)的，只有讓罪犯痛苦才能令被告人洗清罪孽，才能贖罪——可以看出，這更多是一種報(bào)復(fù)論在精神層面的體現(xiàn)。

然而，這種罪犯的痛苦來(lái)源是什么？若是肉體，那會(huì)陷入一種至少是同態(tài)復(fù)仇甚至是酷刑的危險(xiǎn)之中，例如中世紀(jì)宗教裁判所盛行的火刑，其名義上便是以這種極端的痛苦來(lái)“洗滌罪孽”。若是精神，那么需要犯罪人具有相當(dāng)?shù)牡赖虑楦?，?zhǔn)確的說(shuō)，悔恨。因?yàn)橹挥谢诤薏拍茏尫缸锶烁惺艿阶约簝?nèi)心的痛苦，才有可能達(dá)到“贖罪”的可能。但問(wèn)題就在于，并非所有犯罪人都能感受到悔恨，如龍勃羅索就觀察到許多重刑犯并不對(duì)自己先前所為感到有任何的悔恨，甚至?xí)?duì)之前的犯罪過(guò)程感到無(wú)比的自豪與榮耀。如此，便會(huì)陷入維谷之中，對(duì)于那些無(wú)法感受到悔恨的犯罪人，要么承認(rèn)刑罰對(duì)其無(wú)效，要么運(yùn)用“免刑論”認(rèn)為他們不需要被刑罰懲罰而應(yīng)采取其他方式——前者既是對(duì)問(wèn)題本身的回避，后者則顯得荒誕不經(jīng)，二者都會(huì)導(dǎo)致刑罰論自身的崩潰。

而對(duì)于這一情況，抑止刑論則無(wú)需考慮悔改問(wèn)題，對(duì)于此類犯罪人，可認(rèn)定阻止其再次犯罪之代價(jià)為大，故應(yīng)當(dāng)對(duì)其科以較重之刑罰。

（三）改造論之不足

與抑止刑論一樣，改造論同樣是基于實(shí)證主義研究，也同樣是基于功利主義，但其認(rèn)為刑罰的目的在于教育犯罪人，令其在不至于繼續(xù)危害社會(huì)的情況下重返社會(huì)。其重點(diǎn)放在針對(duì)犯罪人的特殊預(yù)防上。

值得注意的是，改造論中對(duì)于刑罰并沒(méi)有采用“刑罰是痛苦的”這一觀點(diǎn)。相反，其認(rèn)為刑罰是對(duì)犯罪人的教育、改造并幫助其重返社會(huì)之手段，甚至是一種類似“福利”的東西。誠(chéng)然，這對(duì)于輕刑等趨勢(shì)起著推動(dòng)作用，但是，這其中隱含著“家長(zhǎng)主義”的傾向（畢竟除了家長(zhǎng)外“打你是為你好”之類的話并不會(huì)得到任何的認(rèn)可）。這種傾向包含了一種自欺，即將痛苦的刑罰偽裝成美好的事物（這與抑止刑論的直接性產(chǎn)生顯著的對(duì)比），這不但得不到刑罰執(zhí)行者的認(rèn)同，恐怕也難以得到大多數(shù)犯罪人的認(rèn)同：試想，若所有犯罪人服刑之時(shí)起便堅(jiān)定地認(rèn)為服刑是一種“福利”，是對(duì)自身的教育與改造，是令人感到幸福（與痛苦相對(duì)）的事物，那么毫無(wú)疑問(wèn)其具有相當(dāng)高的道德層次;如此，世界上之犯罪，尤其是故意犯罪應(yīng)當(dāng)減少許多才對(duì)，那為何現(xiàn)實(shí)卻不是如此呢？

另外，其實(shí)際效果也令人堪憂。加羅法洛在《犯罪學(xué)》一書中通過(guò)實(shí)證主義之分析，從“區(qū)別教育功效和遺傳功效的不可能性”、“質(zhì)量模式穩(wěn)定性”、“人為創(chuàng)造道德天性的不可能性” 等多方面論述其效果不佳的原因，同時(shí)其列舉當(dāng)時(shí)之再犯率、慣犯率等數(shù)據(jù)對(duì)其效果不佳做了更為深刻的論述。

同時(shí)，還有一個(gè)無(wú)法回避的問(wèn)題，那便是如何判斷“改造完成或有效”的問(wèn)題。因刑罰自身是有一定期限的，在期限內(nèi)并不能保證改造完成，如果改造并未達(dá)到預(yù)期目的而刑期已滿，那毫無(wú)疑問(wèn)要將犯罪人釋放，這是否是對(duì)犯罪人、社會(huì)的一種雙重不負(fù)責(zé)？畢竟在改造論的指導(dǎo)下相當(dāng)?shù)姆溉吮慌刑幜溯^為短的刑期與較輕的刑罰。類比一下，某傳染病患者被醫(yī)生認(rèn)為需要住院十五日，十五日后病未痊愈，仍具有傳染性，而醫(yī)院卻以住院期滿為由將患者送出，這將會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果;而若其五日便已痊愈，醫(yī)生卻仍要求其住滿十五日，顯然十分荒謬。若以改造論為唯一量刑指導(dǎo)思想，很難保證不會(huì)出現(xiàn)類似上述患者與醫(yī)院的問(wèn)題。

在這個(gè)問(wèn)題上，對(duì)于前者，抑止刑論并無(wú)此擔(dān)憂，因?yàn)槠渲苯映姓J(rèn)刑罰是痛苦的;而對(duì)于后者，其雖然也會(huì)面臨一個(gè)刑期裁量的具體問(wèn)題，但必須承認(rèn)，犯罪人在被宣判之時(shí)起便已經(jīng)有了對(duì)其本人與民眾之威懾效果，其有效性并不完全依賴于服刑完畢。

（四）抑止刑論之不足

當(dāng)然，必須承認(rèn)，抑止刑論有其不足，本文也并非主張將抑止刑論進(jìn)行多領(lǐng)域的大規(guī)模推廣，只是希望以此理論解釋一些現(xiàn)象并給出一些建議。

首先，抑止刑論有一種嚴(yán)重的“重刑主義”傾向。雖然有著免刑論的制約，但是對(duì)于并無(wú)相應(yīng)免刑或輕刑事由的犯罪人而言，其量刑會(huì)被刻意地加重，因?yàn)榇死碚撓屡袥Q科刑之目的有二：一為避免其再次犯罪，二為對(duì)民眾產(chǎn)生威懾警示作用以抑阻其他人犯罪。上述二者，尤其是后者，明顯地會(huì)讓法官產(chǎn)生有一種“量刑越重則威懾效果更好”的意識(shí)，從而對(duì)該犯科以重刑。

其次，針對(duì)具體犯罪人的判決，需要其承擔(dān)“對(duì)民眾產(chǎn)生威懾警示作用”之效果，這就有一種將人當(dāng)作“警示工具”的意味。一方面可能難以在人權(quán)領(lǐng)域得以認(rèn)同，另一方面對(duì)于犯罪人，尤其是對(duì)于過(guò)失犯而言有一種并不適當(dāng)?shù)摹靶呷琛币馕丁?/p>

其三，在量刑選擇上，究竟何等重的刑才能達(dá)到有效的威懾效果卻又不失之太重？這個(gè)問(wèn)題抑止刑論并未給出正面解答，加羅法洛所言的“威懾實(shí)質(zhì)上是一種效果，而不是一種懲罰標(biāo)準(zhǔn)”實(shí)際上是對(duì)這一問(wèn)題的回避，畢竟效果也有有效與無(wú)效之說(shuō)，有效與否也應(yīng)當(dāng)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，可是無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)上，都無(wú)法得出一個(gè)令大多數(shù)人信服的標(biāo)準(zhǔn)。

也正是由于上述之弊端，抑止刑論并未成為通說(shuō)，但是，其價(jià)值也不容否認(rèn)。而且，現(xiàn)今其亦在某些方面發(fā)揮著作用。

四、結(jié)論

抑止刑論由于其自身的部分缺陷，并未成為通說(shuō)，但其仍然有其獨(dú)特的價(jià)值。作為以實(shí)證研究為基礎(chǔ)的產(chǎn)物，其一方面“誠(chéng)實(shí)而直接”地承認(rèn)了刑罰本身是痛苦的，另一方面又吸收了自由意志論的某些因素，強(qiáng)調(diào)刑罰對(duì)社會(huì)的一般預(yù)防，具有其獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，這也使得在其在實(shí)務(wù)層面，尤其是刑事政策層面上至今仍發(fā)揮著作用。

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