李勇

摘 要：近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融呈現(xiàn)出野蠻式生長與持續(xù)性“爆雷”并存的特點。在互聯(lián)網(wǎng)金融亂象治理中，刑事優(yōu)先的治理政策副作用較為明顯，導(dǎo)致罪刑法定讓位于維穩(wěn)需求、非法吸收公眾存款罪演化為新的口袋罪、加劇行政執(zhí)法惰性、寵慣金融消費投機心理、催生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)“寒蟬效應(yīng)”等。刑事優(yōu)先治理政策既不符合經(jīng)濟犯罪治理原理，也不利于互聯(lián)網(wǎng)金融的長遠(yuǎn)發(fā)展。對互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新過程中越軌行為的治理，應(yīng)當(dāng)回歸經(jīng)濟犯罪的基本原理，合理平衡市場與干預(yù)的關(guān)系，將“穿透式”監(jiān)管理論與實質(zhì)刑法觀相結(jié)合，從資金的來源、去向、用途等角度進(jìn)行實質(zhì)判斷，重新審視非法吸收公眾存款罪的正當(dāng)性，回歸行政犯的要件從屬性與違法獨立性之雙階層關(guān)系。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融;非法集資;行政犯;“穿透式”監(jiān)管;實質(zhì)刑法觀

中圖分類號：DF625文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）06-0102-13

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.08

引言

根據(jù)中國人民銀行、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2015〕221號）的界定，互聯(lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式，主要包括互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸（主要為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸）、股權(quán)眾籌、互聯(lián)網(wǎng)基金、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)金融消費。廣義的互聯(lián)網(wǎng)金融既包括傳統(tǒng)金融機構(gòu)借助互聯(lián)網(wǎng)開展業(yè)務(wù)，也包括非金融機構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從事金融業(yè)務(wù)。狹義的互聯(lián)網(wǎng)金融僅指非金融機構(gòu)利用互聯(lián)網(wǎng)開展的金融業(yè)務(wù)，本質(zhì)上就是利用大數(shù)據(jù)、云計算、社交網(wǎng)絡(luò)和搜索引擎等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實現(xiàn)資金融通的新型金融服務(wù)模式[1]。本文所討論的是狹義的互聯(lián)網(wǎng)金融。我國的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)生、發(fā)展不過十余載，近年來卻呈現(xiàn)出野蠻式生長與持續(xù)性“爆雷”并存的特點，違背金融創(chuàng)新的本質(zhì)。在互聯(lián)網(wǎng)金融亂象的治理中奉行刑事優(yōu)先的治理政策，其副作用較為明顯，治理效果并不理想，既不符合經(jīng)濟犯罪治理原理，也不利于互聯(lián)網(wǎng)金融的長遠(yuǎn)發(fā)展，亟需進(jìn)行反思和糾偏。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融及其治理策略的現(xiàn)狀梳理

（一）我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的現(xiàn)狀

近年來，我國互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展取得積極成效的同時，也出現(xiàn)了很多問題。這些問題可以概括為兩個基本特點：一個是短期內(nèi)野蠻式生長與持續(xù)性“爆雷”并存;另一個是背離金融規(guī)律與背離金融創(chuàng)新本質(zhì)并存。

1.短期內(nèi)野蠻式生長與持續(xù)性“爆雷”并存

我國的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展大概經(jīng)歷這樣一個歷程：

第一階段是2005年以前的醞釀萌芽階段。該階段雖沒有出現(xiàn)真正意義上的互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)態(tài)，但是金融機構(gòu)已開展網(wǎng)上業(yè)務(wù)，出現(xiàn)線上金融產(chǎn)品。第二階段是2005年至2012年的發(fā)生發(fā)展階段[2]。2007年6月，中國第一家P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺“拍拍貸”（上海拍拍貸金融信息服務(wù)有限公司）成立;2010 年 6 月，阿里巴巴小額貸款公司成立;2011年，人民銀行正式發(fā)放第三方支付牌照27家。同時，眾籌也從國外引入到國內(nèi)。2012年，平安陸金所推出了P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)。從此，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺如雨后春筍般涌現(xiàn)，截至 2014 年上半年， 共有 1184 家 P2P 借貸平臺，借款人為 18.9 萬人，投資人達(dá) 44.36 萬人[1]。

第三階段是2013年至2014年的野蠻式生長階段。2013年以“余額寶”誕生為標(biāo)志，被業(yè)界稱為“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”，此后迅速進(jìn)入野蠻生長階段。2014年互聯(lián)網(wǎng)金融首次寫入政府工作報告，報告中提到“促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展，完善金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機制”。截至 2013 年末，我國第三方支付市場規(guī)模已達(dá) 16 萬億元，同比增長 60%;其中互聯(lián)網(wǎng)支付業(yè)務(wù) 150.01 億筆，金額 8.96 萬億元，分別同比增長 43.47%和 30.04%[1]。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸（簡稱P2P網(wǎng)貸）平臺快速發(fā)展，每年以400%的速度遞增，截至2014年已超過2000家[3]。

第四階段是2015年至2017年的爆發(fā)式增長與頻繁“爆雷”并存階段。2015年下半年，在“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的政策激勵下，互聯(lián)網(wǎng)金融繼續(xù)爆發(fā)式增長，互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)特別是P2P網(wǎng)貸平臺和眾籌平臺迅猛增長。2017 年6 月底，P2P 網(wǎng)貸平臺數(shù)量總計5909 家[4]。截至2017年，全年網(wǎng)貸行業(yè)成交量達(dá)到了28048.49億元，歷史累計成交量已經(jīng)高達(dá)48245. 23 億元（ 上一年度同期歷史累計成交量為22075. 06 億元），上升幅度達(dá)到了118. 55%[5]。截至2017年12月底，全國眾籌行業(yè)歷史累計成功籌資金額達(dá)584.20億元[6]。爆發(fā)式增長的同時，“爆雷”也更加頻繁。2015年，轟動全國的“e租寶”案爆發(fā)。截至2017年12月底，網(wǎng)貸行業(yè)正常運營平臺數(shù)量僅剩1931家，相比2016年底減少了517家[7]。眾籌平臺也頻繁倒閉，僅2017年一年就倒閉270家，截至2017年12月底，全國正常運營的眾籌平臺共有209家，與2016年底全國正常運營的眾籌平臺數(shù)量427家相比，跌幅達(dá)51.05%[6]。

第五階段是2018年至今的重新洗牌與持續(xù)“爆雷”階段。隨著互聯(lián)網(wǎng)金融專項整治活動在全國范圍內(nèi)的深度開展，互聯(lián)網(wǎng)金融的業(yè)務(wù)邊界將越來越清晰，互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)也進(jìn)入洗牌調(diào)整期。根據(jù)各地公安機關(guān)公開信息的不完全統(tǒng)計，2018年出現(xiàn)問題的P2P平臺有1282家，近50%的平臺失聯(lián)，超11%的平臺停運[8]。

2.背離金融規(guī)律與背離金融創(chuàng)新本質(zhì)并存

金融的本質(zhì)是融通資金，屬于現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)中生產(chǎn)、消費、分配和交換四大范疇中的分配范疇[9]。金融不是單純的“錢生錢”游戲，金融并非“為了賺錢而賺錢”，金融的存在是為了幫助實現(xiàn)其他的目標(biāo)，即社會的目標(biāo)[10]。金融創(chuàng)新是指通過各種要素的重新組合和創(chuàng)造性變革所創(chuàng)造或引進(jìn)的新事物，金融創(chuàng)新本質(zhì)屬性在于提高資金配置效率，是為了滿足實體經(jīng)濟的融資需求以及大眾投資理財?shù)男枰??；ヂ?lián)網(wǎng)金融是采用新技術(shù)和方法，改變原有金融體系基本要素的搭配和組合而提供新的金融功能，它不是金融與互聯(lián)網(wǎng)的簡單相加[11]。我國互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)生的背景，一是傳統(tǒng)的金融壟斷主義難以滿足民營企業(yè)特別是小微企業(yè)的資金需求。傳統(tǒng)的熟人之間的借款、民間借貸借助互聯(lián)網(wǎng)這一工具，突破了熟人社會的時空限制，這些創(chuàng)新金融形式打破了傳統(tǒng)的金融壟斷主義。二是旺盛的民間投融資需求。公民個人投資渠道狹窄，曾經(jīng)的房地產(chǎn)市場作為最大的投資空間，因各種限購政策而無法維持，股票市場受全球經(jīng)濟形勢疲軟的影響，吸引投資力度銳減，民間閑置資金大量涌向這些創(chuàng)新金融模式中。金融創(chuàng)新就是要改變金融壟斷主義，由單一的間接金融發(fā)展到間接金融與直接金融多元化并存，改變傳統(tǒng)金融體系的要素結(jié)構(gòu)。但是，近年來一些互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新既背離了金融的本質(zhì)，也背離了金融創(chuàng)新的本質(zhì)。一些所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新就是“玩資金”“圈錢”，屬于“圈地運動”式運作，既沒有技術(shù)上的創(chuàng)新，也沒有要素組合上的創(chuàng)新。很多民間小額擔(dān)保公司、小貸公司甚至是討債公司，換個“馬甲”就玩起了互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新，其目標(biāo)不是提高資金配置效率，更不是滿足實體經(jīng)濟、創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的資金需求，而是追求賺“息差”“錢生錢”，甚至還有很多人“渾水摸魚”“空手套白狼”進(jìn)行集資詐騙。我國當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的三大模式——P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌和互聯(lián)網(wǎng)基金，其實就是“民間借貸+互聯(lián)網(wǎng)”。這種粗放式的互聯(lián)網(wǎng)金融模式違背金融規(guī)律，也違背金融創(chuàng)新的本質(zhì)，大量越軌行為的出現(xiàn)也就不足為奇了。

（二）刑事優(yōu)先治理策略的現(xiàn)狀

在互聯(lián)網(wǎng)金融背離金融規(guī)律與金融創(chuàng)新本質(zhì)而頻繁“爆雷”的過程中，刑法充當(dāng)了治理對策之急先鋒的角色，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪（合稱非法集資犯罪）成為兩大“利器”。從司法實踐的情況看，大量非法集資犯罪案件涉及的企業(yè)均已依法注冊，在“爆雷”前沒有經(jīng)過行政處罰，甚至還有很多在“爆雷”前得到行政機關(guān)的“站臺”。一旦“爆雷”，刑事打擊就成為優(yōu)先治理手段，甚至呈“一枝獨秀”之態(tài)勢。

1.非法集資刑事案件數(shù)量激增

從案件數(shù)來看，2015年至2018年，這四年全國法院受理非法集資刑事案件分別為5843件、7990件、8480件、9183件，同比分別上升108.23%、36.7%、6.13%、8.29%;審結(jié)非法集資案件分別為3972件、6999件、8555件、9271件，同比分別上升70.1%、76.2%、22.2%、8.37%。2015年至2018年，集資詐騙犯罪案件的重刑率連續(xù)四年均超過70%，監(jiān)禁刑率連續(xù)四年均超過90%。從涉嫌犯罪的人數(shù)來看，全國檢察機關(guān)辦理非法吸收公眾存款罪案件，2016年起訴14745人，2017年起訴15282人，2018年起訴15302人;辦理集資詐騙罪案件，2016年起訴1661人，2017年起訴1862人，2018年起訴1962人[12]。2018年，全國公安機關(guān)共立案非法集資案件1萬余起，同比上升22%;涉案金額約3000億元，同比上升115%;平均案值達(dá)2000余萬元，同比上升76%。一些案件涉案金額上十億元甚至上百億元[13]。

2.非法集資犯罪的入罪門檻不斷降低

2010年12月13日最高人民法院出臺的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號，以下簡稱“2010年《解釋》”）將非法吸收公眾存款罪解釋為“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為”，將“違反國家金融管理法律規(guī)定”作為該罪名成立的前提條件。最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人就此指出，只有金融管理法規(guī)明確禁止的吸收資金的行為才符合這里的違法性要件[14]。這是符合行政犯基本原理的，值得贊許。但是，后來的發(fā)展與這一立場漸行漸遠(yuǎn)。2010年《解釋》還進(jìn)一步規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須同時具備以下四個條件：（1）非法性，即未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金;（2）公開性，即通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;（3）利誘性，即承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報;（4）社會性，即向社會公眾（即社會不特定對象）吸收資金，并且特別強調(diào)，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。至于集資詐騙罪，則是在上述基礎(chǔ)上加上以非法占有為目的之條件。該解釋發(fā)布僅幾個月之后，2011年8月18日，最高人民法院又出臺了《關(guān)于非法集資刑事案件性質(zhì)認(rèn)定問題的通知》（以下簡稱“2011年《通知》”），對行政認(rèn)定問題進(jìn)行解釋，即行政部門對于非法集資的性質(zhì)認(rèn)定，不是非法集資案件進(jìn)入刑事程序的必經(jīng)程序。行政部門未對非法集資作出性質(zhì)認(rèn)定的，不影響非法集資刑事案件的審判。這一規(guī)定無異于架空行政前置規(guī)范作為行政犯的前提條件，將刑事治理手段前置化，變相鼓勵行政監(jiān)管、行政處罰的不作為。這樣的刑事優(yōu)先治理策略與刑法作為行政法最后保障手段的原理不符。然而，擴大解釋的步伐并沒有停止，到了2014年3月25日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱“2014年《意見》”），除重申前述2011年《通知》的內(nèi)容之外，還重點對公開性和社會性進(jìn)一步擴大解釋，將公開性中的“向社會公開宣傳”的形式擴大到包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。引人注目的是將“明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任”也解釋為公開宣傳，其實就是將實踐中“口口相傳”“以人傳人”解釋為公開宣傳[15]。將社會性擴展到“在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的”，以及“以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員，并向其吸收資金的”。這里將“公開宣傳”的客觀行為建立在“明知……放任”的間接故意心態(tài)上，值得商榷。2019年1月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺了《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，將2010年《解釋》所規(guī)定的“違反國家金融管理法律法規(guī)”這一前置性條件進(jìn)行了“類推”解釋，即：“對于國家金融管理法律法規(guī)僅作原則性規(guī)定的，可以根據(jù)法律規(guī)定的精神并參考中國人民銀行、中國銀行保險監(jiān)督管理委員會、中國證券監(jiān)督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規(guī)制定的部門規(guī)章或者國家有關(guān)金融管理的規(guī)定、辦法、實施細(xì)則等規(guī)范性文件的規(guī)定予以認(rèn)定。”這里的“原則性規(guī)定”“根據(jù)法律規(guī)定的解釋”“參考”等表述都有嚴(yán)重的類推色彩。通過上述文件和解釋，不斷降低非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的門檻。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融刑事優(yōu)先治理政策之反思

社會治理的過度刑法化并非社會治理之良策，刑事優(yōu)先用于治理金融創(chuàng)新過程中的越軌行為會產(chǎn)生一系列弊端。

（一）罪刑法定讓位于維穩(wěn)需求

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌、私募基金等非法集資案件案發(fā)的基本方式有兩種：一種是因資金鏈斷裂，無法按承諾付息，集資參與人集體報案、集體信訪，公安機關(guān)進(jìn)行立案偵查;另一種是因資金鏈斷裂，互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)實際控制人被集資參與人圍堵、追債，被迫向司法機關(guān)投案，例如著名的“錢寶案”，錢寶網(wǎng)在2017年8月份已經(jīng)出現(xiàn)利息兌付困難，其實際控制人張小雷迫于壓力而于2017年12月26日主動向南京市公安機關(guān)投案。行政犯常規(guī)的案發(fā)方式即由行政機關(guān)移送司法機關(guān)（即“兩法”銜接）極少在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領(lǐng)域出現(xiàn)。這種反常的案發(fā)方式，恰恰是刑事優(yōu)先治理政策所帶來的后果。只要不出現(xiàn)資金鏈斷裂，集資參與人不會報案，只管“悶聲發(fā)財”，行政機關(guān)也不輕易“捅破”，表面上就“相安無事”。一旦資金鏈斷裂，集資參與人就集體找政府“追債”，引發(fā)群體性事件，官方首先想到的是“重疴下猛藥”，刑事入罪，罪刑法定標(biāo)準(zhǔn)往往讓位于維穩(wěn)需求。入罪與否的關(guān)鍵因素是資金鏈斷裂而引發(fā)的群體性事件，犯罪構(gòu)成要件的入罪限制作用被降低。

（二）新的“口袋罪”應(yīng)運而生

當(dāng)前，司法實踐對于非法吸收公眾存款罪認(rèn)定的依據(jù)主要是司法解釋所規(guī)定的“四性”，即非法性、公開性、利誘性和社會性，有形式化和機械化之趨勢，司法人員很少考慮行政處罰是否足以規(guī)制某種越軌行為。非法吸收公眾存款罪已經(jīng)成為懸在金融創(chuàng)新頭頂上的一把“利劍”，成為金融領(lǐng)域一個最大的“口袋罪”。

首先，在刑事治理優(yōu)先的背景下，行政規(guī)制不足，行政法規(guī)嚴(yán)重滯后于互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，這就導(dǎo)致大量的新型互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的經(jīng)營行為“于法無據(jù)”。實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)司法人員問被告人是否有融資的資格或批文。其實，國家何曾給非銀行金融機構(gòu)發(fā)放過融資的資格證書、牌照和批文？例如P2P網(wǎng)貸平臺，即使嚴(yán)格按照中介機構(gòu)模式進(jìn)行合規(guī)經(jīng)營，也并沒有發(fā)放牌照之說;私募基金管理機構(gòu)和發(fā)行私募基金不設(shè)行政審批，但是具體的基金產(chǎn)品實行事后備案制;股權(quán)眾籌因私募的互聯(lián)網(wǎng)化，沖擊了傳統(tǒng)的“公募”與“私募”的界限，是合法還是非法難以說清。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融很容易滿足非法吸收公眾存款罪的非法性特征。其次，互聯(lián)網(wǎng)金融與傳統(tǒng)金融不同點之一就在于其公開性和涉眾性?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)具有虛擬空間性、非中心性和跨地域性的特點，互聯(lián)網(wǎng)金融就是要通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)突破傳統(tǒng)社會交往“一對一”的限制，實現(xiàn)“一對多”“多對多”，超越傳統(tǒng)社會時空的限制，這種屬性決定了互聯(lián)網(wǎng)金融天然地就具有“社會性”“公開性”。再次，互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)上依然是金融，金融業(yè)經(jīng)營者謀取利益、追求利潤是其基本屬性，因此，只要想定非法吸收公眾存款罪，“利誘性”從來都不會成為問題。最后，司法解釋對非法吸收公眾存款罪的四個特征越解釋越寬。這樣看來，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌、互聯(lián)網(wǎng)私募基金等互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新企業(yè)很容易掉進(jìn)非法吸收公眾存款罪這個“口袋”之中。

（三）加劇行政執(zhí)法惰性

近年來，我國金融產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快，特別是互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)發(fā)展迅速，行政監(jiān)管跟不上產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐。金融監(jiān)管的體制、機制、能力和水平還不能完全適應(yīng)當(dāng)前金融產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展。例如，各種小額貸款公司、擔(dān)保公司等金融類公司的監(jiān)管分屬不同部門，有些處于無序生長狀態(tài);互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)特別是P2P網(wǎng)貸企業(yè)爆發(fā)式增長，很多處于野蠻生長狀態(tài)。證監(jiān)會、銀保監(jiān)會、地方金融監(jiān)管部門的監(jiān)管空白與重復(fù)并存，招商、工商、稅務(wù)、金融行政監(jiān)管部門缺乏聯(lián)動，事前、事中、事后全過程監(jiān)管機制不暢。按理說，做好行政監(jiān)管是防止非法集資發(fā)生的第一道關(guān)卡，但是在當(dāng)下，行政監(jiān)管部門之間推諉扯皮，沒有充分發(fā)揮各自的優(yōu)勢，對涉及民間融資業(yè)務(wù)企業(yè)的事前、事中、事后全過程監(jiān)管機制沒有建立，不能及時發(fā)現(xiàn)非法集資線索。事前環(huán)節(jié)的工商登記審核把關(guān)不嚴(yán)，對打著高科技、新能源、養(yǎng)老等旗號的公司注冊審核不嚴(yán);招商部門在引入企業(yè)時審核把關(guān)不準(zhǔn)。事中環(huán)節(jié)，實際經(jīng)營項目與注冊內(nèi)容不符、納稅異常、資金流向異常等監(jiān)管不到位。事后環(huán)節(jié)中，對已經(jīng)出現(xiàn)資金鏈斷裂的經(jīng)營項目，止損和防止后果擴大的措施不力。行政監(jiān)管的典型特征是，平時不監(jiān)管，一旦出事自有刑事處罰沖鋒在前。這種惡性循環(huán)導(dǎo)致刑事手段越來越積極，行政手段越來越惰性。

（四）寵慣金融投機心理

金融是市場行為，是資產(chǎn)的變換，是以利息為尺度的權(quán)利與義務(wù)的承諾[16]。風(fēng)險是金融的本質(zhì)特征之一，互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)上依然是金融，因其比傳統(tǒng)金融權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為復(fù)雜、涉及面更廣、監(jiān)管難度更大，其風(fēng)險只會更大。根據(jù)金融交易主義原理，投資是有風(fēng)險的，投資互聯(lián)網(wǎng)金融更是有風(fēng)險的，投資者應(yīng)當(dāng)有“愿賭服輸”的心理準(zhǔn)備。由于我國金融產(chǎn)業(yè)和金融創(chuàng)新起步晚、時間短，金融業(yè)態(tài)很不成熟，理性金融消費文化遠(yuǎn)未形成。盡管民間投資需求旺盛，但投機心理強烈，普遍缺乏風(fēng)險意識。金融企業(yè)以承諾“保本保息”的方式推銷理財項目、金融產(chǎn)品的行為比比皆是;投資者無視“理財有風(fēng)險，投資需謹(jǐn)慎”的警告，不僅對“保本保息”的承諾堅信不疑，而且對“天上掉餡餅”“一夜暴富”的神話也執(zhí)著追求，甚至在已經(jīng)出現(xiàn)兌付危機時仍然堅信“自己不會接最后一棒”。例如，在“錢寶案”中，很多投資人在投資過程中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)其運營模式不可能長久，實際就是“借新還舊”，但依然進(jìn)行投資，寄希望于賺錢后迅速退出。普通投資者投資獲利時暗自喜悅，出現(xiàn)兌付困難時就通過信訪、鬧訪給政府施加壓力，希望動用刑事手段追回?fù)p失。2017年8月24日，國務(wù)院法制辦公室就《處置非法集資條例（征求意見稿）》公開征求意見，提出非法集資參與人應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)因參與非法集資受到的損失。應(yīng)該說這一立場是值得肯定的，但是卻受到普通民眾的強烈反對，至今沒有正式出臺。在這種背景下，刑事優(yōu)先無疑會加劇投資人的投機心理，“寵慣”投資者的投機行為，不利于理性金融消費文化的形成。

（五）催生“寒蟬效應(yīng)”

進(jìn)入20世紀(jì)90年代，發(fā)達(dá)國家企業(yè)融資的重點由以銀行融資為中心的間接金融轉(zhuǎn)為直接金融，而互聯(lián)網(wǎng)金融的典型特征是“去中介化”，互聯(lián)網(wǎng)金融本質(zhì)上是直接融資，資金供求信息在網(wǎng)絡(luò)上形成“充分交易可能性集合”，雙方資金供求匹配成功后即可直接交易，在沒有金融中介參與的情況下高效解決資金融通問題?；ヂ?lián)網(wǎng)金融符合世界金融發(fā)展的趨勢，我國鼓勵金融創(chuàng)新的初衷也是為了改變金融壟斷主義的單一模式，實現(xiàn)資金融通的多層次性，發(fā)揮直接金融、民間金融滿足小微企業(yè)和“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的需要，滿足民間投資需求。2012年國務(wù)院批準(zhǔn)實施《浙江省溫州市金融綜合改革試驗區(qū)總體方案》，鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構(gòu)改革，規(guī)范民間融資，通過鼓勵和政策引導(dǎo)希望形成“鯰魚效應(yīng)”。但是由于行政監(jiān)管和法律規(guī)范滯后，一方面在互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新過程中確實出現(xiàn)了大量“渾水摸魚”“空手套白狼”的騙局，另一方面受經(jīng)濟下行大環(huán)境的影響，也出現(xiàn)了一些互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)在經(jīng)營過程中兌付困難甚至資金鏈斷裂的情況。對于前者以集資詐騙罪等刑事手段打擊是必要的，但是對于后者過于依賴于刑事優(yōu)先對策，可能會誤傷大量真正的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的企業(yè)，也可能挫傷金融創(chuàng)新的積極性，從而形成“寒蟬效應(yīng)”，最終不利于金融創(chuàng)新的整體發(fā)展。特別是有一些互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)即使籌集資金有不規(guī)范甚至違法之處，如果只是暫時出現(xiàn)資金困難，債務(wù)危機，此時在信訪壓力之下實行刑事打擊優(yōu)先，其后果只能是迫使該企業(yè)關(guān)閉，對經(jīng)濟、就業(yè)等造成的負(fù)面影響不可估量。反之，如果通過行政規(guī)制引導(dǎo)其合規(guī)經(jīng)營，幫助其渡過難關(guān)，就可能“救活”這個企業(yè)。

三、刑事優(yōu)先治理政策的糾偏

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪作為經(jīng)濟犯罪，其治理對策具有特殊性。刑法中關(guān)于金融犯罪的罪名屬于行政犯，也具有特殊性。這種雙重特殊性決定了刑事政策、立法和司法上都需要處理好鼓勵金融創(chuàng)新與防控金融風(fēng)險之間的平衡。當(dāng)前，治理的天平過于傾斜于刑事打擊，亟需糾偏，回歸理性和平衡。

（一）調(diào)整企業(yè)越軌行為刑事治理的限度

如前所述，金融屬于市場行為，屬于經(jīng)濟活動中的分配環(huán)節(jié)，其治理對策必然要受市場原理的制約。市場經(jīng)濟強調(diào)市場的作用，根據(jù)市場原理主義，最佳策略就是發(fā)揮市場競爭的作用來解決市場中的問題，政府盡量減少干預(yù)。但是這種絕對的市場自由主義也是有問題的。市場以利潤為唯一目標(biāo)，不可避免地出現(xiàn)越軌行為，需要規(guī)制和調(diào)控。這種兩難境地決定了治理對策就是要平衡市場與干預(yù)之間的關(guān)系。日本學(xué)者齊藤豐治對如何治理企業(yè)越軌行為概括出四類方法：（1）根據(jù)市場原理，通過市場競爭對不良企業(yè)進(jìn)行淘汰和重新“洗牌”;（2）依據(jù)企業(yè)的自主規(guī)制，構(gòu)建內(nèi)部治理機制，制定和實施合規(guī)計劃;（3）強化市場監(jiān)管機構(gòu)的制裁，特別是擴大課征金的適用;（4）通過刑事制裁來解決。這四種方法并非對立排斥關(guān)系，而是相互補充的并存關(guān)系[17]。

我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域越軌行為的治理策略中，第四種方法即刑事制裁“一枝獨秀”，這是需要糾偏的。從德國和日本經(jīng)濟犯罪治理經(jīng)驗看，行政罰款在經(jīng)濟犯罪治理中發(fā)揮了重要作用。日本在1977年《反壟斷法》中引進(jìn)課征金（相當(dāng)于行政罰款）制度以前，刑事手段在經(jīng)濟犯罪領(lǐng)域是唯一手段，但是其副作用也極為明顯。為改變這一不良現(xiàn)狀，最終構(gòu)建起以課征金為中心，包括解散命令、取消批準(zhǔn)注冊、停止?fàn)I業(yè)、強制調(diào)查、處理勸告等在內(nèi)的行政制裁體系[18]3-20。德國的秩序罰同樣在經(jīng)濟刑法領(lǐng)域中具有特別重要的意義，德國經(jīng)濟刑法理論中，犯罪行為與違反秩序行為是兩種不同性質(zhì)的違法行為。對違反秩序行為適用罰款，對犯罪行為判處罰金，這是兩種不同性質(zhì)的司法活動，前者不作為前科登記[19]。市場原理原本就是我們的弱項，企業(yè)合規(guī)計劃在國內(nèi)還相當(dāng)陌生，行政監(jiān)管在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的空白和盲區(qū)甚多?；ヂ?lián)網(wǎng)金融諸多業(yè)務(wù)在法律法規(guī)方面存在大量的空白，P2P網(wǎng)貸平臺及股權(quán)眾籌等游走于法律的灰色地帶，監(jiān)管主體、準(zhǔn)入機制、業(yè)務(wù)運轉(zhuǎn)流程監(jiān)控、資金及其孳息監(jiān)管處理方式等還不明確。

互聯(lián)網(wǎng)金融作為一種經(jīng)濟創(chuàng)新模式，當(dāng)務(wù)之急就是在適度發(fā)揮市場原理和企業(yè)自主規(guī)制作用的同時，完善行政規(guī)制的法律規(guī)范體系，強化行政監(jiān)管，鼓勵創(chuàng)新與規(guī)范引導(dǎo)并行，這才是“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的應(yīng)有之意。只有在嚴(yán)重背離市場原理，嚴(yán)重侵害法益，行政處罰不足以規(guī)制時（比如，打著互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的幌子實行詐騙、實施“龐氏騙局”等嚴(yán)重侵害法益的行為），刑法才“該出手時就出手”，這應(yīng)當(dāng)是包括互聯(lián)網(wǎng)金融在內(nèi)的經(jīng)濟越軌行為刑法治理的限度。

（二）融合“穿透式”監(jiān)管理論與實質(zhì)刑法觀

“穿透式”監(jiān)管理論來自功能監(jiān)管理論和行為監(jiān)管理論。功能監(jiān)管理論由哈佛大學(xué)商學(xué)院默頓教授于1993年提出，主要針對分業(yè)監(jiān)管體制下機構(gòu)監(jiān)管存在監(jiān)管真空和監(jiān)管套利的缺陷，按照金融產(chǎn)品的功能和金融業(yè)務(wù)的性質(zhì)，對于任何跨行業(yè)、跨市場金融產(chǎn)品和業(yè)務(wù)，都可以明確劃分監(jiān)管主體和確定監(jiān)管規(guī)則，對不同類型金融機構(gòu)的相同或類似業(yè)務(wù)實行統(tǒng)一的或相對統(tǒng)一的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，避免監(jiān)管重疊和監(jiān)管真空，消除監(jiān)管套利。行為監(jiān)管理論由英國經(jīng)濟學(xué)家泰勒于1995年提出，主要針對金融機構(gòu)審慎性風(fēng)險和機會主義行為。“穿透式”監(jiān)管就是透過金融產(chǎn)品的表面形態(tài)，看清金融業(yè)務(wù)和行為的實質(zhì)，將資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向穿透連接起來，按照“實質(zhì)重于形式”的原則甄別金融業(yè)務(wù)和行為的性質(zhì)，根據(jù)產(chǎn)品功能、業(yè)務(wù)性質(zhì)和法律屬性明確監(jiān)管主體和適用規(guī)則，對金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)和行為實施全流程監(jiān)管?！按┩甘健北O(jiān)管分為對投資者的“穿透”和對產(chǎn)品的“穿透”兩大類[20]。 “穿透”的核心功能在于“事實發(fā)現(xiàn)”，而非基于所發(fā)現(xiàn)的事實施加新的監(jiān)管。“穿透式”監(jiān)管是監(jiān)管者發(fā)現(xiàn)市場參與者的真實身份，識別隱藏在形式背后的實質(zhì)交易，再借助恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)范和監(jiān)管手段，實現(xiàn)對金融交易關(guān)系的深度和有效調(diào)整。據(jù)此，“穿透式”監(jiān)管的核心原則是實質(zhì)重于形式 [21]。2016年10月13日國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作實施方案》（國辦發(fā)〔2016〕21號）提出采取“穿透式”監(jiān)管方法，綜合資金來源、中間環(huán)節(jié)與最終投向等全流程信息，透過表面判定業(yè)務(wù)本質(zhì)屬性、監(jiān)管職責(zé)和應(yīng)遵循的行為規(guī)則與監(jiān)管要求。至此，“穿透式”理論正式進(jìn)入官方規(guī)范性文件。

對于互聯(lián)網(wǎng)金融而言，從監(jiān)管的角度來說，需要透過表象看本質(zhì)。從是否構(gòu)成刑事犯罪的角度來說，同樣需要透過表象看本質(zhì)。從這個意義上來說，金融監(jiān)管和刑事邊界的判斷具有相同之處，都需要通過“穿透式”的實質(zhì)判斷?！按┩甘健北O(jiān)管的要義實質(zhì)重于形式，這與實質(zhì)刑法觀在解釋論上堅持實質(zhì)重于形式的立場具有異曲同工之處[22]。對于魚龍混雜的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)，要著眼于資金來源、流向等角度，實質(zhì)判斷其性質(zhì)和屬性，無論是各種各樣“寶”產(chǎn)品，還是名目繁多的眾籌、理財產(chǎn)品，都要透過這些所謂的“金融產(chǎn)品”的表面形態(tài)，結(jié)合其資金來源、去向、實際生產(chǎn)經(jīng)營狀況等，看其實質(zhì)上是否背離了金融創(chuàng)新的實質(zhì)定位，是否實質(zhì)符合刑法相關(guān)罪名的犯罪構(gòu)成，而不能形式化、機械化地理解“四性”（即非法性、公開性、利誘性、社會性）。對于確實從事實體經(jīng)濟生產(chǎn)經(jīng)營，資金流向確實主要用于生產(chǎn)經(jīng)營的，盡管因經(jīng)營不善、市場風(fēng)險或其他客觀原因?qū)е聜鶆?wù)危機、資金鏈斷裂;盡管籌集資金過程中有些不規(guī)范甚至違法之處，表面上符合“四性”，也不能輕易以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。值得一提的是，2013年浙江省發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要（三）》（浙商法〔2013〕241號）規(guī)定：實踐中，對于行為人按生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模所需吸收資金，并用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，可不以非法吸收公眾存款罪處理。這體現(xiàn)了從實質(zhì)角度把握的價值取向，值得肯定。

（三）適時修改非法吸收公眾存款罪

犯罪的本質(zhì)是侵害或威脅法益，不存在沒有法益侵害及其危險的犯罪，這一點無論是對自然犯還是法定犯、傳統(tǒng)犯罪還是經(jīng)濟犯罪均無例外。經(jīng)濟犯罪侵害的法益是什么？這一經(jīng)濟刑法的教義學(xué)基礎(chǔ)問題聚訟紛爭。經(jīng)濟刑法學(xué)者一般認(rèn)為經(jīng)濟犯罪侵犯的是超個人法益，經(jīng)濟犯罪侵害的是經(jīng)濟活動的社會性，被保護(hù)的主要不是經(jīng)濟者個體的個人利益，而是國家的整體經(jīng)濟秩序，以及經(jīng)濟的有序過程[23]7。但是這種帶有整體主義傾向的超個人法益立場受到強烈質(zhì)疑。德國以法蘭克福學(xué)派為代表的學(xué)者完全否認(rèn)超個人法益（法益一元論），他們認(rèn)為超個人法益主要存在以下問題：（1）導(dǎo)致刑法不斷擴張;（2）面對新風(fēng)險不斷創(chuàng)設(shè)超個人法益和抽象危險犯，而超個人法益模糊且廣泛，導(dǎo)致個人自由銳減;（3）導(dǎo)致面對新問題時傾向于馬上祭出刑法，違反刑法的最后手段性，反而變成優(yōu)先手段或唯一手段;（4）大量入罪導(dǎo)致案件激增，加劇刑法的象征功能;（5）成本巨大，犧牲法治國原則，換取大眾的安全感[24]173-174。所以有“經(jīng)濟刑法之父”之稱的德國刑法學(xué)家梯德曼也不得不承認(rèn)法益一元論的批評有一定的合理之處[23]7。

但是，這種徹底的法益一元論立場也存在問題?，F(xiàn)代國家，法律最終都是為個人服務(wù)的，制度保障、社會秩序、經(jīng)濟秩序、環(huán)境秩序?qū)τ诋?dāng)今社會生活的重要性不言而喻，是個人生存、發(fā)展的必要條件，能夠還原或具體化為個人利益，應(yīng)當(dāng)成為刑法的保護(hù)對象。但問題是，如何判斷某種超個人法益可以具化或還原為個人法益？特別是制度保護(hù)在刑法釋義學(xué)上面臨難題，因為制度本身不具有現(xiàn)實性，制度的損害難以客觀驗證。德國學(xué)者Roland Hefendehl和Ioanna Anastasopoulou分別于2002年和2005年發(fā)表《刑法中的集體法益》《用于保護(hù)集體法益的犯罪行為類型》，二人得出的共同見解是：對于集體法益而言，單是尋找保護(hù)法益，于事無補，必須集體探索個罪構(gòu)成要件行為與保護(hù)法益之間的關(guān)系，根本路徑在于從每一個構(gòu)成要件的分析出發(fā)，逐一審查“價值面與存在面的正當(dāng)性”[24]190-191。

從個罪的構(gòu)成要件來看，集資詐騙罪、貸款詐騙等欺詐型犯罪，侵害個人或企業(yè)的具體財產(chǎn)性利益是毋庸置疑的，并不存在正當(dāng)性疑問。正如梯德曼所言，在當(dāng)今經(jīng)濟秩序中，金融交易和資本市場的有效運作秩序、信息披露和資訊的準(zhǔn)確性是一種正當(dāng)?shù)某瑐€人利益，這里大約可被籠統(tǒng)地稱為“詐騙前場”，也就是涉及對于個人財產(chǎn)的侵害[23]8。內(nèi)幕交易、操作證券期貨等犯罪，會直接損害股民個人的財產(chǎn)利益，也不存在正當(dāng)性疑問，都可以還原或具體化為個人法益。但是非法吸收公眾存款罪則不同，其本質(zhì)就是民間籌集資金、民間借貸，只不過傳統(tǒng)借貸是熟人之間、人數(shù)較少的借貸，而利用互聯(lián)網(wǎng)借貸會導(dǎo)致人數(shù)和對象擴散，其法益侵害性似乎只能是金融壟斷主義。如果將這種壟斷秩序作為刑法的保護(hù)法益是存在疑問的。也許有人會說，很多民間借貸都是編造理財項目等理由欺騙投資人，有的拉人頭入會，有的以推銷產(chǎn)品為由搞“老鼠倉”，這些行為完全可以按集資詐騙罪（也可能是詐騙罪、合同詐騙罪）、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪進(jìn)行處罰。至于借貸、集資用于實體生產(chǎn)經(jīng)營，即使因市場風(fēng)險、經(jīng)營不善等原因無法償還，也屬于民事糾紛，自有民事法律解決;即使集資過程中有不規(guī)范甚至違法之處，只要實質(zhì)上資金主要用于實際經(jīng)營生產(chǎn)，行政處罰足以治理。畢竟，企業(yè)家的冒險——商業(yè)性風(fēng)險——可以也應(yīng)當(dāng)在原則上不受刑事司法的制約， 只要該行為的發(fā)生對于第三人不構(gòu)成明顯的欺騙或者強制[23]28。從司法實踐看，非法吸收公眾存款罪正在被“口袋化”甚至被錯誤適用。一方面，大量的本應(yīng)該以集資詐騙罪定罪處罰卻被以非法吸收公眾存款罪論處;另一方面，也有一些屬于民間借貸被錯誤地以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。因此，非法吸收公眾存款罪的保護(hù)法益存在疑問，是其在司法實踐中被異化適用的根本原因。取消非法吸收公款罪并不會導(dǎo)致處罰漏洞，相關(guān)行為有的屬于民事借貸糾紛，有的屬于行政違法，有的屬于集資詐騙罪（或者詐騙罪、合同詐騙罪），有的屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

（四）回歸金融犯罪之行政犯雙階層屬性

包括互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪在內(nèi)的經(jīng)濟犯罪，大多屬于行政犯。關(guān)于行政犯，歷來存在從屬性與獨立性之爭。行政犯的從屬性是指行政犯成立及違法性的判斷依附于行政法的規(guī)定，又稱行政從屬性。在立法上的直接體現(xiàn)是空白刑法，罪狀的判斷有賴于行政法規(guī)之補充。按照功能劃分，可以分為構(gòu)成要件之行政從屬性和違法阻卻事由之從屬性，前者是刑法構(gòu)成要件的判斷需要依照行政法的規(guī)定，后者指因行政機關(guān)的核準(zhǔn)、允許而阻卻違法。按照從屬的規(guī)范可以分為行政法規(guī)范的從屬性和行政處分的從屬性[25]。前者指刑法構(gòu)成要件需要依賴于行政法規(guī)來補充，后者指行政犯的成立以受過行政處分為前提，如我國《刑法》中的拒不支付勞動報酬罪以行政機關(guān)責(zé)令支付拒不支付為條件。行政法的制裁規(guī)定中若以刑罰為法律效果的罰則條款，即屬附屬刑法，而與主刑法同樣適用本法總則的規(guī)定，這些附屬刑法若以空白刑法的立法方式而為規(guī)定者，則有待行政命令或規(guī)章或行政機關(guān)的行政處分等的補充，才能具體運作，故使這些規(guī)定與行政法中的附屬刑法，具有行政從屬性[26]29-30。獨立性說認(rèn)為犯罪行為是刑法的特有現(xiàn)象，行政違法行為及行政處罰與刑法意義上的犯罪本質(zhì)不同。按照戈爾德施密特的觀點，行政刑法應(yīng)當(dāng)獨立于司法和刑法，行政犯僅侵害公共秩序。行政法，只是認(rèn)定犯罪的線索，是否構(gòu)成犯罪須根據(jù)刑法的基本原則、刑法條文的具體規(guī)定與目的進(jìn)行獨立判斷，包括構(gòu)成要件的獨立性、事實認(rèn)定的獨立性和處理結(jié)論判斷的獨立性[27]。

筆者認(rèn)為，行政犯的從屬性與獨立性并非不能兼容，也不是非此即彼的關(guān)系，二者是階層遞進(jìn)關(guān)系。

首先，行政從屬性是指構(gòu)成要件的從屬性。根據(jù)前述行政犯概念的界定，行政犯以違反行政法規(guī)為前提，且危害嚴(yán)重，需要動用刑罰處罰的犯罪類型。因為其以違反行政法為前置條件，這決定了其構(gòu)成要件符合性的判斷要依賴行政法的規(guī)定，從這個意義上來說，行政犯對行政法具有從屬性。這種從屬性與刑法的最后手段性、補充性是相吻合的。只有當(dāng)某種行為用行政法中處罰措施不足以保護(hù)法益的時候，才能動用刑法。反過來，判斷某種行為是否構(gòu)成相應(yīng)的行政犯，也必須以違反前置的行政法為必要條件。也許有人會說，一方面，我國《刑法》中沒有把全部的嚴(yán)重行政違法行為作為行政犯來規(guī)定;另一方面，我國行政法體系不完善，很多違法行為在行政法中尚沒有規(guī)定，這樣會不會導(dǎo)致處罰漏洞？其實，這樣的擔(dān)憂并無必要，因為刑法本身就具有不完整性，治理社會越軌行為時，絕不可唯刑法是賴，而應(yīng)采全面性的反犯罪政策，除了刑法手段之外，必須另行配合其他社會控制手段[26]24。堅持這種從屬性，有利于抑制司法上過于犯罪化的沖動。

其次，行政犯的獨立性是指違法性的獨立性。刑事違法性的本質(zhì)是嚴(yán)重的法益侵害性，行政違法性是侵害行政治理的合目的性，二者具有本質(zhì)的區(qū)別。行政法與刑法是相對獨立的，本質(zhì)上屬于不同的部門法。行政處分的本質(zhì)是排除違法的狀態(tài)，面向未來，采取預(yù)防措施，防止將來可能發(fā)生的違法行為，達(dá)到行政目的;刑罰的本質(zhì)是作為懲罰，對過去的犯罪行為追究責(zé)任，即使考慮到改善目的、抑制犯罪的功能目的，也不能否定刑罰是清算過去犯下的罪行，具有贖罪的性質(zhì)[18]17。如前所述，德國把違反行政法行為的制裁措施統(tǒng)稱為廣義的行政罰，行政罰又進(jìn)一步分為行政刑罰與行政秩序罰[28]。但是，我國并不存在行政處罰與刑事處罰混合的立法模式，刑法中的行政犯與行政法中行政處罰完全是兩回事，行政刑罰在本質(zhì)上仍應(yīng)歸于刑法所規(guī)定的刑罰范疇， 而不能與“行政處罰與行政處分”相混同[29]。承認(rèn)這種違法性的獨立性，在立法上具有抑制入罪沖動的作用，不能將單純的行政不服從規(guī)定為刑法罪名，也不能僅僅為了行政管理的合目的性就把某種行為入刑，而必須違反行政法的同時侵害某種值得刑法保護(hù)的法益時才能入刑;在執(zhí)法和司法上，不能認(rèn)為只要具有行政違法性，有刑法上有相應(yīng)的罪名，就可以定罪處罰，而是要在此前提下對該行為是否到達(dá)刑法意義上的實質(zhì)違法進(jìn)行獨立判斷。

最后，從屬性與獨立性之間具有階層遞進(jìn)關(guān)系。從屬性是指構(gòu)成要件的從屬性;獨立性是指出違法性的獨立性。根據(jù)犯罪成立條件的階層論，構(gòu)成要件符合性與違法性之間具有階層遞進(jìn)關(guān)系，這就是行政犯的雙階層屬性。運用在行政犯中，就是先進(jìn)行構(gòu)成要件從屬性考量，再進(jìn)行違法性的獨立性判斷。具體表現(xiàn)，在立法上先進(jìn)行第一步從屬性考量，如果某種行為在行政法上屬于空白，那么就不得入刑，因為一旦入刑，從屬性就被架空，如果某種越軌行為在行政法上尚且沒有相應(yīng)的處罰措施，就不能說該種行為行政法已經(jīng)不足以抑制而需要動用刑法;在具備從屬性的前提下，即該種行為在行政法上有處罰規(guī)定，接下還要進(jìn)行第二步的獨立性判斷，是否達(dá)到了需要動用刑法的法益侵害程度。司法上，先進(jìn)行第一步的從屬性判斷，行政犯是否成立犯罪以有無違反行政法為前提，如果連違反的行政法都沒有找到，就不得入罪。比如大量的非法經(jīng)營行為，如果連行政法都沒有禁止該種行為，就不能以非法經(jīng)營罪定罪處罰。如果具有行政從屬性，即違反了行政法的前置性規(guī)定，然后進(jìn)行第二步的獨立性判斷有無法益侵害的實質(zhì)違法性。

結(jié)語

社會轉(zhuǎn)型期矛盾疊加、國際經(jīng)濟形勢不佳、行政監(jiān)管缺位等是導(dǎo)致大量互聯(lián)網(wǎng)金融越軌行為集中爆發(fā)的原因?；ヂ?lián)網(wǎng)金融是傳統(tǒng)金融的創(chuàng)新形式，在創(chuàng)新的過程中出現(xiàn)越軌行為在某種意義上來說具有一定的必然性。治理這些越軌行為，需要充分考量市場原理、經(jīng)濟犯罪原理、行政犯基本屬性、刑法謙抑性原理等，合理平衡鼓勵創(chuàng)新與控制干預(yù)的關(guān)系，合理運用市場、企業(yè)自主合規(guī)、行政制裁和刑事處罰等手段，切不可采取刑事優(yōu)先之策略。

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