梁洪霞 王芳

摘 要：“996工作制”暴露出我國勞動(dòng)者加班常態(tài)化的趨勢，凸顯了國家公權(quán)力如何在企業(yè)資本利益與公民休息權(quán)之間進(jìn)行有效權(quán)衡這一迫切問題。休息權(quán)的核心內(nèi)涵是通過國家的積極作為保障公民的身體健康以及進(jìn)行充分的社會參與。在此前提下，借助德國公民基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)理論，衡量休息權(quán)法律保障制度，是否遵循了“過度禁止之義務(wù)”和“保護(hù)不足之義務(wù)”。我國休息權(quán)保護(hù)存在現(xiàn)有立法制度保護(hù)不足、執(zhí)法體制監(jiān)管不嚴(yán)等問題，需要從完善特殊工時(shí)制度、嚴(yán)格執(zhí)行加班規(guī)則、提高用人單位違法成本以及健全違法責(zé)任體系等方面進(jìn)行制度改革。

關(guān)鍵詞：996工作制;休息權(quán);國家保護(hù)義務(wù)：不足禁止之義務(wù);過度禁止之義務(wù)

中圖分類號：DF2文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）06-0060-15

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.06.05

一、問題的提出：“996”與公民休息權(quán)保護(hù)

2019年4月開始，“996”這一數(shù)字在各大網(wǎng)絡(luò)媒體傳播，引起社會各界熱議。所謂“996”，指的是一種工作制度，也稱之為“996工作制”，即早上9點(diǎn)到崗，晚上9點(diǎn)下班，每周工作6天。該話題最早出自加班現(xiàn)象嚴(yán)重的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，程序員們?yōu)榱说种?96工作制，甚至發(fā)起了一個(gè)名為“996.ICU”的項(xiàng)目，意為“今天996，明天ICU”①。實(shí)際上，中國的加班文化一直特別盛行，不同企業(yè)的勞動(dòng)者都在不同程度上存在加班現(xiàn)象，尤其是在一些互聯(lián)網(wǎng)公司，“996”更是一種普遍現(xiàn)象。2016年，滴滴發(fā)布了該年度加班公司排行榜，京東平均下班時(shí)間為23：16，獨(dú)居榜首。根據(jù)高德地圖發(fā)布的《2016年度中國主要城市交通分析報(bào)告》，華為職工每日人均加班時(shí)間長達(dá)3.96小時(shí)，堪稱中國加班企業(yè)中的“翹楚”。除了日均工作時(shí)間的延長，中國上班族甚至需要在旅行休假中處理工作事務(wù)，螞蜂窩旅行網(wǎng)發(fā)布的《中國上班族旅行方式研究報(bào)告2017》顯示，我國白領(lǐng)在旅行中處理工作的人數(shù)比例高達(dá)88%[1]。隨著“996工作制”的熱議，這一數(shù)據(jù)仍在不斷刷新，智聯(lián)招聘發(fā)布的《2019年白領(lǐng)996工作制專題調(diào)研報(bào)告》顯示，僅有18.05%的白領(lǐng)從不加班，這意味著超過80%的白領(lǐng)都存在超量加班現(xiàn)象，其中超7成白領(lǐng)加班沒有加班補(bǔ)貼。該《報(bào)告》還顯示，在所有類型的企業(yè)之中，國有企業(yè)實(shí)行“996/995工作制”的比例最高，達(dá)到19.02%[2]。加班時(shí)間過長、長期加班給勞動(dòng)者的身體健康和心理健康都帶來了很大的傷害。據(jù)經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，日本是世界上勞動(dòng)時(shí)間最長的國家之一，且過勞死現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。而我國的情況也不容樂觀，2010年我國富士康公司員工自殺事件使得企業(yè)超量加班制度受到社會的關(guān)注。近幾年，社科院發(fā)布的《中國人才發(fā)展報(bào)告》也顯示，我國過半成的科研青年超時(shí)工作已成為家常便飯，高強(qiáng)度、高壓力的工作環(huán)境致使我國過勞死案例激增，甚至大有超越日本的趨勢[3]。在市場競爭日益激烈的今天，如何在加班制度與勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)之間尋求平衡，已然擺在了我們的面前。

針對類似“996”的加班制度，社會各界存在多種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“996工作制”嚴(yán)重侵害了勞動(dòng)者的休息權(quán)，“996工作制”意味著勞動(dòng)者每天需工作12小時(shí)，每周工作72小時(shí)，這已然違背《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)者工作時(shí)間的限制規(guī)定，即“勞動(dòng)者每日工作時(shí)間不超過八小時(shí)，平均每周工作時(shí)間不超過四十四小時(shí)”;第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)為了在激烈的市場中生存下來，并獲得好的效益，加班勢在必行，有人稱之為“企業(yè)文化”，許多企業(yè)負(fù)責(zé)人甚至“提倡”“鼓勵(lì)”員工加班，其認(rèn)為犧牲勞動(dòng)者的休息權(quán)是為了企業(yè)利益，甚至是公共利益，可以接受;第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國規(guī)定了加班費(fèi)制度，企業(yè)只要支付了加班費(fèi)，便不算侵害勞動(dòng)者休息權(quán)。 “996工作制”事件暴露出公民休息權(quán)與用人單位資本效益之間的緊張關(guān)系，而在其背后，實(shí)際上是國家權(quán)力如何有效保護(hù)公民休息權(quán)的公法理論，即國家公權(quán)力如何有效解決私人之間——企業(yè)與勞動(dòng)者之間的利益沖突。本文試圖通過德國公法上“公民基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)理論”來分析勞動(dòng)法上的“加班現(xiàn)象”，合理界定立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)對公民休息權(quán)的保護(hù)義務(wù)，試圖為我國公民休息權(quán)保障提供新的視角和具體的完善路徑。

二、休息權(quán)的保障準(zhǔn)則：身體健康與社會參與

（一）休息權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)

人權(quán)，是人之所以為人依據(jù)其自然屬性和社會屬性所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利[4]，或者說，是人為滿足生存和發(fā)展的基本需求而享有的平等、自由的權(quán)利，具有不可剝奪和不可轉(zhuǎn)讓的特征。只要“把人當(dāng)人看待”，就要承認(rèn)人權(quán)[5]。最初的人權(quán)僅包括人身、財(cái)產(chǎn)方面的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)國家不得隨意干涉，國家僅承擔(dān)消極不侵犯的義務(wù)。19世紀(jì)后國家角色發(fā)生重大轉(zhuǎn)變，一種新型的國家與公民之間的關(guān)系已然形成，即國家擺脫了自由競爭時(shí)期的個(gè)人自由的敵人的形象，相反，作為個(gè)人自由實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保者[6]。人權(quán)的內(nèi)容逐步發(fā)展到經(jīng)濟(jì)、社會以及文化權(quán)利，也被稱為第二代人權(quán)，更強(qiáng)調(diào)國家采取積極行動(dòng)來保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。休息權(quán)正是在這一背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的，意在保障勞動(dòng)者有充足的休息時(shí)間和休假制度。所謂休息權(quán)，是指勞動(dòng)者為了享受幸福的生活，保護(hù)身體健康，提高勞動(dòng)效率，在法律和制度規(guī)定的工作時(shí)間外享有的休息權(quán)利。由此，休息權(quán)作為健康生存、生活的基本保障，作為一項(xiàng)表現(xiàn)主體人格、尊嚴(yán)獨(dú)立的基礎(chǔ)性權(quán)利，從其誕生之日起就成為國際人權(quán)研究譜系中的重要權(quán)利。

學(xué)界對于休息權(quán)的理解略有不同。第一種理解是指所有人的權(quán)利。人的生理機(jī)制決定了人必須通過休息才能恢復(fù)充沛的身心能力狀態(tài)，在這種意義上每個(gè)人都享有休息權(quán)[7]。第二種理解僅指勞動(dòng)者的休息權(quán)，言外之意，非勞動(dòng)者的休息權(quán)并不作為一項(xiàng)法定權(quán)利而存在，不需要國家承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)以保障其實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)者享有休息權(quán)，因?yàn)閯趧?dòng)者在進(jìn)行一定的勞動(dòng)后為消除疲勞、恢復(fù)正常的勞動(dòng)能力必須進(jìn)行一定的休息，這既是勞動(dòng)者身體健康所需，也是繼續(xù)進(jìn)行勞動(dòng)的必要條件。在此意義上，休息權(quán)既是勞動(dòng)權(quán)存在的一個(gè)前提條件，也是勞動(dòng)權(quán)的一個(gè)派生形態(tài)。從寬泛的意義上說，勞動(dòng)權(quán)概念的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中，尤其是在勞動(dòng)條件受保障的具體內(nèi)容之中，就已經(jīng)內(nèi)在地蘊(yùn)含了休息權(quán)的內(nèi)涵，因此很多國家將休息權(quán)視為勞動(dòng)權(quán)的子權(quán)利，沒有單獨(dú)規(guī)定休息權(quán)這種權(quán)利類型[8]。無論哪種規(guī)范形式，對勞動(dòng)者的休息時(shí)間和休假制度進(jìn)行保障的休息權(quán)，已經(jīng)成為國際人權(quán)文件以及各國法律制度的必要內(nèi)容。

休息權(quán)最早出現(xiàn)在德國1919年《魏瑪憲法》，將休息權(quán)規(guī)定為一項(xiàng)憲法權(quán)利，該法規(guī)定了工作休息日和精神休養(yǎng)日。隨著經(jīng)濟(jì)社會的逐步發(fā)展，人們的人權(quán)觀念也得到進(jìn)一步增強(qiáng)，世界大多數(shù)國家開始將休息權(quán)規(guī)定在憲法中，例如1936年蘇聯(lián)憲法規(guī)定蘇聯(lián)公民有休息的權(quán)利，1947年意大利憲法規(guī)定勞動(dòng)者享有每周休息與帶薪休假的權(quán)利。人們在意識上已經(jīng)達(dá)成對休息權(quán)的基本認(rèn)同，但真正將休息權(quán)納入人權(quán)內(nèi)容之一的重要文件是1948年的《世界人權(quán)宣言》

《世界人權(quán)宣言》第24條規(guī)定：“人人享有休息和閑暇的權(quán)利，包括工作時(shí)間的合理限制和定期給薪休假的權(quán)利。”與1966年聯(lián)合國大會通過的《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》

《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》第7條（?。┛钜?guī)定：“應(yīng)保證勞動(dòng)者享有最低限度的休息，國家應(yīng)對勞動(dòng)者工作時(shí)間合理限制，同時(shí)定期給薪休假及公共假日報(bào)酬?！?。我國于2001年批準(zhǔn)了該《公約》。除此之外，國際勞工組織在歷屆國際勞工大會所通過的四百余項(xiàng)公約與建議書中，也涉及了關(guān)于休息時(shí)間、工作時(shí)間等勞動(dòng)者權(quán)益。例如，國際勞工組織成立后通過的第一個(gè)公約就是《工作時(shí)間公約》（1919年第1號），其規(guī)定每周工作48小時(shí)，或者每天工作8小時(shí)。2000年12月通過的《歐洲保護(hù)人與自由公約》規(guī)定“勞工享有尊重其健康、安全與尊嚴(yán)之勞動(dòng)條件的權(quán)利”“勞工享有最高共工時(shí)限制的權(quán)利”，該公約載入2004年通過的《歐盟憲法條約》，成為基本人權(quán)憲法化的標(biāo)志[9]。休息權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)，關(guān)系著勞動(dòng)者的身心健康和人格尊嚴(yán)，維持著國家經(jīng)濟(jì)長久發(fā)展，也正是出于人類基本生存與發(fā)展的訴求，休息權(quán)在世界范圍已廣泛達(dá)成共識。

（二）休息權(quán)的保障準(zhǔn)則

根據(jù)傳統(tǒng)人權(quán)法學(xué)和憲法學(xué)理論，基本權(quán)利可以分為自由權(quán)和社會權(quán)兩個(gè)類別（人權(quán)法中稱之為消極權(quán)利和積極權(quán)利），分別對應(yīng)國家消極義務(wù)與積極義務(wù)，前者是要求國家不得干涉自由權(quán)，目的在于排除國家行為恣意介入公民權(quán)利;后者使國家負(fù)有積極義務(wù)，國家需承擔(dān)特定義務(wù)以實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利。由于社會權(quán)受到保障，國家就負(fù)有了必須作為福利國家而努力實(shí)現(xiàn)國民之社會權(quán)的義務(wù)[10]。實(shí)際上，任何一項(xiàng)基本權(quán)利都不可能單獨(dú)具有社會權(quán)或者自由權(quán)屬性，依據(jù)德國憲法理論，基本權(quán)利對應(yīng)的國家義務(wù)也可以細(xì)分為尊重義務(wù)，即消極地不干涉義務(wù)，給付義務(wù)和保護(hù)義務(wù)，即積極義務(wù)。換言之，國家在克制自身不侵害基本權(quán)利的同時(shí)，還需承擔(dān)提供實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利所需條件的給付義務(wù)和保障基本權(quán)利免受第三方侵害的保護(hù)義務(wù)。就休息權(quán)而言，休息權(quán)兼顧自由權(quán)和社會權(quán)屬性，但以社會權(quán)屬性為核心，休息權(quán)必須獲得國家的保障才能發(fā)揮作用。

休息權(quán)的保障內(nèi)容包括勞動(dòng)者的休息時(shí)間和休息設(shè)施。具體而言，休息時(shí)間與勞動(dòng)時(shí)間有關(guān)，兩者是一個(gè)硬幣的兩面，具體包括普通休息時(shí)間、國家法定節(jié)假日、年假等。而休息設(shè)施范圍較為廣泛，包括療養(yǎng)院、休養(yǎng)所、文化館、公園、圖書館、電影院、體育場等休息娛樂設(shè)施。這些內(nèi)容都要國家通過法律或政策的方式具體規(guī)定，并由國家相關(guān)部門加以落實(shí)。休息時(shí)間和休養(yǎng)設(shè)施要與我國的經(jīng)濟(jì)社會文化發(fā)展相適應(yīng)，賦予國家根據(jù)財(cái)政能力和實(shí)際國情逐步實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。馬克思說過：“權(quán)利永遠(yuǎn)不能超出社會的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)所制約的文化發(fā)展?！毙菹?quán)的發(fā)展和實(shí)現(xiàn)的程度也帶有強(qiáng)烈的逐步實(shí)現(xiàn)特征，受客觀條件的局限。

如何衡量休息權(quán)是否受到有效保障？筆者認(rèn)為，休息權(quán)的內(nèi)容展開受制于兩個(gè)因素，分別為身體健康和社會參與。第一，休息是人類的生理需求，也是維持生存的基本條件，包括必要的睡眠和恢復(fù)精力的休養(yǎng)時(shí)間，缺少必要的休息，便無法保證身心的健康。如一些國家規(guī)定了勞動(dòng)者每天工作不超過8小時(shí)、每周享有休息日與休養(yǎng)日等，只有這樣，勞動(dòng)者才能恢復(fù)體力、精力，投入到更好的工作和生活中去。因此，休息權(quán)一定程度上是人類生存的必備條件，其核心之一便是保證勞動(dòng)者能夠健康生活。第二，休息權(quán)是實(shí)現(xiàn)其他權(quán)利的基礎(chǔ)和前提，人們只有在勞動(dòng)之余的休息時(shí)間，才可以進(jìn)行其他社會參與，可以說，沒有休息權(quán)，就沒有其他權(quán)利實(shí)現(xiàn)的空間。休息時(shí)間由勞動(dòng)者自主支配，是勞動(dòng)者實(shí)現(xiàn)休息權(quán)的重要保證[11]。《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》規(guī)定的休息權(quán)包含勞動(dòng)者享有閑暇的權(quán)利，所謂閑暇，是指屬于勞動(dòng)者自由支配的時(shí)間，勞動(dòng)者可以自主決定在工作之余去學(xué)習(xí)、旅游，或者參與各種經(jīng)濟(jì)、文化活動(dòng)，以此不斷自我提升，這也符合發(fā)展權(quán)觀念。綜上所述，我們可以從兩個(gè)層面來判斷勞動(dòng)者的休息權(quán)是否獲得保障：一是勞動(dòng)者的身體健康是否得到滿足，這是休息權(quán)作為生存權(quán)所延伸出來的內(nèi)容;二是勞動(dòng)者是否有時(shí)間進(jìn)行基本的社會參與，包括基本的政治、經(jīng)濟(jì)、社會以及文化活動(dòng)。這兩項(xiàng)內(nèi)容是衡量國家保障義務(wù)落實(shí)的基本要素，任何一個(gè)國家所實(shí)行的勞動(dòng)休假制度必須要滿足當(dāng)時(shí)情況下勞動(dòng)者的身體健康和社會參與的基本需求，否則就違反了權(quán)利設(shè)置的基本意義，需要進(jìn)行修正。

我國現(xiàn)行《憲法》第43條明確規(guī)定“中華人民共和國勞動(dòng)者有休息的權(quán)利。國家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度?！痹谖覈菹?quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的公民基本權(quán)利，該條主要基于休息權(quán)的社會權(quán)屬性要求國家必須承擔(dān)積極的義務(wù)。該條課以國家兩方面義務(wù)：一是依據(jù)憲法委托，國家需對勞動(dòng)者工作時(shí)間、休息休假等有關(guān)勞動(dòng)者權(quán)益方面的法律制度予以制定和完善;二是要求政府財(cái)政提供休息、休假的設(shè)施。除此之外，根據(jù)德國公法學(xué)理論，具有社會權(quán)屬性的休息權(quán)，除了要求國家履行提供經(jīng)濟(jì)、社會方面的條件的給付義務(wù)外，更重要的是排除第三方侵害的保護(hù)義務(wù)。原因在于，如今休息權(quán)的侵害主體往往是強(qiáng)勢的用人單位而非國家，若只是單純的給予權(quán)利實(shí)現(xiàn)的條件而忽視來自權(quán)利周圍的侵害，本質(zhì)上休息權(quán)的價(jià)值并未得到真正實(shí)現(xiàn)。因此，保障休息權(quán)還有賴于國家保護(hù)義務(wù)的積極履行。

三、休息權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)分析框架

（一）國家保護(hù)義務(wù)的內(nèi)涵

依據(jù)德國基本權(quán)利理論，國家保護(hù)義務(wù)來源于基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能，強(qiáng)調(diào)國家運(yùn)用一切可能的和必要的手段來促成基本權(quán)利價(jià)值之實(shí)現(xiàn)[2]?！肮窕緳?quán)利與國家義務(wù)”這一對應(yīng)關(guān)系既是憲法學(xué)的基本矛盾，也是基本的分析工具。最初公民基本權(quán)利要求國家承擔(dān)消極的不侵犯義務(wù)，源于公民對國家權(quán)力是一種惡的理論假設(shè)。如果國家侵犯了公民權(quán)利，則公民有權(quán)起訴以保障自己的權(quán)利，德國公法稱之為公民基本權(quán)利的主觀權(quán)利屬性。德國憲法學(xué)界在1958年的“呂特案”中又創(chuàng)立了不同于主觀權(quán)利屬性的公民基本權(quán)利的客觀法屬性。這一屬性要求國家公權(quán)力的行使必須在基本權(quán)利的“客觀價(jià)值秩序”下，并盡一切可能維護(hù)和實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利。德國《基本法》第1條第3款

《德國基本法》第1條第3款規(guī)定：“下列基本權(quán)利是約束立法、行政和司法的直接有效的法?！钡囊?guī)定剛好契合了公民基本權(quán)利的這一客觀法屬性，按照這一規(guī)定，基本權(quán)利就不僅僅是公民為請求救濟(jì)的主觀權(quán)利，更是能夠直接約束公權(quán)力運(yùn)作的規(guī)則，也就是說，公權(quán)力主體要時(shí)刻以維護(hù)保障基本權(quán)利作為自己的基本考量，并不是以違憲審查或個(gè)人請求公權(quán)力侵害為前提。聯(lián)邦憲法法院在一系列裁決中表明：這一屬性不僅“影響著整個(gè)法律體系”，還應(yīng)當(dāng)被視為“立法，行政和司法的方針與推動(dòng)力”。依照基本權(quán)利的這種雙重屬性，國家一方面不得侵犯公民的基本權(quán)利，另一方面還有義務(wù)積極保護(hù)這一憲法確定的價(jià)值不受侵害[3]。國家保護(hù)義務(wù)產(chǎn)生于德國聯(lián)邦憲法法院審理的兩次”墮胎案”。該案涉及的核心在于立法機(jī)關(guān)的立法是否有效履行了對基本權(quán)利的保護(hù)，并對如何判斷立法提供的保護(hù)方案是否達(dá)到憲法之要求給出了方法，以此對國家履行保護(hù)義務(wù)的界限與手段以及內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化[4]144-183。

國家保護(hù)義務(wù)是指國家履行保護(hù)公民基本權(quán)利免受第三方侵害的義務(wù)

國家保護(hù)義務(wù)有廣義和狹義之分，廣義的國家保護(hù)義務(wù)范圍廣泛，它將基本權(quán)利的客觀價(jià)值秩序功能的內(nèi)容分為“制度性保障”“組織與程序保障”以及“國家保護(hù)義務(wù)”，其中，國家保護(hù)義務(wù)指國家履行保護(hù)公民免受來自第三方侵害的義務(wù)，即為狹義上的國家保護(hù)義務(wù)。。其中，侵害主體是處于國家和公民之外的第三方，主要包括私人，即自然人和私法法人，雖然外國勢力和自然力也屬于國家保護(hù)義務(wù)侵害主體的理論范圍，但是私人侵害現(xiàn)象在我國更為普遍且具有討論的價(jià)值，因此本文將侵害主體的范圍限定在私人。國家保護(hù)義務(wù)的義務(wù)主體是國家，但國家作為一個(gè)抽象的概念，其義務(wù)須由具體的國家機(jī)關(guān)承擔(dān)。也就是說，保護(hù)義務(wù)理論約束國家這一整體，對內(nèi)分別約束立法、行政、司法機(jī)關(guān)[5]。首先約束的是立法機(jī)關(guān)，即部門法的制定者。相較于行政、司法機(jī)關(guān)，立法是最直接且有效地保護(hù)公民基本權(quán)利的方式，作為一切行政與司法活動(dòng)的法律依據(jù)，立法具有協(xié)調(diào)和領(lǐng)導(dǎo)的作用，立法機(jī)關(guān)須制定相應(yīng)的法律法規(guī)以實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)義務(wù)的價(jià)值，行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)得以直接適用。國家保護(hù)義務(wù)理論的核心在于國家履行義務(wù)的界限、手段的選擇以及強(qiáng)度。第二次墮胎案判決指出：“確定具體的保護(hù)方式和保護(hù)范圍是立法者的任務(wù)，憲法將保護(hù)義務(wù)視為目的，卻不提供具體的保護(hù)方案，但立法者需要注意‘不足之禁止原則，并在此范圍內(nèi)受到憲法的司法審查”[6]。既然立法是保護(hù)基本權(quán)利最有效的方式，那么國家保護(hù)義務(wù)的首要限制是立法者的決策空間，立法機(jī)關(guān)須理智地平衡來自各方面的利益沖突，并通過具體化的法律創(chuàng)制實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的保護(hù)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)得以直接適用這些法律。因此，國家履行保護(hù)義務(wù)須以保護(hù)不足禁止為底線，過度保護(hù)禁止為上限，否則將構(gòu)成違憲。

（二）國家保護(hù)義務(wù)的雙重審查基準(zhǔn)

有德國學(xué)者對國家保護(hù)義務(wù)在具體案例中運(yùn)用的分析框架作出了總結(jié)：首先，判斷基本權(quán)利保護(hù)什么，即所要保護(hù)的行為是否屬于基本權(quán)利的保護(hù)范圍;其次，國家對于這一基本權(quán)利是否存在保護(hù)義務(wù)，例如憲法文本中是否明確存在國家保護(hù)等規(guī)定;最后，需要確定國家采取的保護(hù)手段是否違反了保護(hù)義務(wù)，即部門法對基本權(quán)利的保護(hù)是否達(dá)到了憲法的要求。具體而言，對于加害一方，國家不能過度干預(yù)而觸及該方基本權(quán)利防御權(quán)功能領(lǐng)域，須受“過度禁止原則”的制約，對于另一方被害人而言，國家可能因提供的保護(hù)不足而受“不足禁止原則”的限制，可見，立法者需受“保護(hù)不足之禁止”和“保護(hù)過度之禁止”的雙重限制，無論違反哪一方，均構(gòu)成違憲[7]。

1.過度禁止之義務(wù)

基于基本權(quán)利保護(hù)義務(wù)功能，當(dāng)公民基本權(quán)利遭受來自第三方侵害，國家有義務(wù)采取保護(hù)措施，但此行為必然會限制到侵害方甚至其他第三人的基本權(quán)利，該第三人可根據(jù)基本權(quán)利的防御權(quán)功能要求國家對其采取的限制措施不得超出必要的限度。因此，國家在手段的方式、強(qiáng)度和范圍的選擇上，受“過度禁止之原則”的約束?！斑^度禁止之原則”又被稱為“比例原則”。1958年德國聯(lián)邦憲法法院關(guān)于“藥店案”的判決，在討論侵犯基本權(quán)利的部門法的合憲性問題時(shí)，在比例原則的基礎(chǔ)上對其進(jìn)一步細(xì)化，發(fā)展出了手段和目的的正當(dāng)性、適當(dāng)性、必要性以及狹義比例原則。

具體而言，正當(dāng)性是指立法目的的正當(dāng)性，國家在履行保護(hù)義務(wù)時(shí)對侵害方實(shí)施的限制基本權(quán)利行為必須追求正當(dāng)?shù)哪康?。適當(dāng)性原則則要求實(shí)施的限制基本權(quán)利之手段，必須能夠促成其追求目的的實(shí)現(xiàn)。也就是說，國家采取的某一公權(quán)力措施或者立法規(guī)定必須是有利于或者能夠達(dá)到預(yù)期的目標(biāo)的。但從立法機(jī)關(guān)完成立法創(chuàng)制到實(shí)現(xiàn)預(yù)期目的這一過程中存在許多不確定性因素，某些客觀情況的改變甚至?xí)沽⒎ㄐЧm得其反，因此，德國聯(lián)邦憲法法院授予立法機(jī)關(guān)對預(yù)期情況的決定權(quán)。只要立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)有足夠的理由確信可以達(dá)到這一立法目的，即使以后無法達(dá)成或只有一部分達(dá)成時(shí)，也算符合這一原則，不可直接宣告其違憲[8]。必要性原則要求國家在保護(hù)一方基本權(quán)利而限制另一方基本權(quán)利時(shí)，如果存在多種手段或者措施的選擇，應(yīng)選擇對侵害方限制最小的手段。立法作為保護(hù)基本權(quán)利最直接有效的方式，要求立法機(jī)關(guān)對法律規(guī)定中多種限制手段進(jìn)行合理的衡量，同時(shí)，需對行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)相關(guān)的職責(zé)權(quán)限規(guī)定進(jìn)行限制，對較大裁量權(quán)和模糊性規(guī)定設(shè)置界限，否則該立法也將被宣告違憲。狹義比例原則，則是要求國家在履行保護(hù)義務(wù)時(shí)，其損害與限制的法益與保護(hù)的法益之間需保持一定的持平比例，只有國家保護(hù)的基本權(quán)利法益大于限制的法益時(shí)，該立法才是符合狹義比例原則的。德國對于均衡性的分析是以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)的，權(quán)利的位階高低取決于兩方面，一是憲法所規(guī)定的價(jià)值秩序，根據(jù)德國憲法理論，人的尊嚴(yán)屬于最高價(jià)值，整個(gè)德國基本權(quán)利體系都是建立在人性尊嚴(yán)這一價(jià)值基礎(chǔ)上的，對于其他權(quán)利，則需根據(jù)與人的尊嚴(yán)的遠(yuǎn)近來判斷，這一問題需要具體權(quán)利具體剖析;二是根據(jù)基本權(quán)利受侵害的程度進(jìn)行衡量，需在個(gè)案中具體判斷，畢竟對高位階的權(quán)利造成較輕損害是不能與對較輕位階權(quán)利的較重?fù)p害相比較的[9]。

2.不足禁止之義務(wù)

所謂不足禁止原則，是指為保護(hù)基本權(quán)利而采取的立法保護(hù)措施必須充分有效且達(dá)到憲法要求的基準(zhǔn)，該原則最初由德國學(xué)者舒佩特（Schuppert）提出時(shí)并未受到注意，經(jīng)德國學(xué)者卡納里斯（Canaris）體系化，直到德國聯(lián)邦憲法法院“1993年第二次墮胎案”判決才得以被重視。依據(jù)當(dāng)時(shí)部門法（刑法）之規(guī)定，孕婦在懷孕的12周內(nèi)，有權(quán)在咨詢機(jī)構(gòu)履行相關(guān)咨詢行為后墮胎，該墮胎行為不違法，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)定該“咨詢制度”并未有效保護(hù)到胎兒生命權(quán)，并首次在判決中明確了以不足禁止之原則審查國家保護(hù)義務(wù)的合理性。不足禁止原則作為審查國家保護(hù)義務(wù)合憲與否的標(biāo)準(zhǔn)，主要適用于判斷授益性立法合理性的領(lǐng)域。也就是說，國家在保護(hù)的手段與強(qiáng)度以及范圍的選擇上應(yīng)能達(dá)到一個(gè)有效且適合的程度。聯(lián)邦憲法法院在“1993年第二次墮胎案”中明確指出：“保護(hù)的種類與范圍于個(gè)別情形應(yīng)如何確定，乃是立法者的任務(wù)。憲法僅將保護(hù)設(shè)定為目標(biāo)，至于其在個(gè)別情形應(yīng)如何形成，則未加規(guī)定。然而，立法者應(yīng)顧忌不足禁止原則;與此范圍內(nèi)，立法者受到憲法法院的控制。”[14]70

立法者承擔(dān)著國家保護(hù)義務(wù)的首要責(zé)任，對于如何保護(hù)以及達(dá)到何種保護(hù)程度，依然有待于立法裁量，因此，立法機(jī)關(guān)需遵循不足禁止之原則，在規(guī)范上、事實(shí)上采取充足的措施履行保護(hù)義務(wù)。和“過度禁止原則”針對的對象不同，國家保護(hù)義務(wù)“不足禁止之原則”在“侵害方—國家—被害方”的三角關(guān)系中主要針對的是被害方，該原則從被害方角度出發(fā)，是對國家保護(hù)義務(wù)的實(shí)現(xiàn)程度提出的要求。有學(xué)者認(rèn)為，“不足禁止之原則”的提出沒有必要，其與“過度禁止之原則”間并無實(shí)質(zhì)的不同，其內(nèi)涵完全可以被“過度禁止原則”即比例原則所吸收。

筆者認(rèn)為，“不足禁止之原則”實(shí)際上是從被害方的角度對比例原則的補(bǔ)充。該原則雖一定程度上與“過度禁止之原則”存在重合，但仍然有提出的必要。不足禁止中仍然有比例原則的適用，同樣，比例原則的審查步驟也可用于不足禁止的判斷。首先，目的的正當(dāng)性要求考慮被保護(hù)的法益是否在憲法上具有正當(dāng)性。其次，立法者所選擇的保護(hù)措施是否有助于保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)，同比例原則一樣，只需部分適當(dāng)即可。再次，國家為保護(hù)該基本權(quán)利實(shí)施的行為必須充分且有效，這里兩個(gè)原則存在著較大的區(qū)別，過度禁止中的必要性是要找出更溫和、損害最小的干預(yù)措施，但不足禁止原則中的必要性則要求立法機(jī)關(guān)在不同的保護(hù)措施中尋求更有效的保護(hù)措施。比如德國第二次墮胎案中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為僅靠刑法規(guī)定對胎兒生命權(quán)的保護(hù)有限，刑事懲戒必須配合為孕婦提供專業(yè)咨詢和一系列福利措施進(jìn)行。最后，狹義的比例原則仍是衡量保護(hù)與限制的法益比例問題，只有被保護(hù)的法益大于被限制的法益時(shí)，該保護(hù)措施才是合理的。因此，“不足禁止之原則”是從被害方角度對國家保護(hù)義務(wù)的重要詮釋，具有獨(dú)立存在的意義。

四、996現(xiàn)象中休息權(quán)國家保護(hù)義務(wù)評析

“996”事件再次引發(fā)我們對國家權(quán)力是否兼顧了公民休息權(quán)與企業(yè)發(fā)展的雙重利益的思考。根據(jù)國家保護(hù)義務(wù)理論，我們需要結(jié)合我國目前休息權(quán)立法體系對國家權(quán)力在以下兩個(gè)層次上進(jìn)行考察：第一，按照“保護(hù)不足之禁止理論”，我國目前對休息權(quán)的法律保障是否充分有效？第二，按照過度禁止之義務(wù)，我國在保障公民休息權(quán)的同時(shí)，對企業(yè)利益的限制是否過度？無論國家對休息權(quán)的保護(hù)還是對企業(yè)利益的限制都必須出于正當(dāng)?shù)哪康?，也就是該立法目的是否直接來自于憲法。?jù)前述，休息權(quán)是保障勞動(dòng)者生存與發(fā)展的一項(xiàng)基本人權(quán)，我國是《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》的批準(zhǔn)國，承認(rèn)并重視人權(quán)，同時(shí)，我國于2004年首次明確將“國家尊重和保障人權(quán)”納入憲法，反映了我國對人權(quán)保護(hù)的政治態(tài)度和基本立場。因此，對休息權(quán)的保護(hù)符合我國《憲法》第33條第3款的規(guī)定，而對用人單位自主經(jīng)營權(quán)的限制也是出于保護(hù)休息權(quán)這一目的獲得正當(dāng)性。我國休息權(quán)立法體系主要包括工時(shí)制度、休息休假制度、加班費(fèi)制度以及違法責(zé)任，因此需要對這幾項(xiàng)內(nèi)容中的國家保護(hù)義務(wù)進(jìn)行檢視，主要是看是否保護(hù)了休息權(quán)，達(dá)到了保護(hù)勞動(dòng)者身體健康與社會參與的需求;同時(shí)對企業(yè)的權(quán)利限制也在正當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)。

（一）對現(xiàn)行休息權(quán)立法的分析

1.標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度

標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)又稱法定工時(shí)，我國現(xiàn)行法律規(guī)定勞動(dòng)者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)為每日不超過8小時(shí)，平均每周不超過40小時(shí)。該制度由我國《勞動(dòng)法》第四章“工作時(shí)間和休息休假”與國務(wù)院《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》以及勞動(dòng)部頒發(fā)的若干部門規(guī)章共同組成。顯然，“996工作制”由于其工作時(shí)間的長期性和穩(wěn)定性，是以制度化的模式突破了我國現(xiàn)行立法的規(guī)定。但“996”制度的大肆傳播和蔓延，也顯示出目前部分企業(yè)對基本工時(shí)的嚴(yán)重需求與立法的嚴(yán)格規(guī)定之間出現(xiàn)了嚴(yán)重的錯(cuò)位與對立。是否我們應(yīng)當(dāng)反思：“每日不超過8小時(shí)，每周不超過40小時(shí)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度”已然不適合目前中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢？或者說，我國勞動(dòng)法的規(guī)定太超前？按照過度禁止原則，勞動(dòng)者工時(shí)長短不僅需顧及到休息權(quán)的實(shí)現(xiàn)，還需考慮到企業(yè)發(fā)展利益。對于企業(yè)來說，法律規(guī)定的工時(shí)過低，從而導(dǎo)致用人單位迫于市場競爭之壓力不得不加班，否則企業(yè)的發(fā)展就要面臨更大的障礙和局限，但與此同時(shí)加班費(fèi)用的支出也會縮減企業(yè)的利潤，企業(yè)的處境是前后圍堵、進(jìn)退兩難。如果我們對世界部分發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國的工時(shí)進(jìn)行比較，可能會有更加清晰地認(rèn)識（見表1）。

可以看出，我國勞動(dòng)者標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)基準(zhǔn)（每周40小時(shí)）基本已經(jīng)達(dá)到發(fā)達(dá)國家的水平。董保華與常凱兩位教授最早對企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)設(shè)置有過討論，董保華教授認(rèn)為我國勞動(dòng)法有些標(biāo)準(zhǔn)虛高，而勞動(dòng)者工時(shí)和加班費(fèi)方面的制度常常是一種紙面上的規(guī)定，并未得到真正落實(shí)[21];常凱教授則認(rèn)為我國勞動(dòng)者工時(shí)不能簡單地以高低定性，而應(yīng)該和勞動(dòng)者的收入聯(lián)系起來[2]。本文認(rèn)為在我國法定工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國家處于同一水平的情況下應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用《勞動(dòng)法》與國務(wù)院《規(guī)定》確立的工時(shí)基準(zhǔn)。第一，若貿(mào)然提高標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)，將會導(dǎo)致工作時(shí)間、休息休假制度的重構(gòu)，同時(shí)必然會給社會、家庭生活帶來變動(dòng)和影響，甚至還會引起一定規(guī)模的社會不滿從而引發(fā)更多的社會矛盾。第二，標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)的延長不可避免地也會侵犯到休息權(quán)的內(nèi)核，縮短勞動(dòng)者的休息時(shí)間，不利于休息權(quán)保障充分的社會參與的設(shè)立目的，從而違反保護(hù)不足禁止原則。第三，從目前來看，“每日8小時(shí)，每周40小時(shí)”的工作量基本能夠滿足大部分企業(yè)發(fā)展的需要。雖然“996”有一定的市場需求，但大都出現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)等新型企業(yè)，并不是所有企業(yè)的要求。第四，一些特殊企業(yè)由于市場競爭壓力大，根據(jù)現(xiàn)行立法規(guī)定可以采取其他措施進(jìn)行彌補(bǔ)，不必然采取延長基本工時(shí)的做法。總之，“996工作制”現(xiàn)象橫行的癥結(jié)，不應(yīng)只局限于工時(shí)基準(zhǔn)的高低，應(yīng)將目光放至到整個(gè)休息權(quán)保護(hù)法律制度和保障機(jī)制中去，即使將工時(shí)提高到最高標(biāo)準(zhǔn)，以墨西哥為例，在其他休息權(quán)保障機(jī)制不完善的情況下，高工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)仍然無法消除勞動(dòng)者超量加班現(xiàn)象[3]。

2.特殊工時(shí)制度

我國在標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制外，還有特殊工時(shí)制度，以滿足部分企業(yè)的特殊需要，是在維護(hù)企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)和發(fā)展利益下做出的變通規(guī)定，是對勞動(dòng)者休息權(quán)的合理限定。我國《勞動(dòng)法》第39條

我國《勞動(dòng)法》第39條規(guī)定：“企業(yè)因生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動(dòng)行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法?！焙蛧鴦?wù)院《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第5條國務(wù)院《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第5條規(guī)定：“因工作性質(zhì)或者生產(chǎn)特點(diǎn)的限制， 不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度的， 可以實(shí)行其他工作和休息辦法。”是對特殊工時(shí)制度下勞動(dòng)者休息權(quán)利的規(guī)定。該規(guī)定將國家對休息權(quán)的保護(hù)“下放”給了“勞動(dòng)行政部門”。梳理?xiàng)l文可發(fā)現(xiàn)，我國特殊工時(shí)法律制度全部內(nèi)容由原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動(dòng)法〉若干問題的意見》和《關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》共計(jì)13個(gè)條文組成，包括綜合計(jì)算工時(shí)工作制和不定時(shí)工作制兩種類型。這兩種特殊工時(shí)制度適用于因工作性質(zhì)或者工作范圍的特殊難以按照法定工時(shí)標(biāo)準(zhǔn)工作的企業(yè)。

特殊工時(shí)制度本是出于競爭的全球化以及技術(shù)的發(fā)展等原因，用來調(diào)整原有針對標(biāo)準(zhǔn)勞動(dòng)的規(guī)范體系，適度放松規(guī)制強(qiáng)度和范圍，以此達(dá)到保護(hù)特殊行業(yè)勞動(dòng)者休息權(quán)的制度。但該制度立法權(quán)的“下放”使得勞動(dòng)者休息權(quán)在不同的工時(shí)制度下有明顯的地位落差，從而容易造成大量立法漏洞：如適用范圍規(guī)定得過于粗糙和寬泛，《辦法》第4條、第5條對適用特殊工時(shí)制度的行業(yè)范圍進(jìn)行了列舉，但同時(shí)也使用了“其他適合特殊工時(shí)制度的職工”的兜底條款，適用范圍的擴(kuò)大易造成用人單位“趁虛而入”;再如勞動(dòng)行政部門審批行為的標(biāo)準(zhǔn)和性質(zhì)不明晰，《辦法》中明顯缺乏不同地區(qū)的企業(yè)工作周期的審批標(biāo)準(zhǔn)，審批行為又何以能夠無視勞動(dòng)者權(quán)益僅以企業(yè)申請為由更改勞動(dòng)合同中工作時(shí)間的約定，其性質(zhì)定位目前也沒有定論;另外，關(guān)于勞動(dòng)者輪休調(diào)休等休息權(quán)保障制度大多也只是籠統(tǒng)概括的闡述，缺乏詳細(xì)規(guī)定，常依賴于企業(yè)自主調(diào)整。整個(gè)特殊工時(shí)制度系統(tǒng)可以說是“千瘡百孔”，而企業(yè)一旦獲得準(zhǔn)適用特殊工時(shí)制度，就等于擁有了侵犯勞動(dòng)者休息權(quán)的合法借口。正是這種“放權(quán)”使勞動(dòng)者休息權(quán)處于相當(dāng)被動(dòng)的地位，引發(fā)大量糾紛和爭議，最終無法實(shí)現(xiàn)我國勞動(dòng)者休息權(quán)的有效保護(hù)。

就標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度而言，“996工作制”的違法性毋庸置疑，但倘若是針對實(shí)行特殊工時(shí)制度的崗位，違法與否似乎就很難輕易做出判斷了。因?yàn)槠髽I(yè)一旦經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)行特殊工時(shí)制度，那么勞動(dòng)者工作時(shí)間便不受《勞動(dòng)法》第41條有關(guān)延長勞動(dòng)者工時(shí)的限制，且除法定節(jié)假日的加班工資，其他時(shí)間沒有加班費(fèi)。這是否意味著“996”已然成為特殊工時(shí)制度下的合法制度？事實(shí)上，特殊工時(shí)制度并不能成為“996工作制”的“避風(fēng)港”。首先，即使用人單位實(shí)行特殊工時(shí)制度，也并不意味著沒有加班費(fèi)，不定時(shí)工作制雖然由于沒有固定工作時(shí)間而不發(fā)加班工資，但是法定節(jié)假日加班的，企業(yè)仍需支付三倍薪水;而綜合工時(shí)制度明確規(guī)定周期日均、周均工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同，也就是綜合計(jì)算周期內(nèi)的實(shí)際工作時(shí)間總數(shù)不得超過該周期內(nèi)法定工作時(shí)間總數(shù)，超出部分視為延長工作時(shí)間，應(yīng)當(dāng)付加班費(fèi)。其次，實(shí)行特殊工時(shí)的行業(yè)，也應(yīng)有加班時(shí)長的限制。《辦法》規(guī)定綜合計(jì)算工時(shí)在周期內(nèi)日均、周均實(shí)際工作時(shí)間不得超過法定標(biāo)準(zhǔn)。2012年5月8日《特殊工時(shí)管理規(guī)定（征求意見稿）》對上述不同周期的最高加班限額進(jìn)行了規(guī)定，以周為周期的，不得超過15小時(shí);以月為周期的，不得超過36小時(shí);以季度為周期，則不得超過108小時(shí)，以年為周期的不得超過360小時(shí)。除此之外，特殊工時(shí)職工每日工作最長時(shí)間也被限定在11小時(shí)。雖然該意見稿還未正式實(shí)施，但從其內(nèi)容已經(jīng)可以看出立法者之態(tài)度，“996工作制”意味著勞動(dòng)者一天需工作12小時(shí)，每周工作時(shí)間72小時(shí)，必然會嚴(yán)重侵犯到勞動(dòng)者休息權(quán)，必然不屬于特殊工時(shí)制的合法范疇。我們有理由期待立法能在企業(yè)與勞動(dòng)者的合法權(quán)益之間進(jìn)行合理界分，特殊工時(shí)制度下的勞動(dòng)者之休息權(quán)能夠得到充分有效的保障。

3.加班規(guī)制

“996”爭議之一就是針對企業(yè)支付加班費(fèi)，是否就等同于保護(hù)了勞動(dòng)者的休息權(quán)，這就需要從加班制度本身加以討論。規(guī)范加班現(xiàn)象的手段大致可分為兩種，一種是直接規(guī)制，即規(guī)定勞動(dòng)者每周每日的加班時(shí)限，對延長工時(shí)的條件加以限定;一種是間接規(guī)制，即法律不規(guī)定加班上限，超過一定時(shí)長用人單位需付以加班費(fèi)（見表2）。我國大陸地區(qū)采用的是直接規(guī)制與間接規(guī)制相結(jié)合的制度[4]。

通過上表，我國加班上限較低，而加班費(fèi)率更高，可見我國對加班現(xiàn)象表現(xiàn)出強(qiáng)烈的抑制傾向，更有利于勞動(dòng)者休息權(quán)的保護(hù)。但從我國加班費(fèi)制度實(shí)施的實(shí)際情況來看，根據(jù)休息權(quán)保護(hù)之不足禁止原則，加班費(fèi)制度并未通過抑制加班的作用實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)者休息權(quán)的有效保護(hù)，某種程度上可以說反而“刺激”了加班，究其原因，可以從加班費(fèi)制度本身進(jìn)行說起。

第一，高標(biāo)準(zhǔn)的加班費(fèi)率并未對用人單位造成限制，類似“996工作制”亂象依然層出不窮。一方面，部分企業(yè)即使加班也沒有按照法律規(guī)定給加班費(fèi)。這很大程度上是由于我國勞動(dòng)監(jiān)管部門沒有很好地履行監(jiān)管職責(zé)造成的。另一方面，對于那些利潤高的用人單位，加班費(fèi)的約束性不強(qiáng)，支付數(shù)倍工資與企業(yè)攫取的利潤相差甚大，這種“加班費(fèi)”限制措施最后往往演變成加班的“正當(dāng)理由”。但給付了加班費(fèi)不能成為侵犯勞動(dòng)者休息權(quán)的正當(dāng)理由。我國帶薪休假制度是契合經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，用來保證落實(shí)休息權(quán)的補(bǔ)償措施，休息權(quán)的侵害不能因?yàn)榻o付了足夠的加班費(fèi)而被否認(rèn)，因?yàn)榧词箘趧?dòng)者得到了加班費(fèi)，其參與政治、社會和文化生活的權(quán)利仍然沒有得到實(shí)現(xiàn)。

第二，“加班費(fèi)”制度絲毫未消減勞動(dòng)者超量加班的現(xiàn)象，勞動(dòng)者的休息權(quán)面臨極大的威脅。對于企業(yè)加班，企業(yè)員工沒有權(quán)利抵制，而對于加班不給加班費(fèi)，員工更是敢怒而不敢言，他們害怕被辭退不敢舉報(bào)監(jiān)督，最終選擇沉默。

第三，“職工自愿加班”再度刷新了我們對加班費(fèi)率的認(rèn)識。我國加班費(fèi)率較高，但職工基本工資相對來說較低，低工資標(biāo)準(zhǔn)抵消了加班費(fèi)率高的法律規(guī)定。因?yàn)榈凸べY水平，加之我國社會保障制度不完善、實(shí)施不充分，低薪水的勞動(dòng)者往往更愿意工作超過40小時(shí)以賺取更多的收入，這也是許多企業(yè)負(fù)責(zé)人鼓吹“996奮斗式”、勞動(dòng)者“自愿加班”的原因。立法者制定加班費(fèi)制度本身是有利于達(dá)到休息權(quán)保護(hù)義務(wù)之目的，只不過應(yīng)當(dāng)與其他保障措施結(jié)合起來，發(fā)揮該制度的有效性，防止加班之勢的蔓延。

第四，我國延時(shí)加班的條件備受爭議。根據(jù)《勞動(dòng)法》相關(guān)規(guī)定，用人單位延長工時(shí)需同時(shí)滿足生產(chǎn)經(jīng)營需要和與工會或者勞動(dòng)者共同協(xié)商。德國聯(lián)邦憲法法院在第二次墮胎案中指出：“立法者在作出規(guī)定時(shí)一定要做到明確易懂，從而滿足國家保護(hù)義務(wù)的要求?！痹撘?guī)定中立法者對“生產(chǎn)經(jīng)營需要”并未明確界定，我國也缺乏勞動(dòng)者與工會的集體協(xié)商制度，對休息權(quán)并未形成有效的保護(hù)機(jī)制。

綜上所述，根據(jù)保護(hù)不足之禁止原則來衡量我國休息權(quán)的國家保護(hù)義務(wù)，我國加班制度的制定和實(shí)際運(yùn)行都存在保護(hù)勞動(dòng)權(quán)休息權(quán)不足的問題，立法和執(zhí)法的結(jié)果是偏向了企業(yè)利益的保護(hù)一邊。延時(shí)加班原因不明確、加班費(fèi)率高但基礎(chǔ)工資低，企業(yè)加班不給加班費(fèi)，高利潤企業(yè)不在乎加班費(fèi)，執(zhí)法部門監(jiān)管不嚴(yán)等現(xiàn)象亟需法律作出完善。

4.違反休息休假制度的法律責(zé)任

我國休息休假制度主要包括公休假日制度、法定節(jié)假日制度、探親假制度和一年工齡的帶薪年休假制度。目前需要迫切解決的問題在于提高企業(yè)違反休假制度的違法成本，使勞動(dòng)者休息權(quán)得到真正落實(shí)，這也是前述所有關(guān)于休息權(quán)保護(hù)制度發(fā)揮其實(shí)效性的前提條件?！秳趧?dòng)法》第85條確定了保障休息權(quán)的行政機(jī)關(guān)是勞動(dòng)行政部門，第90條和《勞動(dòng)合同法》第85條分別規(guī)定了用人單位違法延長工時(shí)和逾期不支付加班費(fèi)的法律責(zé)任。結(jié)合域外有關(guān)休息權(quán)的保障體系，可以更加清晰地看到我國法律責(zé)任制度與其他國家和地區(qū)的差異（見表3）。

很明顯，我國用人單位侵害休息權(quán)的法律責(zé)任整體較為寬松，只有行政處罰和民事賠償兩種方式，無刑事處罰。法條規(guī)定中“給予警告”“可以罰款”等字眼表明行政處罰過輕，逾期不依法支付加班費(fèi)的民事賠償金也有限，也沒有其他有效的制裁措施，如公開企業(yè)名單。國家保護(hù)義務(wù)理論之過度禁止原則雖要求立法機(jī)關(guān)尋求“更溫和”的限制措施，不得損害到企業(yè)的合法權(quán)益，如法律責(zé)任規(guī)定不能過于嚴(yán)苛，否則會使得用人單位舉步維艱，從而影響企業(yè)發(fā)展利益，甚至是公共利益;但若違法成本過低，依然會觸碰到休息權(quán)保護(hù)之不足禁止原則，那么該制度將涉嫌違反休息權(quán)保護(hù)之憲法要求。

比例原則要求分析采取手段的均衡性，其重點(diǎn)在于被保護(hù)的基本權(quán)利與被限制的基本權(quán)利之間的價(jià)值權(quán)衡，只有被保護(hù)的基本權(quán)利之法益大于被限制的基本權(quán)利法益時(shí)，該制度才值得采取。具體到休息權(quán)而言，處于基本權(quán)利沖突的雙方分別是勞動(dòng)者和用人單位，分別代表的是作為基本人權(quán)的休息權(quán)利益和企業(yè)發(fā)展利益甚至是公共利益。根據(jù)德國基本權(quán)利均衡分析中的價(jià)值評價(jià)，很顯然，休息權(quán)屬于基本人權(quán)，屬于人的尊嚴(yán)范圍，且休息權(quán)實(shí)現(xiàn)與生命權(quán)、健康權(quán)這種反映人的生物屬性的權(quán)利密切相關(guān)，其重要性較之企業(yè)利益更高。因此，我國現(xiàn)行制度對休息權(quán)的保護(hù)在利益均衡性原則上是合憲的。

綜上所述，我國休息權(quán)立法保護(hù)體系現(xiàn)實(shí)情況往往是限制措施做到了“更溫和”而保護(hù)措施做不到“更有效”，我國現(xiàn)行制度對休息權(quán)缺乏更有效的保護(hù)手段，亟待立法機(jī)關(guān)通過進(jìn)一步完善立法實(shí)現(xiàn)休息權(quán)之基本權(quán)利價(jià)值。

（二）結(jié)論：休息權(quán)國家保護(hù)義務(wù)的改善建議

“996工作制”的大行其道已經(jīng)嚴(yán)重侵犯到休息權(quán)作為一項(xiàng)基本人權(quán)之內(nèi)核，對勞動(dòng)者的身體健康和充分的社會參與已然造成了損害。根據(jù)國家保護(hù)義務(wù)理論，我國休息權(quán)的執(zhí)法體制存在監(jiān)管不嚴(yán)的職責(zé)，休息權(quán)的立法制度普遍存在保護(hù)不足之問題，工時(shí)制度、加班規(guī)則以及違法責(zé)任等制度還未形成有效的保障機(jī)制，故而，我國休息權(quán)立法體系調(diào)整的重點(diǎn)仍需立法機(jī)關(guān)在不足禁止與過度禁止框架下完善工時(shí)制度、適當(dāng)增加基礎(chǔ)工資水平，嚴(yán)格執(zhí)行加班費(fèi)率、同時(shí)提高違法成本，建立民事賠償、行政處罰和刑事處罰并存的責(zé)任體系，詳言之：

第一，工時(shí)制度方面應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用每日8小時(shí)，每周40小時(shí)的規(guī)定，但特殊工時(shí)制度應(yīng)當(dāng)予以全面修訂。我國特殊工時(shí)法制的問題在于如此重要的工時(shí)內(nèi)容僅僅委以勞動(dòng)行政部門進(jìn)行規(guī)定，并且以行政審批代替監(jiān)管。而事實(shí)表明審批條件不明確，缺少具體可衡量的標(biāo)準(zhǔn)。一旦用人單位獲準(zhǔn)實(shí)施特殊工時(shí)即某種程度上脫離了監(jiān)管，進(jìn)而侵犯勞動(dòng)者休息權(quán)。立法應(yīng)針對不同行業(yè)及崗位的特殊工時(shí)要求提供若干細(xì)化的工時(shí)選項(xiàng)，既滿足用人單位彈性用工的需求，又保障勞動(dòng)者的權(quán)益不脫離法律監(jiān)管。特殊工時(shí)的適用亦應(yīng)當(dāng)回歸于勞動(dòng)合同條款，不應(yīng)當(dāng)基于行政審批實(shí)施，而應(yīng)由勞資雙方合意達(dá)成，將行政審批轉(zhuǎn)變?yōu)樾姓浒?，?qiáng)化事后監(jiān)管[3]。

第二，對于不符合特殊工時(shí)制度，但又需要長期加班的企業(yè)，建議采取倒班制，階段性加班制，增加年底獎(jiǎng)金等方式替換、彌補(bǔ)長期加班，既保證企業(yè)爭產(chǎn)運(yùn)營，又不侵犯到員工的休息權(quán)益。

第三，適當(dāng)增加基礎(chǔ)工資水平，嚴(yán)格執(zhí)行加班費(fèi)率，遏制加班現(xiàn)象?！?96工作制”現(xiàn)象的大勢蔓延，已經(jīng)表明過高的加班費(fèi)率往往會刺激職工加班。這種“奇怪”現(xiàn)象發(fā)生的原因是我國勞動(dòng)者的工資收入水平普遍不高，所以員工愿意犧牲自己的休息時(shí)間，以損害身體健康和喪失參加其他政治經(jīng)濟(jì)社會活動(dòng)的機(jī)會為代價(jià)，獲取基本的生活資本，維護(hù)自己和家庭的生活所需。我國是發(fā)展中國家，生活水平較低在短期內(nèi)還無法徹底改變。但我國始終提倡生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要的基本人權(quán)，國家應(yīng)該精準(zhǔn)測算員工的收入與基本生活所需，適度、逐漸提高勞動(dòng)基本工資的數(shù)額，減少行業(yè)之間的工資收入差距，這樣才能從根本上斷絕員工迫于生活壓力自愿加班的理由。也只有在此基礎(chǔ)上，加強(qiáng)監(jiān)管嚴(yán)格執(zhí)行加班費(fèi)率，才會從真正意義上保護(hù)勞動(dòng)者的休息權(quán)。

第四，提高企業(yè)的違法成本，完善企業(yè)責(zé)任體系。根據(jù)《勞動(dòng)法》第90條和第91條、《勞動(dòng)保障監(jiān)察條例》第25條以及《勞動(dòng)合同法》第85條可知，我國對違法用人單位的法律責(zé)任只規(guī)定了行政處罰與民事賠償，且存在行政處罰過輕，民事賠償有限的問題，而較低的違法成本更易造成用人單位“肆無忌憚”。因此，勞動(dòng)法要完善企業(yè)違反休息權(quán)的法律責(zé)任：（1）建議對造成勞動(dòng)者損害嚴(yán)重，如發(fā)生過勞死時(shí)間的企業(yè)納入刑事處罰，并擴(kuò)大行政處罰力度;（2）增加公布違法企業(yè)名字，并加入信用清單的制度。例如，從7月1日起正式實(shí)施的《山東省人力資源和社會保障廳關(guān)于印發(fā)山東省企業(yè)勞動(dòng)保障守法誠信等級評價(jià)實(shí)施辦法的通知》中規(guī)定，企業(yè)信用等級低的企業(yè)，將在評優(yōu)評先、評選勞模、招標(biāo)、公司上市、和諧勞動(dòng)關(guān)系企業(yè)評選等方面受影響。其中企業(yè)信用等級由人力資源社會保障部門對企業(yè)違法行為進(jìn)行調(diào)查統(tǒng)計(jì)，確定A、B、C等級。該制度可考慮納入休息權(quán)保護(hù)立法體系，在一定程度上可抑制“996”加班亂象。

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