陳洪兵

曾引起網(wǎng)民及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)熱議的深圳“快播案”，最終以深圳快播公司及王欣等主管人員構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪落幕，但判決的形成只是給一個案件畫上了休止符，并不意味著理論爭議的消弭[1]（P97）。事實上，學(xué)界質(zhì)疑“快播案”判決合理性的聲音一直存在[2]（P112）。域外經(jīng)驗表明，若因為相關(guān)法律的不確定性，使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商因網(wǎng)絡(luò)用戶的行為而時時面臨承受刑事責(zé)任的風(fēng)險，則可能形成自我審查機制這種不利局面，甚至導(dǎo)致極具科技創(chuàng)新潛力、對GDP增長有重要貢獻的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)向法律更加清晰、更少針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律執(zhí)行的國家遷徙[3]（P493）。因此，如何既有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)管理秩序、保障國家網(wǎng)絡(luò)安全，又充分保障信息技術(shù)創(chuàng)新、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及國民網(wǎng)絡(luò)言論與表達自由，是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行刑法規(guī)制必須直面的重大刑事政策問題[4]（P11）。本文試圖以近年來追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任的經(jīng)典案例--“快播案”的判決為切入點，厘定各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的義務(wù)與責(zé)任，限縮解釋幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件，廓清網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任的邊界。

一、“快播案”判決評析

被告單位深圳快播公司基于流媒體播放技術(shù)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)，其間曾因用戶反映快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存在大量的淫穢視頻而受到相關(guān)部門的查處。后來有關(guān)部門從查獲的3臺緩存服務(wù)器中檢出淫穢視頻文件21251個。法院認(rèn)為，深圳快播公司以牟利為目的，明知自己提供的快播服務(wù)被用于傳播淫穢視頻，有義務(wù)并有能力阻止，卻拒不履行安全管理義務(wù)，放任他人傳播淫穢視頻，構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪（北京市海淀區(qū)人民法院[2015]海刑初字第512號刑事判決書；北京市第一中級人民法院[2016]京01刑終592號刑事裁定書）。綜觀判決書與學(xué)界的討論，“快播案”的爭議集中于四點：第一，快播公司的行為是作為還是不作為，抑或作為與不作為的結(jié)合？第二，“技術(shù)中立”以及“中立的幫助行為”能否成為有效的抗辯？第三，有罪證據(jù)是否充分？第四，適用法律是否正確？

（一）快播公司的行為性質(zhì)

討論快播案，繞不開的問題之一是被告人的行為究竟是作為還是不作為[5]（P52）。從判決書中“被告單位快播公司通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的大量緩存服務(wù)器介入淫穢視頻傳播而拒不履行安全管理義務(wù)”（北京市海淀區(qū)人民法院（2015）海刑初字第512號刑事判決書）的表述來看，法院顯然是將快播公司的行為性質(zhì)認(rèn)定為不作為，即裁判理由將快播公司的行為直接認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利的不作為的實行行為[6]（P13）。陳興良教授認(rèn)為，快播公司以放任形式對他人傳播淫穢物品行為提供幫助是不作為的傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的幫助犯的想象競合[6]（P20-28）。張明楷教授指出，快播公司同時存在作為與不作為，其拉拽、緩存淫穢視頻文件，如同展覽廳的管理者，屬于以陳列方式傳播淫穢物品的行為[7]。周光權(quán)教授主張，快播公司不是成立不作為形式的傳播淫穢物品牟利罪，而是成立作為形式的傳播淫穢物品牟利罪[5]（P51）。學(xué)者高艷東則認(rèn)為，以法益保護為由在中國處罰不純正不作為，違反罪刑法定原則[8]（P68）。

其實，上述分歧的核心在于：一是快播公司拉拽、緩存淫穢視頻的行為性質(zhì)；二是快播公司的作為義務(wù)來源；三是傳播淫穢物品牟利罪能否由不作為構(gòu)成。

首先，出現(xiàn)上述爭論的主要原因在于國內(nèi)部分學(xué)者誤解了緩存的技術(shù)功能。網(wǎng)絡(luò)緩存的技術(shù)功能在于建立一種臨時的數(shù)據(jù)調(diào)取庫，旨在使用戶免于從數(shù)據(jù)源重新調(diào)取數(shù)據(jù)的麻煩以提高信息傳輸?shù)男?，因而緩存這種行為從技術(shù)的角度來看屬于存儲，從功能性的角度來看屬于傳輸[9]（P202）。判決書也不否認(rèn)，雖然緩存服務(wù)器介入到視頻傳播過程中，但并非直接提供緩存服務(wù)器的鏈接，而是在用戶點擊淫穢網(wǎng)站上的鏈接后，其緩存服務(wù)器才提供加速服務(wù)。質(zhì)言之，快播公司并不存在傳播淫穢物品的積極作為行為，張明楷教授所言的“作為與不作為相結(jié)合”的觀點也難以成立[10]（P24）。

其次，處罰不真正不作為犯，始終存在背離罪刑法定原則的責(zé)難。德國學(xué)者阿明·考夫曼堅持認(rèn)為，處罰不真正不作為犯違反了罪刑法定原則[11]（P150）。正是因為處罰不真正不作為犯存在根基性的缺陷，德國才在其刑法總則第13條專門規(guī)定“不防止屬于刑法構(gòu)成要件的結(jié)果發(fā)生的人，只有當(dāng)其有依法必須保證該結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)，且當(dāng)其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當(dāng)時，才依法受處罰。可依第49條第1款減輕處罰”。但是，何謂“其不作為與因作為而使法定構(gòu)成要件的實現(xiàn)相當(dāng)”，只能是一種價值判斷。日本刑法理論與實務(wù)對處罰不真正不作為犯極為謹(jǐn)慎，事實上僅在放火、殺人、詐騙等有限的罪名中肯定不真正不作為犯的成立[12]（P83）。與德國、日本等大陸法系國家存在鮮明對比的是，我國理論與實務(wù)似乎過于擴張了不真正不作為犯的處罰范圍。例如，張明楷教授認(rèn)為，節(jié)假日受準(zhǔn)回家探親的罪犯，故意不在規(guī)定時間內(nèi)返回監(jiān)獄的，也應(yīng)以脫逃罪論處[13]（P1109）。脫逃罪是輕罪，而且期待可能性低，將受準(zhǔn)回家探親而逾期不歸的罪犯的行為認(rèn)定為脫逃罪，顯然過于擴張了不真正不作為的成立范圍。

最后，處罰不作為形式的傳播淫穢物品牟利罪，也過于擴張了淫穢物品犯罪的處罰范圍。從憲法角度上來說，色情材料僅僅是其他任何表達的主題中一種“珍貴的”言論[3]（P493），而且，隨著開放程度加深，網(wǎng)絡(luò)普及度提高，淫穢物品不再是洪水猛獸[8]（P84）。然而，網(wǎng)絡(luò)掃黃的社會風(fēng)險是抑制互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)模式創(chuàng)新以及強化互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)內(nèi)部的分化和壟斷[14]（P79）。當(dāng)下已然是該認(rèn)真反省《刑法》中關(guān)于制作、販賣、傳播淫穢物品罪的規(guī)定，是否屬于刑罰資源極大浪費的時代了。從域外經(jīng)驗來看，即便打擊網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，也基本上限于打擊針對兒童的網(wǎng)絡(luò)色情犯罪，而且在美國，因為將道德主義原則和家長主義原則變成憲法原則--已經(jīng)使最高法院在淫穢法律問題上陷入絕境[15]（P183）?？傊?，“傳播淫穢物品牟利罪”是可判無期徒刑的重罪，這一立法與時代相悖，必須嚴(yán)格限制其行為方式，否定不純正不作為[8]（P84）。

綜上，理論和實務(wù)中主張快播公司拉拽、緩存淫穢視頻的行為是一種作為形式的傳播，違背了緩存的技術(shù)原理；認(rèn)為傳播淫穢物品牟利罪也能由不作為構(gòu)成，也過于擴張了不真正不作為犯的處罰范圍，有違罪刑法定原則與刑法的謙抑性原理。

（二）“技術(shù)中立”與“中立的幫助行為”能否成為有效的抗辯

“快播案”中被告方提出了基于技術(shù)中立原則，對快播公司的行為應(yīng)適用避風(fēng)港原則的抗辯。法院駁回抗辯的理由在于：其一，以技術(shù)中立原則給予法律責(zé)任豁免的，通常限于技術(shù)提供者，但快播公司絕不是單純的技術(shù)提供者，而是技術(shù)的使用者；其二，“避風(fēng)港”規(guī)則所保護的對象是合法的作品，而不包括法律所禁止傳播的淫穢物品；其三，中立的幫助行為理論不適用于“實行行為”，而快播公司的緩存服務(wù)器下載、存儲并提供淫穢視頻傳播，屬于傳播淫穢視頻的實行行為。筆者認(rèn)為，法院駁回抗辯的理由并不成立。

首先，相對于快播用戶和上傳淫穢視頻的不法網(wǎng)站而言，快播公司提供的只是播放技術(shù)及加速播放的緩存技術(shù)，因而應(yīng)屬于技術(shù)提供者。正如相對于使用錄像機非法復(fù)制他人作品的人而言，錄像機的制售者僅為技術(shù)的提供者。當(dāng)然，相對于錄像機的發(fā)明者而言，制售錄像機也可謂技術(shù)的使用者。但是，區(qū)分所謂技術(shù)的提供者與技術(shù)的使用者，是為了強調(diào)技術(shù)本身的中立性和無害性。就快播的播放、緩存技術(shù)而言，除播放、緩存淫穢視頻外，還會同時播放、緩存合法的視頻文件。最早提出技術(shù)中立原則，也就是“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”原則，就是為了將錄像機的制售者，與使用錄像機未經(jīng)授權(quán)復(fù)制他人作品的侵權(quán)者相區(qū)隔。如前所述，所謂緩存服務(wù)，不過是為了加速傳輸、使播放更為流暢的一種很普遍的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)而已。所以，不應(yīng)將快播公司歸入技術(shù)使用者而排除技術(shù)中立原則下的法律責(zé)任豁免。

其次，“避風(fēng)港”規(guī)則所強調(diào)的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有事先審查、實時監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)信息的義務(wù)，而只負(fù)有事后通知-移除的責(zé)任，與用戶上傳的是受法律保護的合法作品還是法律所禁止傳播的淫穢物品無關(guān)。由于快播公司并非專門針對淫穢視頻的傳播提供服務(wù)，即便事后明知快播網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中存在淫穢視頻而放任傳播，承擔(dān)的也應(yīng)只是行政責(zé)任以及幫助侵權(quán)的民事責(zé)任，而不至于直接承擔(dān)傳播淫穢物品牟利罪的實行犯責(zé)任。

最后，雖然權(quán)威學(xué)者也認(rèn)為，中立的幫助行為理論不適用于正犯行為（實行行為）[7]，但筆者認(rèn)為，這是對中立幫助行為理論的重大誤解。因為之所以稱之為中立的幫助行為，無非是因為其具有的中立性、職業(yè)性、日常生活性、業(yè)務(wù)性和非犯罪目的性。也就是說，中立的幫助行為不是純粹服務(wù)于他人的犯罪目的，而是本身具有正當(dāng)目的性和合法性。不一概處罰客觀上促進了他人犯罪、主觀上也存在認(rèn)識的中立幫助行為，是在對行為人的日常生活自由、業(yè)務(wù)交易自由的保障與被害人的法益保護之間進行權(quán)衡的結(jié)果，否則，可能形成人人自危、人人被迫扮演警察的角色，最終導(dǎo)致公民的日常行動嚴(yán)重萎縮的不堪局面[16]（P198）。也就是說，只要行為本身具有正當(dāng)?shù)哪康?，具有更?yōu)越的需要保護的利益，無論屬于幫助行為還是實行行為，都應(yīng)承認(rèn)行為的中立性，而排除在犯罪之外。例如，即便明知兒子殺了人，父母留兒子在家吃飯、住宿，給予兒子一定金額的路費供其逃匿，以及妻子明知丈夫在家吸毒而不阻止，這些行為看似屬于窩藏罪、容留吸毒罪的實行行為，但由于人倫親情相對于國家的司法作用以及所謂毒品管制秩序或者公眾的健康而言，明顯屬于更為優(yōu)越的利益，因此，即便是實行行為，也可以適用中立幫助行為理論而排除在犯罪之外[17]（P248）。所以，不能以快播公司的行為屬于實行行為為由而排除中立幫助行為理論的適用。

（三）定案證據(jù)是否充分

法院定案的核心證據(jù)就是從所查獲的3臺緩存服務(wù)器中檢出的21251個淫穢視頻文件。控辯雙方的爭議主要圍繞服務(wù)器和淫穢視頻這兩項關(guān)鍵證據(jù)的取證和保管環(huán)節(jié)展開，其核心是電子證據(jù)的鑒真問題，但不得不說，以新鑒定意見為主的補強證據(jù)并不能有效地鑒真[18]（P89，100）。姑且不論定案的關(guān)鍵證據(jù)存在鑒真缺陷，判決書也承認(rèn)：本案沒有快播網(wǎng)站“發(fā)布”緩存服務(wù)器內(nèi)這些淫穢視頻的直接證據(jù)，用戶從緩存服務(wù)器下載淫穢視頻的數(shù)量，特別是用戶下載淫穢視頻文件時由快播公司緩存服務(wù)器提供支持（加速服務(wù)）的比例亦無從知曉。也就是說，當(dāng)沒有證據(jù)直接顯示涉案服務(wù)器內(nèi)的淫穢視頻被用戶瀏覽或下載的頻次時，因而產(chǎn)生的不利后果理應(yīng)歸入“疑罪從無”的范疇[2]（P112）。故而，“快播案”判決賴以定罪的證據(jù)并不充分。

（四）適用法律是否正確

雖然“快播案”判決書沒有明確說明是以2010年2月2日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第4條的規(guī)定為判決依據(jù)①于志剛教授將該條規(guī)定稱為“共犯的正犯化解釋”。[19]（P124），但陳興良教授認(rèn)為，判決是以此司法解釋規(guī)定為判決依據(jù)的[6]（P24），一審法院副院長范君先生也并不諱言，在《刑法修正案（九）》生效之前，該解釋的規(guī)定值得特別關(guān)注[20]（P30）。其實，將本來的共犯行為（教唆或幫助行為）直接認(rèn)定為實行行為（正犯行為）的所謂“共犯的正犯化”解釋，是嚴(yán)重違反罪刑法定原則的[21]（P73）[22]（P85）。因為“區(qū)分幫助行為與實行行為，是近代刑法的一個文化性收獲……將幫助行為也理解為實行行為，必使共犯理論崩潰”[23]（P7）。既然是以有違罪刑法定原則的司法解釋性規(guī)定作為判決依據(jù)，“快播案”判決當(dāng)屬適用法律錯誤。

綜上，快播公司既不存在可以評價犯罪的作為，也不存在與作為具有等置性的不作為；播放、緩存行為屬于法律責(zé)任豁免的技術(shù)中立行為和不可罰的中立幫助行為；“快播案”中關(guān)鍵證據(jù)缺失，而且已有電子證據(jù)存在鑒真缺陷；以有違罪刑法定原則的“共犯正犯化”解釋為判決依據(jù)，明顯屬于適用法律錯誤。故而，本文結(jié)論是，應(yīng)當(dāng)宣告快播公司及其主管人員無罪。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的分類及責(zé)任范圍的厘定

造成我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任邊界不確定的重要原因之一，在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型化的缺失[24]（P41）。因此，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任邊界的前提，是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進行合理分類。

（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的分類

我國刑法學(xué)者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類很不一致，主流觀點有：其一，分為網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供服務(wù)商以及網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商[25]（P71）。其二，分為中間服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者以及第三方交易平臺服務(wù)提供者，其中，中間服務(wù)提供者包括網(wǎng)絡(luò)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、虛擬空間租用、通信傳輸?shù)萚26]（P19）。其三，分為內(nèi)容提供者、接入服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、存儲服務(wù)提供者[24]（P55）。其四，分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、訪問軟件提供者等[27]（P108）。其五，分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)空間提供者、搜索引擎服務(wù)提供者、傳輸通道服務(wù)提供者、內(nèi)容服務(wù)提供者[28]（P106）。其六，分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容及產(chǎn)品服務(wù)提供者[29]（P240）。

由于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者系自行在網(wǎng)絡(luò)空間生成、上傳信息，或者對他人提供的信息內(nèi)容進行審核或者加工后上傳信息內(nèi)容，如搜狐網(wǎng)、新浪網(wǎng)、中國法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)、北大法律信息網(wǎng)等等，而與在物理社會（如紙質(zhì)報刊上）發(fā)表言論無異，當(dāng)然應(yīng)對自己發(fā)布的信息內(nèi)容負(fù)責(zé)，而且刑法也設(shè)置了侮辱罪，誹謗罪，誣告陷害罪，編造/故意傳播虛假恐怖信息罪，編造/故意傳播虛假信息罪，煽動顛覆國家政權(quán)罪等罪名條款進行規(guī)制，因而其不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者[27]（P108）。換言之，將法律責(zé)任毫無爭議的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者范疇加以討論，沒有實際意義。

第一，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的概念雖被廣泛使用，但并不明確，過于包山包海。而且，網(wǎng)絡(luò)平臺提供者既可能是內(nèi)容提供者，也可能是緩存服務(wù)提供者，也可能是存儲服務(wù)提供者等[10]（P13）。由于網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者并不是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體功能為標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的精確概念，因而這一分類并不準(zhǔn)確。歐美沒有采用這一分類應(yīng)該也有這方面的因素。第二，對于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者，應(yīng)該說，這一概念也不夠準(zhǔn)確。因為所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都是為網(wǎng)絡(luò)信息交流提供服務(wù)的，都可謂互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）信息服務(wù)提供者。如果認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）信息服務(wù)提供者所提供的是內(nèi)容服務(wù)，則應(yīng)直接稱為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者，而不必另創(chuàng)互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）信息服務(wù)提供者這一概念。第三，訪問軟件提供者這一概念也不夠準(zhǔn)確，應(yīng)根據(jù)軟件所實際發(fā)揮的作用，具體認(rèn)定為傳輸、接入、緩存、存儲、定位等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。例如快播軟件，所提供的就是緩存、定位服務(wù)，屬于緩存、定位服務(wù)提供者。

綜上，筆者傾向于采用為大多數(shù)民法學(xué)者所接受的分類，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為信息（互聯(lián)網(wǎng)）接入/傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲服務(wù)提供者、信息定位（搜索、鏈接）服務(wù)提供者。

（二）責(zé)任范圍的厘定

以下具體探討各類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍。

1.信息（互聯(lián)網(wǎng)）接入/傳輸服務(wù)提供者。學(xué)界普遍認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供商對所接入/傳輸?shù)挠删W(wǎng)絡(luò)用戶生成、上傳的信息內(nèi)容，不負(fù)有事先審查、實時監(jiān)控的義務(wù)，一般不對所接入/傳輸?shù)男畔?nèi)容承擔(dān)責(zé)任。這一方面是因為網(wǎng)上信息的海量性、匿名性，進行事先審查和實時監(jiān)控在技術(shù)上不具有可行性；另一方面也是為了避免干涉、侵犯網(wǎng)民的隱私與言論自由[28]（P101）。之所以《侵權(quán)責(zé)任法》與《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在知道侵權(quán)等違法信息正在傳輸時有采取刪除、屏蔽、斷開連接等措施的義務(wù)，是因為采取斷開連接等措施對于網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供商而言，不僅技術(shù)上可行，而且唯有如此，才能在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、侵權(quán)人、版權(quán)人等被害人以及社會公眾之間尋求利益平衡。易言之，從利益平衡考慮，在網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)商知道網(wǎng)上存在侵權(quán)等違法信息時，不遵守“避風(fēng)港”原則下的通知-移除規(guī)則，不采取斷開連接等措施防止損害繼續(xù)擴大的，讓其承擔(dān)一定的民事、行政責(zé)任，具有一定的合理性。

雖然《網(wǎng)絡(luò)安全法》第63條規(guī)定，提供專門用于從事危害網(wǎng)絡(luò)安全活動的程序、工具，或者為他人從事危害網(wǎng)絡(luò)安全的活動提供技術(shù)支持等幫助，尚不構(gòu)成犯罪的，承擔(dān)一定的行政責(zé)任，而在第68條關(guān)于對法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⑽赐Ｖ箓鬏?、未采取消除等處置措施的行政?zé)任規(guī)定中，卻沒有“尚未構(gòu)成犯罪”的表述。這說明，制定于《刑法修正案（九）》之后的《網(wǎng)絡(luò)安全法》，無意追究這種情形下網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸?shù)确?wù)商的刑事責(zé)任。

綜上，信息接入/傳輸服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶生成、上傳的侵權(quán)等違法信息，不負(fù)有事先審查、實時監(jiān)控的義務(wù)，僅承擔(dān)事后通知-移除的責(zé)任；知道存在這類信息時，不采取斷開連接、切斷傳輸通道等方式以避免損害擴大的，一般僅承擔(dān)民事、行政責(zé)任，而不宜追究刑事責(zé)任。

2．信息緩存服務(wù)提供者。歐洲共同體計劃的《關(guān)于電子商務(wù)內(nèi)部市場法律問題的指令》第13條規(guī)定了信息緩存服務(wù)提供者免責(zé)的條件：如果緩存服務(wù)提供者沒有修改信息，并且在切實知曉傳輸?shù)某跏紒碓葱畔⒁驯粡木W(wǎng)絡(luò)中刪除，訪問通道已被禁止，或主管當(dāng)局已下令清除或禁止時，迅速采取行動刪除或者封鎖信息的通道[9]（P202-203）。也就是說，信息緩存服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供者一樣，不負(fù)有事先審查、實時監(jiān)控所緩存的信息的責(zé)任，只負(fù)有事后通知-移除的義務(wù)，否則可能承擔(dān)民事和行政責(zé)任。至于不履行事后通知-移除義務(wù)，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，與網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸服務(wù)提供者同樣，一般不宜承擔(dān)刑事責(zé)任。

3.信息存儲服務(wù)提供者。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，信息存儲空間服務(wù)商對于存儲的信息具有監(jiān)管義務(wù)[6]（P14）。如果認(rèn)為信息存儲服務(wù)商對上網(wǎng)用戶所存儲的信息具有審查、監(jiān)管義務(wù)，無疑會侵犯憲法所保障的公民隱私與言論自由。正如提供倉儲服務(wù)的人沒有義務(wù)審查客戶所儲存的商品是否假冒偽劣產(chǎn)品一樣，要求信息存儲服務(wù)商審查、監(jiān)管用戶所儲存的信息，明顯超出其承受能力。事實上，歐美國家立法普遍認(rèn)為，包括信息存儲服務(wù)提供者在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，不負(fù)有審查用戶上傳信息內(nèi)容的義務(wù)，如果沒有同時滿足“知曉內(nèi)容”“技術(shù)上有可能阻止”“阻止不超過其承受能力”等條件，那么提供純粹傳輸、緩存、數(shù)據(jù)存儲服務(wù)等所謂中間服務(wù)提供者不對用戶提供的非法信息承擔(dān)責(zé)任[26]（P17）。不過，從利益衡平考慮，信息存儲服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)遵循“通知和刪除”程序：一旦接到關(guān)于違法內(nèi)容的通知，就必須屏蔽或者刪除相關(guān)數(shù)據(jù)[9]（P219），否則，可能承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政責(zé)任。由于刑法具有最后手段性，與提供網(wǎng)絡(luò)接入/傳輸、緩存服務(wù)提供者一樣，只有在可能涉及國家安全、公共安全等嚴(yán)重犯罪信息有傳播的危險，或者公民個人信息存在大量泄露的嚴(yán)重危險，或者重大刑事案件的證據(jù)存在滅失的嚴(yán)重危險時，監(jiān)管部門才有權(quán)責(zé)令其采取改正措施，可能因此承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事責(zé)任。

4.信息定位（搜索、鏈接）服務(wù)提供者。百度等公司提供的搜索引擎服務(wù)，極大地便利了人們對網(wǎng)上信息的查找。應(yīng)該說，要求提供搜索引擎、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，對所搜索、鏈接的信息內(nèi)容的合法性一一進行事先審查、實時監(jiān)控，無論從技術(shù)上還是法律判斷能力上，都是不可能實現(xiàn)的。因此，只要不是人為地進行干預(yù)，只要信息定位服務(wù)提供者履行了事后通知-移除的義務(wù)，就不能要求信息定位服務(wù)提供者對用戶的違法信息承擔(dān)責(zé)任。不過，一旦信息定位服務(wù)提供者對信息的搜索、鏈接進行了人為地干預(yù)，例如為便于搜索、鏈接，收取費用后將相關(guān)信息置頂，就可能單獨承擔(dān)虛假廣告罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正犯或者詐騙罪、銷售假藥罪等罪共犯的責(zé)任。值得一提的是，如果是加框鏈接或者說嵌入式鏈接，由于用戶甚至根本看不出內(nèi)容是從第三方調(diào)取的，即使看到作品上簡單的第三方標(biāo)識，也無從進入第三方頁面，因而，鏈接服務(wù)商應(yīng)對信息的合法性負(fù)責(zé)。德國聯(lián)邦最高法院就認(rèn)為，嵌入式鏈接屬于內(nèi)容提供行為[30]（P128），也就是說，嵌入式鏈接服務(wù)提供者，可能承擔(dān)虛假廣告罪、侵犯著作權(quán)罪、傳播淫穢物品罪等罪正犯的責(zé)任。

總之，提供信息（互聯(lián)網(wǎng)）接入/傳輸、緩存、存儲以及定位（搜索、鏈接）服務(wù)者，對于用戶生成、上傳的信息內(nèi)容的監(jiān)管義務(wù)，原則上并不存在[31]（P323）。只是出于利益平衡考慮，上述服務(wù)提供者如果同時滿足知曉內(nèi)容、技術(shù)上有可能阻止、阻止不超過其承受能力等條件時，未遵循通知-移除規(guī)則的，可能承擔(dān)一定的民事和行政責(zé)任，但一般不宜承擔(dān)刑事責(zé)任。只有在涉及國家安全、公共安全等嚴(yán)重犯罪信息存在傳播的危險，或者公民信息存在大量泄露危險，或者重大刑事案件的證據(jù)存在滅失危險時，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采用改正措施而拒不改正的，才可能承擔(dān)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的刑事責(zé)任。

三、相關(guān)罪名的限縮解釋適用

現(xiàn)行刑法中與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商刑事責(zé)任相關(guān)的罪名，主要是《刑法修正案（九）》所增設(shè)的第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與第286條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪兩個罪名。學(xué)界普遍認(rèn)為，為了在網(wǎng)絡(luò)安全維護、與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)創(chuàng)新保護、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展、版權(quán)人等被害人利益以及公民的言論自由的維護之間尋求平衡，必須對二罪的構(gòu)成要件進行限縮解釋適用。

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪

有學(xué)者以提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、廣告推廣、支付結(jié)算等均屬于不帶有任何危害社會性質(zhì)的中立幫助行為為由，批判該罪的增設(shè)是將本來還存在理論爭議的中立幫助行為，一下子提升為正犯處罰了[32]（P12-13）。其他質(zhì)疑該罪的學(xué)者也基本上持此立場。但事實是否如此呢？歸納目前從中國裁判文書網(wǎng)上，以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”為案由搜索到的為數(shù)不多的幾十個相關(guān)判例，筆者發(fā)現(xiàn)存在如下一些類型（會存在交叉）。

1.互聯(lián)網(wǎng)接入。案1：被告人楊某系某電信公司負(fù)責(zé)寬帶安裝和維護的職工。明知報裝人和安裝地點與實際情況不符，所裝寬帶被用于實施網(wǎng)絡(luò)詐騙的情況下，禁不住高利誘惑，不惜違反報裝人及安裝地點等信息必須真實的行業(yè)相關(guān)規(guī)定，利用虛假的身份證為他人申請、安裝并維護所謂黑寬帶，致使詐騙犯無法查獲。被告人辯稱自己是按照公司的安排，履行公司的職責(zé)，不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。法院認(rèn)為，被告人楊某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施詐騙，仍提供互聯(lián)網(wǎng)接入、維護等技術(shù)支持，其行為已構(gòu)成詐騙共犯（廣西壯族自治區(qū)賓陽縣人民法院[2016]桂0126刑初149號刑事判決書）。應(yīng)該說，本案除構(gòu)成詐騙共犯外，還應(yīng)單獨構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，只是因為《刑法》第287條之二第3款“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，最終以詐騙罪共犯定罪處罰。為他人安裝寬帶，看似屬于正常的業(yè)務(wù)行為，但因為違反了寬帶申請人及安裝地點等信息必須真實的寬帶安裝相關(guān)規(guī)定，且明知他人申請安裝虛假寬帶的目的是從事詐騙等非法活動，致使行為本身明顯溢出了中立幫助行為的范疇，因而構(gòu)成犯罪。所以，不能簡單地認(rèn)為提供互聯(lián)網(wǎng)接入的行為屬于業(yè)務(wù)行為或者中立幫助行為，而排除犯罪的成立。

2.服務(wù)器托管。案2：被告人陳某某明知許某從事犯罪活動的情況下，為其實施詐騙所用的虛假購物網(wǎng)站提供服務(wù)器托管以及防止360攔截等技術(shù)支持，并收取租用服務(wù)器和使用防止360攔截等費用。法院認(rèn)為，被告人陳某某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其提供技術(shù)支持，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。案情沒有交代陳某某是否專門提供服務(wù)器托管的公司（如“快播案”中的光通公司），還是專門為許某從事犯罪活動提供服務(wù)器托管服務(wù)。只有專門為他人從事犯罪活動提供服務(wù)器托管的行為，才可能因不具有業(yè)務(wù)性而成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（河南省鶴壁市淇濱區(qū)人民法院[2017]豫0611刑初340號刑事判決書）。

3.通信傳輸。案3：被告人曾某等人實施詐騙活動所使用的改號軟件，系由被告人陳某向被告人張某租用服務(wù)器并購買后直接提供。被告人張某除為陳某提供該改號軟件外，還在改號軟件使用過程中提供后臺維護等技術(shù)服務(wù)。檢察院指控陳某、張某均構(gòu)成詐騙罪。張某辯稱，其在本案中提供服務(wù)器的行為是一種正常的商業(yè)活動，技術(shù)本身并無好壞，其提供服務(wù)器時已盡了審查及告知義務(wù)。法院認(rèn)為，被告人陳某明知被告人曾某等人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，仍提供改號軟件、通話線路等技術(shù)服務(wù)，并幫助被告人曾某等人將主叫號碼修改為淘寶官方客服電話，其行為已構(gòu)成詐騙罪。被告人張某明知被告人陳某等人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍為其犯罪提供改號軟件及服務(wù)器存儲等技術(shù)支持，其行為已構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。但指控詐騙罪不當(dāng)，因認(rèn)定被告人張某明知曾某、陳某等人實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，具有共同非法占有他人財物的詐騙故意證據(jù)不足，本院予以糾正（江蘇省常州市武進區(qū)人民法院[2016]蘇0412刑初1196號刑事判決書）。

“改號軟件”具有任意更改所顯示的號碼，致使無法查找呼叫原號碼的功能，隱蔽性強，國家工商行政管理總局從2013年起要求嚴(yán)厲查處利用互聯(lián)網(wǎng)銷售“改號軟件”的違法行為。因此，被告人張某銷售“改號軟件”提供通信傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的行為，不再具有正當(dāng)業(yè)務(wù)性，且明知他人利用改號軟件實施詐騙被抓的情況下，繼續(xù)售賣改號軟件并提供服務(wù)器存儲等技術(shù)支持，造成多人被騙，除構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪外，還構(gòu)成詐騙罪共犯。因為構(gòu)成詐騙罪共犯，只需知道他人利用其幫助實施詐騙犯罪即可，而無須具有共同非法占有他人財物的所謂詐騙故意。因此，法院認(rèn)定陳某構(gòu)成詐騙罪共犯，而否認(rèn)張某構(gòu)成詐騙罪共犯，存在疑問。關(guān)于提供通信傳輸，實踐中還有明知他人從事詐騙活動，仍出租上海鐵通等固定電話號碼，并提供呼叫轉(zhuǎn)接（固定電話綁定指定手機號碼）及充值話費等通信服務(wù)，被法院認(rèn)定成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的判例（浙江省紹興市上虞區(qū)人民法院[2016]浙0604刑初1032號刑事判決書）。以上判例說明，所謂提供通信傳輸，并非中國電信、中國移動、中國聯(lián)通等提供關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)的運營商，而是個人違反相關(guān)行業(yè)規(guī)定提供的不具有正當(dāng)業(yè)務(wù)性質(zhì)的通信傳輸，當(dāng)然可能成立幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。換言之，即便電信部門明知其提供的通信傳輸服務(wù)被他人用于犯罪活動，只要其服務(wù)本身并不違反行業(yè)規(guī)定，就屬于中立幫助行為，不構(gòu)成犯罪。

4.廣告推廣、支付結(jié)算。案4：被告人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，仍向他人提供虛假的支付寶客服電話、微信客服電話等廣告并通過“流量寶”軟件將該關(guān)鍵字在百度搜索引擎上予以推廣，從中牟取利益。法院認(rèn)為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（浙江省金華市中級人民法院[2017]浙07刑終800號刑事裁定書）。案 5：被告人趙某明知申請支付接口需要提供商戶營業(yè)執(zhí)照、法人身份等五證信息和網(wǎng)絡(luò)商城備案域名，且明知非法代理的網(wǎng)絡(luò)支付接口可能被用于犯罪資金走賬和洗錢的情況下，仍通過事先購買的企業(yè)五證信息和假域名備案在第三方公司申請支付賬號，以每個賬號收取2000-3500元不等的接口費將賬號賣給他人，并收取該賬號入賬金額3‰左右的分潤。法院認(rèn)為，被告人趙某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供支付結(jié)算的幫助，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（浙江省義烏市人民法院[2017]浙0782刑初1563號刑事判決書）。可見，所謂提供廣告推廣、支付結(jié)算，只有違反了相關(guān)行業(yè)規(guī)定，溢出了正當(dāng)業(yè)務(wù)行為的范疇，喪失了中立性，才可能成立犯罪。換言之，百度等公司提供的不針對特定對象、不進行人為干預(yù)的正常的廣告推廣服務(wù)，以及支付寶公司、銀行等提供的支付結(jié)算服務(wù)，只要不違反行業(yè)規(guī)定，就不可能構(gòu)成犯罪。

5.其他技術(shù)支持。案6：被告人侯某、高某為犯罪團伙搭建用于盜竊他人銀行卡存款的仿冒銀行的釣魚網(wǎng)站，租賃服務(wù)器，為釣魚網(wǎng)站綁定域名，并維護服務(wù)器和釣魚網(wǎng)站。一審法院認(rèn)為，“二被告人系首先創(chuàng)設(shè)釣魚網(wǎng)站，專門為犯罪團伙提供并用于相應(yīng)的犯罪行為，其行為的主動性已遠遠超出幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中所謂的‘明知他人實施犯罪，而提供互聯(lián)網(wǎng)接入等技術(shù)支持’的范疇……二被告人的行為已不僅僅是一種幫助行為，而是對之后的具體犯罪行為起到了至關(guān)重要的引導(dǎo)、肇生的決定性作用……因此，二被告人的行為與使用人的行為組成了一種復(fù)雜的密不可分的共生、共存關(guān)系。綜上，本院認(rèn)為，二被告人的行為與網(wǎng)站的使用者構(gòu)成同一犯罪--盜竊罪?！焙钅成显V稱，其僅提供技術(shù)支持，不知購買者的具體用途，應(yīng)認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。二審法院認(rèn)為，“二人雖是從事技術(shù)服務(wù)，但并非簡單地提供技術(shù)支持，而是深度地參與他人的犯罪活動，應(yīng)以共犯論處?！保◤V東省深圳市寶安區(qū)人民法院[2016]粵0306刑初350號刑事判決書；廣東省深圳市中級人民法院[2016]粵03刑終1884號刑事裁定書）

應(yīng)該說，是否深度參與他人的犯罪行為，不僅是成立共犯與否的條件，也是界分不可罰的中立幫助行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪成立的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，對中立幫助行為、不作為幫助犯進行處罰，不是因為幫助行為與正犯行為及其結(jié)果之間缺乏物理的因果性，而且因為并非針對特定對象提供幫助，行為本身具有正當(dāng)?shù)挠猛?，沒有深度參與他人的犯罪活動，因而與他人的犯罪行為及其結(jié)果之間缺乏心理的因果性。質(zhì)言之，之所以部分中立幫助行為具有可罰性，是因為幫助行為不僅與他人犯罪行為及其結(jié)果之間具有物理的因果關(guān)系，更具有心理的因果關(guān)系?？傊欠襁`反行業(yè)規(guī)定，是否深度參與他人的犯罪活動，應(yīng)是區(qū)分不可罰的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的正犯及其他犯罪共犯的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（二）拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

學(xué)界普遍認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)限縮解釋該罪的構(gòu)成要件，以限制該罪的適用范圍[33]（P143）。為此，學(xué)者們提出了各種限縮解釋適用的方案。例如有學(xué)者認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)不等于內(nèi)容管理義務(wù)，其核心應(yīng)當(dāng)是信息傳播治理[34]（P58）；可以將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的內(nèi)涵限縮解釋為網(wǎng)絡(luò)信息安全的保護義務(wù)，具體限于自我管理以及對用戶和主管部門報告相關(guān)犯罪風(fēng)險的配合義務(wù)范圍內(nèi)，不包括對風(fēng)險的主動審查義務(wù)[35]（P82）。還有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從拒不履行義務(wù)以及嚴(yán)重情節(jié)的認(rèn)定等方面，限制該罪的適用范圍[26]（P24-25）。另有學(xué)者提出，應(yīng)從將通知改正的主體限于監(jiān)管部門而非私人，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅對通知之后的違法信息傳播或者損害的擴大部分負(fù)責(zé)，法院應(yīng)著重審查信息內(nèi)容是否具有可罰的違法性，政府應(yīng)克制責(zé)令要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等處置措施并由受害人進行必要的聲明與辯論等方面進行限制[33]（P143）。

迄今為止，從中國裁判文書網(wǎng)上檢索不到一份以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪定罪的判決書，說明理論與實務(wù)在對該罪構(gòu)成要件的把握上還存在認(rèn)識分歧，對該罪的適用持謹(jǐn)慎態(tài)度。筆者認(rèn)為，應(yīng)該以《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律為根據(jù)，基于利益衡量，對相關(guān)構(gòu)成要件進行限縮解釋。

首先，應(yīng)根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》并借鑒侵權(quán)法上的“通知-反通知”或者“通知-轉(zhuǎn)通知”規(guī)則、程序，就“監(jiān)管部門”“通知事項”“改正措施”“拒不改正”“反通知”或者說陳述、申辯程序等進行細化規(guī)定。目前沒有判例出現(xiàn)，可能是“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的規(guī)定缺乏可操作性所致。

其次，應(yīng)對“致使違法信息大量傳播”“致使用戶信息泄露，造成嚴(yán)重后果”“致使刑事案件證據(jù)滅失，情節(jié)嚴(yán)重”進行限制解釋?？紤]到責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對網(wǎng)上用戶信息采取刪除、過濾、屏蔽、斷開鏈接等措施，可能會不當(dāng)介入公民隱私領(lǐng)域，侵犯公民言論自由，所以可以考慮，只有在涉及國家安全、公共安全等嚴(yán)重犯罪信息存在傳播危險時，監(jiān)管部門才能責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商采用改正措施[36]（P73）。

最后，由于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定系兜底性條款，根據(jù)同類解釋規(guī)則，其法益侵害性與前三項相當(dāng)，應(yīng)從利益平衡的角度謹(jǐn)慎適用兜底條款。