□文│張 松

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用是一把雙刃劍。在極大地提升社會生產(chǎn)力和信息傳播效率的同時也催生了一系列的法律問題。傳統(tǒng)侵權(quán)責任理論具有其自身的局限性，無法應(yīng)用至網(wǎng)絡(luò)空間，亦無法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為直接規(guī)制。多個國家提出了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法定注意義務(wù)認定規(guī)則，旨在從司法角度防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為。

“紅旗規(guī)則”是確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法定注意義務(wù)的主要核心規(guī)則，其用于判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自身侵權(quán)行為是否知曉。[1]當前，知識產(chǎn)權(quán)類權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是較為熱點的研究領(lǐng)域。[2]本文從“紅旗規(guī)則”出發(fā)，重點分析美國、歐盟和我國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者關(guān)于版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定，對于完善我國版權(quán)保護法律體系建設(shè)提出思考。

一、“紅旗規(guī)則”的實質(zhì)內(nèi)涵和規(guī)則認定

作為認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法定注意義務(wù)的核心規(guī)則，首先要對“紅旗規(guī)則”的實質(zhì)內(nèi)涵和規(guī)則認定進行確立。

1.“紅旗規(guī)則”的實質(zhì)內(nèi)涵分析

“紅旗規(guī)則”是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的適用規(guī)則，肇始于美國1998年通過的《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》，是“避風港原則”的例外適用。分析“紅旗規(guī)則”的實質(zhì)內(nèi)涵應(yīng)首先了解“明知標準”和“應(yīng)知標準”的區(qū)別。在司法實踐中，美國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為“明知標準”和“應(yīng)知標準”的區(qū)別進行了重點闡釋。美國在2012年審理的“維亞康姆公司訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者油管侵權(quán)案”中，法官認為“明知標準”是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知曉存在侵權(quán)行為的主觀標準，“應(yīng)知標準”是認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知曉存在侵權(quán)行為的客觀標準。[3]究其實質(zhì)內(nèi)涵，“紅旗規(guī)則”適用的核心內(nèi)容在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否符合“應(yīng)知標準”。換而言之，“紅旗規(guī)則”適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在客觀知曉其侵權(quán)事實的情況下。

2.“紅旗規(guī)則”的規(guī)則認定分析

2011年美國“Capitol唱片訴在線音樂存儲服務(wù)商MP3tunes案”中，判定結(jié)果認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要存在客觀知曉其侵權(quán)事實的前提之下，才能適用“紅旗規(guī)則”。[4]所以，如何判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身是否了解其存在具體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而非抽象化的一般性了解，是“紅旗規(guī)則”重要的認定標準。另外，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉其存在具體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為之后，是否采取了必要措施制止該行為也是重要的認定標準之一。當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知其存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為但卻未采取相應(yīng)行動，則需要承擔侵權(quán)責任。綜上，在適用“紅旗規(guī)則”的情況下，如何界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知曉其存在具體的著作權(quán)侵權(quán)行為，并采取必要措施制止該行為是重要的規(guī)則認定標準。[5]

二、比較法視角下美歐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定

我國及歐盟、美國都基于“紅旗規(guī)則”，強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)。以下比較美歐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定內(nèi)容。

1.美國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定

1995年美國“宗教科技中心訴在線網(wǎng)絡(luò)通訊公司Netcom”案中，首次將著作權(quán)侵權(quán)責任與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)認定相聯(lián)系。法官認為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知曉直接侵權(quán)人存在明確的著作權(quán)侵權(quán)行為，還對其提供了直接幫助，需要承擔起相應(yīng)的侵權(quán)責任。[6]這就是“紅旗規(guī)則”的雛形。1998年通過的《數(shù)字化千年之際版權(quán)法案》中，則明確了“紅旗規(guī)則”的內(nèi)容和范圍，即“當侵權(quán)事實如紅旗一般顯而易見時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則不能說其對侵權(quán)事實不知曉”。其中強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“應(yīng)知標準”，即“基于明顯侵權(quán)事實和環(huán)境應(yīng)該知道”（be aware of facts or circumstances from which infringing activity is apparent）。在符合“應(yīng)知標準”的情況之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則不再適用于“避風港原則”，存在版權(quán)保護法定注意義務(wù)。[7]如已知曉存在明確的著作權(quán)侵權(quán)責任但未采取必要措施實施制止，則判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要承擔侵權(quán)責任。

2.歐盟網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定

針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法定注意義務(wù)的認定以及“紅旗規(guī)則”的適用內(nèi)容，歐盟出臺了《2000年6月8日歐洲議會及歐盟理事會關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)，尤其是電子商務(wù)的若干法律方面的第2000/3l/EC號指令》（簡稱為《電子商務(wù)指令》）。依據(jù)《電子商務(wù)指令》第 14 條第 2 款之規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在滿足以下條件時可以免除著作權(quán)侵權(quán)行為的追責。一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于自己提供的網(wǎng)絡(luò)空間服務(wù)，并不清楚是否存在著作權(quán)侵權(quán)行為或事實。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知曉存在明確的著作權(quán)侵權(quán)行為或事實之后，采取行動及時制止了直接侵權(quán)人的著作權(quán)侵權(quán)行為或事實。[8]德國是首批針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者立法的國家。在其頒布的《德國電信媒體服務(wù)法案》（Telemediengesetz）第10條中明確規(guī)定，針對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)行為的損害賠償請求的確認，需滿足以下條件：

一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”其存在著作權(quán)侵權(quán)行為，二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”直接侵權(quán)人具有明確侵權(quán)的行為或事實。當前歐盟及德國相關(guān)立法缺乏針對“紅旗規(guī)則”的判定標準的詳細說明，即針對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身是否了解其存在具體的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而非抽象化的一般性了解”的具體解釋。歐盟和德國認為，針對“紅旗規(guī)則”的判定標準需要依據(jù)個案的實際情況進行考量才能進行裁定，但無論存在何種情況都應(yīng)適用于“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確知曉著作權(quán)侵權(quán)行為或事實，如未采取制止措施會判定其違反版權(quán)保護的法定注意義務(wù)”。[9]

3.中國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定

我國對于“紅旗規(guī)則”的判定標準體現(xiàn)在2010年7月1日起實施的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》中第三十六 條第 三 款中。其中規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”。[10]該條款中的“知道”是指當權(quán)利人未通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對客觀的侵權(quán)行為或事實存在認識，但其對于“紅旗規(guī)則”的規(guī)定也較為籠統(tǒng)。自2021年1月1日起《中華人民共和國民法典》施行之后，在民事權(quán)益立法層面明確引入了“紅旗規(guī)則”并作了進一步的明確和完善?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀邨l規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”。[11]可見，我國對于“紅旗規(guī)則”的判定標準是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀要件為“知道或者應(yīng)當知道”時，其侵權(quán)事實明顯，則需判定其違反了版權(quán)保護法定注意義務(wù)。但是如何判定其“知道或者應(yīng)當知道”的情況，則仍存在解釋空間。

三、“紅旗規(guī)則”視域下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定

當前，無論是美國，還是歐盟，對于“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”都缺乏系統(tǒng)化的建構(gòu)和明確的判定標準，我國也需要對其進一步完善。本文將從一般注意義務(wù)出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定展開探討。

1.基于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)屬性的法定注意義務(wù)認定

從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)屬性的角度出發(fā)，將基于其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的“用戶協(xié)議”和采取信息技術(shù)傳輸屬性來判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠直接接觸到著作權(quán)侵權(quán)信息。[12]比如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可以對用戶上傳或發(fā)布的信息進行實質(zhì)性的修改或編輯等。從理性人角度判斷，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”，對其運營的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)構(gòu)成“知道或者應(yīng)當知道”的客觀事實。[13]如出現(xiàn)了版權(quán)侵權(quán)行為，且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施進行制止，可以認定為違反了版權(quán)保護法定注意義務(wù)。如直接侵權(quán)人的信息發(fā)布無須網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息審查和信息處理即可發(fā)布，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不符合“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”，可豁免版權(quán)保護法定注意義務(wù)。

2.基于侵權(quán)信息特征的法定注意義務(wù)認定

從侵權(quán)信息特征的角度出發(fā)，可以從兩個方向考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否適用“紅旗規(guī)則”。第一，版權(quán)侵權(quán)案件自身的社會影響或熱點傳播能力是否足夠明顯。比如，視頻播放網(wǎng)站作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對當前知名度較高、社會關(guān)注較大的熱播影視作品，或在社會上產(chǎn)生重大影響力的影視作品具有較高的版權(quán)保護法定注意義務(wù)。如果在其網(wǎng)站上大量播放無正版授權(quán)的影視作品，則視為違反了版權(quán)保護法定注意義務(wù)，產(chǎn)生了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為。[14]第二，根據(jù)侵權(quán)信息出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)位置，可以判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否適用“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”。比如，若信息出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)頁面的中心顯著位置或特定頁面的重點位置，則認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有較高的版權(quán)保護法定注意義務(wù)。若該信息構(gòu)成了對權(quán)益人著作權(quán)的侵犯行為，則可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”。

3.基于第三人特定行為的法定注意義務(wù)認定

從第三人特定行為的角度出發(fā)，將從第三人是否向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出“侵權(quán)通知”進行版權(quán)保護法定注意義務(wù)認定。需要強調(diào)的是，在“通知-反通知規(guī)則”中發(fā)布“侵權(quán)通知”的主體是持有著作權(quán)的權(quán)益人。而在“紅旗規(guī)則”中，發(fā)布“侵權(quán)通知”的主體是第三人。二者的適用主體并不相同。[15]第三人在提出“侵權(quán)通知”時，并沒有主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者立即采取制止侵權(quán)措施的法定權(quán)利。但是如在第三方的“侵權(quán)通知”中存在實質(zhì)性的侵權(quán)證據(jù)，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在較高的版權(quán)保護法定注意義務(wù)，適用“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍未采取制止侵權(quán)措施，則認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成了對權(quán)益人著作權(quán)的侵犯行為。

四、結(jié)語

當前我國及美國、歐盟都從“紅旗規(guī)則”視域來認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否需要承擔版權(quán)保護法定注意義務(wù)，以及是否適用對著作權(quán)侵權(quán)行為的“應(yīng)知標準”。鑒于各國對于符合“紅旗規(guī)則”的“應(yīng)知標準”都缺乏系統(tǒng)化的建構(gòu)和明確的判定標準，從一般注意義務(wù)理論出發(fā)對“紅旗規(guī)則”視域下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)保護法定注意義務(wù)的認定開展探索，對于厘清司法實踐判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責任，明確指引網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)履行的版權(quán)保護法定注意義務(wù)具有一定的參考價值。