熊 琦

現(xiàn)代知識產(chǎn)權的私權定位，拉近了知識產(chǎn)權法與民法的關系，知識產(chǎn)權是否和如何入典也因此成為歷次民法典編纂的重要議題之一。我國關于知識產(chǎn)權法典化討論，是在進入21世紀后伴隨民法典最近的兩次編纂而出現(xiàn)的①迄今為止，1949年后共有五次民法典編纂的嘗試，前三次都因種種原因未能進入立法程序而擱淺。進入21世紀后，第四次編纂形成的《中華人民共和國民法（草案）》（2002），也因反對意見過大而未能進入審議程序。直到2014年10月黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中明確提出“編纂民法典”的要求，民法典才成為不可動搖的立法任務。。首次對知識產(chǎn)權法典化的集中研究，發(fā)生于我國第四次民法典編纂時期，但當時僅停留于知識產(chǎn)權學人的學理分析和立法設想，民法典草案并無知識產(chǎn)權編②當時鄭成思教授曾領銜起草“知識產(chǎn)權編”，但鄭教授本人并不認為知識產(chǎn)權適合“入典”，并指出，“知識產(chǎn)權不納入民法典是各國知識產(chǎn)權專家已經(jīng)達成的共識”，“沒有將知識產(chǎn)權按照原計劃作為專篇列入草案是一個十分令人滿意的選擇”。[1]（P55）。在政治力量的強力推動下，第五次民法典編纂的時間表迅速確定，無論理論和經(jīng)驗積累情況如何，民法典都計劃于 2020年完成。隨著民法典分則進入起草階段，知識產(chǎn)權是否入典以及能否成典的法典化問題再次成為學界關注的熱點。所以，與歷經(jīng)五次起草的民法典相比，知識產(chǎn)權法典化的集中研究主要與最近兩次的民法典編纂相聯(lián)系，知識產(chǎn)權學人希望借助制定民法典的契機完成知識產(chǎn)權法體系化的目標③吳漢東教授在前后兩篇論文中對法典化的態(tài)度發(fā)生過轉(zhuǎn)變。2003年吳漢東教授曾認為知識產(chǎn)權法堅持民事特別法的體例較為適宜，2016年時已轉(zhuǎn)變?yōu)椤皟刹阶摺辈呗裕聪热氲湓O立知識產(chǎn)權編，待時機成熟時再將這一編從民法典抽出來制定單獨的知識產(chǎn)權法典。[2]（P24-39）[3]（P48-58）。

然而，與民法學界全力投入的民法典編纂相比，知識產(chǎn)權法典化問題的研討始終無法形成一致意見，甚至在2002年前后已有第一次充分討論的基礎上，十余年后第二輪法典化研究也未能有實質(zhì)性的突破。從論點的分布看，民法學者始終將知識產(chǎn)權法排除于分則設計之外，而主張入典的僅為部分知識產(chǎn)權法學者，最終形成且無法突破民法界和知識產(chǎn)權界各說各話的尷尬局面①在第四次民法典編纂過程中，無論是代表民法學界主流的中國社科院民法典專家意見稿和中國人民大學民法典專家建議稿，還是代表官方的人大法工委《中華人民共和國民法（草案）》，都沒有納入知識產(chǎn)權編。從第五次民法典編纂的現(xiàn)有規(guī)劃看，民法學界仍然沒有設立知識產(chǎn)權編的意圖。已完成的中國知識產(chǎn)權法學研究會《“中華人民共和國民法典知識產(chǎn)權編”學者建議稿》，至今尚未獲得民法界的回應。民法學者也始終認為知識產(chǎn)權不適合入典。[4]（P87-96）。這種涇渭分明的隔閡，與我國民法學和知識產(chǎn)權法學研究在歷史上缺乏交集、彼此畫地為牢的傳統(tǒng)有很大關系②早有學者形象地指出，“但凡自稱為民法學者的學者，通常以不研究知識產(chǎn)權為特征；而凡自稱為知識產(chǎn)權法學者的學者，則大都不會同時認為自己是民法學者”。[5]（P13-16）。從法典化的理論支撐來看，無論是支持還是反對，前后兩次知識產(chǎn)權法典化研究的基本觀點并沒有實質(zhì)性的發(fā)展。同時，2018年8月召開的十三屆全國人大常委會五次會議上審議的民法典各分編草案，知識產(chǎn)權編并未列入③已提交審議的《民法典各分編（草案）》包括六編，按順序分別是物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編，共1034條?？梢娢覈扇〉哪耸且环N實用主義的法律匯編，而并非潘德克頓式嚴格按照概念邏輯進行的法典編纂。。這一安排再次引發(fā)了爭論，但在論據(jù)基本相同的情況下，知識產(chǎn)權法典化的贊成和反對方卻各自得出了相反的結論，而且這種對立延續(xù)了十余年之久，尚無新的論據(jù)或論點提供更有說服力的解釋。這種法典化上的觀點對立和研究停滯，其障礙本質(zhì)上來自我們?nèi)匀晃茨苊魑亟缍ㄖR產(chǎn)權法與民法的關系。兩者之間體系邏輯的梳理，是為了在立法上明晰制度銜接方法，在解釋上明晰法源位階。民法與知識產(chǎn)權法學界僅有的共識，僅僅為知識產(chǎn)權作為私權的權利屬性以及對知識產(chǎn)權從特權到私權的看法轉(zhuǎn)變④知識產(chǎn)權是私權得到世界各國普遍認可的標志，世貿(mào)組織《與貿(mào)易相關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs）的序言中明確表明知識產(chǎn)權是私權。[6]。顯而易見的是，僅僅依靠上述兩點共識，肯定無法構建知識產(chǎn)權法與民法之間的體系邏輯，這不但給我國知識產(chǎn)權的立法走向帶來困擾，更重要的是會導致解釋知識產(chǎn)權法時在“如何處理與民法規(guī)則的關系”上充滿變數(shù)。知識產(chǎn)權法律的有效適用離不開民法規(guī)則的補充和類推。在立法上，民法的基本原則能否指導知識產(chǎn)權立法，知識產(chǎn)權法的權利客體、權利主體和權利內(nèi)容設定如何與民法銜接；在解釋上，知識產(chǎn)權法能否將民法規(guī)則作為體系解釋和補充解釋的法源，都需要確認知識產(chǎn)權法與民法的體系邏輯。

有鑒于此，對知識產(chǎn)權法與民法體系的梳理，仍然需要在上述兩個共識的基礎上推進。第一，在歷史變革上，需要探尋知識產(chǎn)權法與民法的演進是否存在交集。法律制度的變革無法脫離其傳統(tǒng)而任意構造，因此，知識產(chǎn)權法與民法體系邏輯的梳理，不能僅局限于知識產(chǎn)權制度內(nèi)部從特權到私權的演變，而應放寬視界來回溯知識產(chǎn)權法在興起階段與民法的關聯(lián)。第二，在權利屬性上，知識產(chǎn)權屬于私權（private right），早已不能滿足信息社會私法體系進一步科學化的需求，在如今高度細分的私權類型中，知識產(chǎn)權屬于私權絕不意味著知識產(chǎn)權就直接等同于民事權利（civil right），而是需要從客體特征的無形性和客體范疇的變動性上精細界定其私權類型，方能找到知識產(chǎn)權法與民法銜接的路徑。

一、羅馬法與商人法之別：體系銜接上的制度演進差異

知識產(chǎn)權法與民法的關系名為法典編纂爭議，實為體系邏輯問題。而梳理體系邏輯需要回歸制度起源，厘清知識產(chǎn)權法與民法是在何種歷史階段因何種原因與何種方式形成交集。從歷史的視角出發(fā)，籠統(tǒng)地考察知識產(chǎn)權制度變革其實并不科學，因為作為知識產(chǎn)權主要構成的著作權、專利權和商標權，乃是在不同歷史階段的不同國家出現(xiàn)。知識產(chǎn)權一詞成為受各國廣泛認可的概念其實時間相當短，只能追溯到 1967年《成立世界知識產(chǎn)權組織條約》（Convention Establishing the World Intellectual Property Organization）。在此之前，知識產(chǎn)權這一稱謂在不同國家有不同用法，著作權、專利權和商標權事實上處于獨立發(fā)展的狀態(tài)。在某種程度上，與源于羅馬法的民法相比，知識產(chǎn)權法在歷史淵源上就自始缺乏體系化基因。更重要的是，從知識產(chǎn)權制度演進的歷史與現(xiàn)實出發(fā)，知識產(chǎn)權法從始至終都走著一條有別于民法的變革路徑，不但在立法體例、調(diào)整手段和價值基礎上特征明顯，而且最終形成了今天超越民族國家和全球一體化的法律格局。

知識產(chǎn)權是私權這一僅有共識，成為眾多支持知識產(chǎn)權法入典和成典論斷的立論基礎，但在私法體系下，除了一般性和基礎性的民法之外，還有作為特別私法的商法。從產(chǎn)生至今，無論是民商合一還是民商分立的立法體例，商法都有著不同于民法的價值定位和歷史走向，商法所規(guī)制的諸多商業(yè)行為，即使在秉承民商合一傳統(tǒng)的國家，也不可能全面納入民法體系中，而需要以特別法進行專門規(guī)定[7]。以知識產(chǎn)權是私權作為民法與知識產(chǎn)權法立法一體化的理由，忽略了歷史上知識產(chǎn)權法的特征與演進更接近商法的事實[8]。根據(jù)主流商法研究文獻，現(xiàn)代商法源自歐洲中世紀的商人習慣法，隨著商業(yè)貿(mào)易的興起，逐漸經(jīng)歷了從商人習慣法到成文法的變遷，在產(chǎn)生之初乃是為規(guī)制特定階層主體和特定領域行為所設的法律[9]（P225-226）[10]（P39）。商法產(chǎn)生與發(fā)展的動力來自本土特色法律與跨區(qū)域經(jīng)濟行為規(guī)制之間的差異，后者要求商事法律必須超越本土政治架構，轉(zhuǎn)而依靠以經(jīng)濟運作為架構的體系來構建。

從歷史變革規(guī)律看，商法建立在貿(mào)易利益和商人驅(qū)動的基礎上，商法的產(chǎn)生與變革一方面與貿(mào)易發(fā)展密不可分，而且始終以商事習慣為重要法源[11]（P343-347）；另一方面則借助政府公權力的支持，將習慣法上升為法律和裁判依據(jù)，使得商法成為混合了商事習慣、公法和程序規(guī)則的成文法，逐步獲得了穩(wěn)定性，并為更廣泛的階層所認可和適用。歷史上商法之所以呈現(xiàn)出商人自治與國家強制相結合的形態(tài)，乃是因為其主要服務于商事交易這一特定目標，無論是吸收習慣法還是創(chuàng)設新規(guī)則，制度安排始終圍繞交易效率和交易安全[12]（P1636）。由于調(diào)整對象和調(diào)整目標都是為了滿足商人的營利性需求，與社會體制和政治目標并不直接相關，因此，商人法能夠在羅馬法遭遇泯滅、宗教勢力控制國家機器的中世紀里完成從習慣法到成文法的轉(zhuǎn)型，并未受到歐洲社會巨變的影響，而且隨后能繼續(xù)在商品經(jīng)濟發(fā)達和羅馬法復興的時代發(fā)揮作用，形成相對獨立的自治性規(guī)則[13]（P646-651）。國家公權力在商事立法和適用上的介入，則是以往商法歷史研究所忽略的部分①商法與國家的關系一直為傳統(tǒng)商法研究所忽視。以往的研究過于強調(diào)商法的自治性和商人階層的獨立性，未能深入發(fā)掘國家的支持在商法產(chǎn)生和變革中的重要作用。[10]（P42）。出于對貿(mào)易活動的支持，歐洲國家秉承“重商主義”思想，也希望商事法律能夠以增加本國出口的方式增強國家經(jīng)濟實力②例如16至 17世紀英國各層法院先后采納商事習慣作為裁判的法律依據(jù)，就是由于商人階層在英國的迅速擴大，急需現(xiàn)成的規(guī)則來處理日益增多的商事爭議，但商事習慣中的概念由于缺乏精確界定，同時基于國家重商主義政策的需要，商事習慣逐步被視為普通法的一部分，并被法院普遍適用于包括商人在內(nèi)的所有主體。[14]（P660-664）。例如行會注冊、賬簿置備、書面合同、合同登記、避免破產(chǎn)欺詐等諸多義務被國家機器納入成文法，使商法呈現(xiàn)出一定的公法化傾向[15]（P49-63）。事實上，如果沒有國家公權力的介入和推動，商法不可能完成從習慣法到成文法的轉(zhuǎn)型，并最終成為今天最早全球化的法律規(guī)則③新的法史研究結果表明，商人法其實并不是如羅馬法一般通過法學家充分解釋形成且邏輯自洽的法律體系，也并非完全獨立于國家的自治法。反之，商人法的產(chǎn)生在很大程度上與歐洲國家的國內(nèi)法有很大關聯(lián)。商人法并非如大眾所認知的那樣，是商人僅依靠仲裁和自治的商人法庭就可實現(xiàn)運作，而是更多需要公共法律和機構的支持。[16]（P687-694）[17]（P27-29）。相比之下，源于羅馬法的民法，由于價值目標在于塑造市民生活的基本規(guī)則，因此，無論是立法體例還是價值基礎，更多基于技術中立而設，其概念、原理、原則、規(guī)則與制度超越時空、地域、民族、國體與政體、主權者意志的品質(zhì)[18]（P98-116，206）。所以，即使在宗教勢力支配國家的中世紀里，羅馬法被日耳曼習慣法取代，但在中世紀末期資本主義發(fā)展到一定階段后又能被重新啟用。

知識產(chǎn)權制度的歷史發(fā)展路徑，事實上基本接近于商法而非民法，同樣是商人自治和國家“重商主義”思維共同作用的產(chǎn)物。歷史上的知識產(chǎn)權法無論是國內(nèi)發(fā)展還是國際變革，其立法動力來源始終是為私人或者國家爭取競爭優(yōu)勢。

第一，知識產(chǎn)權制度的萌芽來自商人的驅(qū)動。根據(jù)已有歷史研究文獻，具有商業(yè)價值的無形財產(chǎn)上存在“所有權”已經(jīng)在商業(yè)習慣上得到認可[19]（P875）。上述習慣法的產(chǎn)生和適用同樣源自中世紀歐洲城邦中的行會，對使用銷售相關工藝及其成品的特權被行會商人所控制。與其他商事習慣的產(chǎn)生相同，商人致力于控制知識，仍是基于新技術和新產(chǎn)業(yè)有利可圖。15世紀中后期活字印刷術在歐洲傳播后，圖書復制成本大幅降低使其從貴族享有的奢侈品變成平民的日常消費品，圖書市場價格與印刷成本之間出現(xiàn)了獲利空間。英國王室希望借此增加稅收，因此鼓勵出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。同時由于出版行業(yè)又涉及新思想的傳播，與王室尊崇天主教存在沖突，所以出版業(yè)又是被重點監(jiān)控的對象。鑒于上述原因，英國王室采用了和技術領域相同的做法，于1557年授予了倫敦出版商行會以特許出版權來壟斷英國圖書出版業(yè)務。特許令還包含了行會查收銷毀盜版和違禁圖書的執(zhí)法權，如圖書內(nèi)容或出版行為存在違規(guī)，行會有權直接沒收或毀損?；谛袝纳鲜鎏貦?，王室既可以從出版行業(yè)中獲得可觀稅收，又能借助行會的力量禁止不當言論的傳播，而行會則以此從圖書貿(mào)易中獲得壟斷收益[20]（P92-112）。商標制度也有著相似的產(chǎn)生路徑，行會在取得王室授予的特許經(jīng)營權后，即通過行會規(guī)約強制要求行會內(nèi)的生產(chǎn)者在商品上使用特定標志，一方面防止生產(chǎn)者降低生產(chǎn)質(zhì)量或服務標準，另一方面排除非行會成員的商品進入市場，借此實現(xiàn)市場壟斷[21]（P552）。

第二，知識產(chǎn)權的普及來自國家爭取競爭優(yōu)勢的需要。在某種程度上，國家與商人在保護新技術和新產(chǎn)品上需求的共同性，甚至大于商法領域?qū)I利性的追求。從國家層面出發(fā)，保護知識的目標乃是增強國力和增加稅收。歐洲國家最早保護新技術的目標，乃是以賦予專有特權的方式把國外的先進技術引入本國，使帶入該技術的主體享有專有實施該項技術的特權[22]（P46）。因此，壟斷特許權的授予對象最早針對的是掌握先進技術的外國人，以達到通過引進新技術增強本國經(jīng)濟的目標[23]（P293）。最早采用政府授予特許權來引進新技術的是威尼斯城邦，并且因威尼斯商人走向歐洲其它國家而使得此制度被廣泛效仿[24]（P144）。后來英國在經(jīng)歷從原材料生產(chǎn)國到工業(yè)國家的轉(zhuǎn)型時，同樣以授予壟斷權為手段，吸引特定產(chǎn)業(yè)的技術工人到英國①需要注意的是，英國王室所采取的特許令，并非專門針對新技術，而是廣泛地適用于土地、經(jīng)營權、榮譽稱號等幾乎所有領域，所以當時對知識產(chǎn)權的保護方式與其它對象相比，并無特殊之處可言。[25]。需要注意的是，無論是威尼斯城邦還是英國，授予的都是一種壟斷性質(zhì)的特權，并非以私權為基礎的知識產(chǎn)權，沒有法定的審查機制或標準而全憑王室喜好，最后甚至成為王室和特定商人分享壟斷利益的途徑，與激勵創(chuàng)新和促進技術發(fā)展并無直接關聯(lián)。

由此可見，早期對知識的保護被涵蓋在涉及社會方方面面的壟斷特許權內(nèi)。無論是技術領域還是出版行業(yè)的行會和商人，都是借助這種特許權來對抗其他的市場競爭者。出版行業(yè)商人所獲得的特許權，與掌握新技術的商人所取得的特許權并無本質(zhì)差異。換言之，著作權在早期作為一種特權，并非是對作品，而是更多表現(xiàn)為對印刷設備的壟斷。即使后來隨著王室控制力的衰落和議會權力的提升，特許權的授予被施加種種限制直至消失，商人仍然以私權的方式掌握著對知識的控制。知識產(chǎn)權逐步從特許權轉(zhuǎn)變?yōu)樗綑?，也并非是基于所謂的自然權利或自然法作為理論基礎，而是在新技術的普及過程中，商業(yè)行會極力爭取的結果。因為王室權力的逐步喪失，商人轉(zhuǎn)而以“不可剝奪”的私權來樹立知識產(chǎn)權的正當性。被視為現(xiàn)代知識產(chǎn)權法起源的《壟斷法案》（1623年）和《安妮法案》（1710年），事實上都是相關行會商人從王室手中奪取特許令頒布權的產(chǎn)物。前者旨在限制王權頒布特許令的任意性②《壟斷法案》將限制王權隨意授予壟斷特權的判決落實到了成文法中。法案將保護對象限定為未曾在國內(nèi)被使用過的產(chǎn)品或工藝，并要求將專利授予真正的技術發(fā)明人，而非那些他國技術的引進者或老技術的啟用者。這保證了法案對創(chuàng)新行為而非單純壟斷行為的激勵，并成為現(xiàn)代專利法要求產(chǎn)品或技術方案具備“新穎性”要件的雛形。[26]，同時構建了較為穩(wěn)定和明晰的授權標準[27]（P18-19）；后者則以保護作者為名讓作者將著作權自由轉(zhuǎn)讓給控制印刷設備的出版商。無論是早期借助王室獲取特許權，還是后期利用法律確立私權，都是商人驅(qū)動制度變革的結果，所以歷史上的知識產(chǎn)權法在本質(zhì)上其實更應該歸屬于商人法范疇，兩者都緣起于維護商人在相關領域壟斷地位和特權的法律。

相比之下，來源于羅馬私法的民法則更多建立在“法學家造法”的基礎上，早期“十二表法”也是貴族和平民階層斗爭妥協(xié)的結果，目的在于梳理市民社會的基本規(guī)范，而非商人與政府為追逐經(jīng)濟收益合謀的產(chǎn)物。因此從體系性的角度出發(fā)，早期知識產(chǎn)權制度中無論是特權還是私權，其實體規(guī)則和程序規(guī)則混合的法源形態(tài)也更為接近商法，一切規(guī)則都是建立在回應商業(yè)領域和模式需要的基礎上，并無實現(xiàn)設計的學理框架和體系邏輯。而羅馬私法在早期即已經(jīng)由法學家構建起了科學的概念體系，并未被后世所繼承和發(fā)揚。與同根同源于羅馬私法的民法相比，現(xiàn)代知識產(chǎn)權法所涵蓋的著作權法、專利法和商標法則生成于不同原因，產(chǎn)生于不同時期，形成于不同國家。因此早有學者指出：“知識產(chǎn)權法是對專利法、商標法、著作權法等法律規(guī)范的一個總稱，這一稱法是虛設的，是一種理論概括?！盵28]（P263）自產(chǎn)生之初開始，知識產(chǎn)權就從未被納入羅馬私法的權利類別中，而是以與商法相同的方式獨立于羅馬法體系之外演變和發(fā)展。與此同時，歷史上法典編纂所具有的“以重構法律的方式統(tǒng)一國家”的目標，亦不適用于超越政治體制和民族國家的商法和知識產(chǎn)權法①從歷史功能的角度看，法典編纂旨在產(chǎn)生一部適用于整個國家并建立在個人自由和法律面前人人平等的觀念基礎上的民法典，乃是一個完整統(tǒng)一國家的一種強有力的象征。[29]（P13-36）。所以，今天國內(nèi)一些學者所嘗試構建的總則或總論，更多是理論上的創(chuàng)新而非歷史經(jīng)驗的總結。知識產(chǎn)權法納入民法典或訂立獨立的法典，誠然對宣揚知識產(chǎn)權的私權屬性有益，但鑒于幾部法律之間例外遠多于一般的情形，法典化后對如今的知識產(chǎn)權法律適用究竟有多大的幫助，現(xiàn)在尚無法得知。顯然，由商人發(fā)起和驅(qū)動立法這一共性既無法歸入立法目的上的統(tǒng)一，也無法視為制度設計上的一致，只是制度變革路徑上的相通，而無法成為關聯(lián)民法和知識產(chǎn)權法甚至統(tǒng)攝知識產(chǎn)權內(nèi)部體系的支撐。

進入20世紀后，知識產(chǎn)權法與商法相同，也經(jīng)歷了從國內(nèi)法到國際法的擴張，逐步突破了特定對象、特定領域和特定地域的限制，成為一項全面適用于所有主體的普適性規(guī)則，并在全球化的21世紀展現(xiàn)出了商法的超國家屬性②超國家屬性一直是伴隨商法發(fā)展始終的重要特征之一，有學者將商法的發(fā)展劃分為三個階段，其中第一階段為中世紀歐洲城邦之間通用的商事習慣和規(guī)則；第二階段為20世紀全球化進程中商法在軟法層面的國際化和一體化進程；第三階段則為今天廣泛涵蓋各個商事領域的體系化國際條約和示范法。[30]（P177-188），從“伯爾尼公約”和“巴黎公約”的區(qū)域化時代進入了全球化時代。特別對于發(fā)展中國家而言，其國內(nèi)知識產(chǎn)權立法需要滿足相關國際公約的最低標準，保護規(guī)則以實現(xiàn)實體到程序的一體化。知識產(chǎn)權國際化和一體化的根本原因，仍然延續(xù)著其產(chǎn)生以來商人和國家合作驅(qū)動的路徑。由于技術更新的加快，高新技術企業(yè)的生產(chǎn)成本迅速攀升，企業(yè)要想收回成本已經(jīng)不能只依賴國內(nèi)市場，跨國公司成為經(jīng)濟全球化的代言人和既得利益者，從而直接導致了各國競爭性國家戰(zhàn)略的出臺，上述戰(zhàn)略不約而同地將知識產(chǎn)權作為戰(zhàn)略核心，并被跨國公司代表組成的各類國際組織和聯(lián)盟以強制性和統(tǒng)一化的方式在全球范圍內(nèi)推廣。

綜上所述，知識產(chǎn)權的興起和發(fā)展，是因為創(chuàng)新被作為一種民族國家之間的經(jīng)濟競爭手段而被重視。為了保護和激勵創(chuàng)新，使本國在國家競爭中獲得優(yōu)勢，經(jīng)過長期的制度試錯，知識產(chǎn)權在和其他制度的比較適用中被證明是保護創(chuàng)新的最優(yōu)工具，之后即被一直沿用至今。雖然與保護創(chuàng)新和知識產(chǎn)權萌芽相關的重商主義已成為歷史，但當年鼓吹和策動歐洲大陸重商主義的商人，仍然以企業(yè)家的身份推進世界經(jīng)濟發(fā)展，全球化貿(mào)易的踐行者變成了規(guī)模更大、能力更強的跨國公司，與政府共同推進知識產(chǎn)權制度全球化的手段在本質(zhì)上并無差異。從這個歷史的視角出發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，每當新的元素成為競爭利器時，就會出現(xiàn)是否將其納入知識產(chǎn)權范疇的討論，集成電路布圖設計、商業(yè)秘密、商業(yè)信譽、商品裝潢、植物新品種、游戲畫面等，都曾或正在經(jīng)歷這樣的爭議。正是由于市場競爭手段的層出不窮，導致知識產(chǎn)權范疇的變動不居，最終造成了知識產(chǎn)權成為私權體系中最不穩(wěn)定的一環(huán)，歷史上所有將其納入民法典的努力皆告失敗，因為知識產(chǎn)權客體和權利范疇，需要根據(jù)時代和技術的發(fā)展不斷變化，與法典化所追求的穩(wěn)定性和抽象性正好相反，更不同于民法作為一般私法提供市民社會基本規(guī)則的制度變革路徑。

所以知識產(chǎn)權法作為特別私法，更類似于商法，是由商人們在商事交易實踐中發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造的，而不是體系邏輯推演的結果，所以更應該參照商法的立法體例存在于私法體系中。關于民法和商法的關系，學界已經(jīng)基本達成共識，即由民法規(guī)定私法領域的基本制度，同為私法的商法則在民法基本規(guī)則之上形成獨特的商法規(guī)范體系[31]（P126-134）。那么正如我國無法也不應將全部商法納入民法典一樣，知識產(chǎn)權法基于其歷史變革特征也同樣應該獨立于民法典而個別立法。

二、知識產(chǎn)權與財產(chǎn)權：類型細分中的制度構造新詮

即使知識產(chǎn)權法與民法體系并不具有歷史共通性，也不妨礙法典編纂將兩者納入統(tǒng)一體系。也正是基于對體系化立法建構的自信，借我國編纂21世紀范式的民法典之機，應構建一個“開放式財產(chǎn)法體系”，將有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)以一體化的方式呈現(xiàn)[32]（P140-162）。然而，20世紀中葉以來知識產(chǎn)權是私權這一全球化時代的基本共識，其實掩蓋了私權體系下各類財產(chǎn)權類型不適合被“提取公因式”的客觀事實。回顧財產(chǎn)權制度變革的歷史可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代私法體系下的財產(chǎn)權制度，無論是概念還是規(guī)則都基本借鑒自不動產(chǎn)所有權[33]（P71）。但鑒于歷史原因，不動產(chǎn)所有權體系在構建之時，知識產(chǎn)權客體的特殊性在制度設計時無法得到體現(xiàn)，這也是知識產(chǎn)權法始終在私法體系中獨立的重要原因。與此同時，將財產(chǎn)權的價值立場和制度安排移植于知識產(chǎn)權之上又為各國理論和立法所認可。在特權向私權的轉(zhuǎn)變過程中，由商人驅(qū)動的知識產(chǎn)權制度變革特征，是將私人財產(chǎn)權作為從封建君主手中奪取無形財產(chǎn)支配力的口號和工具，知識產(chǎn)權成為圍繞商人自治構建的商法，其與財產(chǎn)權的關聯(lián)也自此形成并日趨穩(wěn)固①雖然知識產(chǎn)權這一用語直到20世紀中葉才被廣泛適用于指代著作權、專利權和商標權等，但上述類型的知識產(chǎn)權被視為財產(chǎn)權的歷史卻可以追溯到18世紀。當時英國商人曾以財產(chǎn)權為口號限制國王的壟斷特權，逐步將著作權和專利權轉(zhuǎn)化為能夠不受特許令影響且為自己所獨立控制的對象。[34]（P7-8）[35]（P49），并在立法上確立了類推適用財產(chǎn)法中關于動產(chǎn)的諸多規(guī)則②美國版權法和專利法中即有專門條文提出這種類推適用。[36][37]。

一方面商人以財產(chǎn)權之名完成知識產(chǎn)權現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，另一方面?zhèn)鹘y(tǒng)財產(chǎn)權體系則由于歷史局限難以提供契合無形財產(chǎn)的規(guī)則設計，致使知識產(chǎn)權必須在私權體系中另起爐灶構建相對獨立的范式，知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)財產(chǎn)權之間的體系關聯(lián)，更多是主體平等、行為自治和目的私益這三個制度原則層面的融通，以私權價值維持商人（產(chǎn)業(yè)）集團對知識產(chǎn)權的控制，對內(nèi)能夠以私人自治為基礎抵制國家的干預或限制，對外可以作為普適性規(guī)則要求國際社會統(tǒng)一保護標準。而在制度安排和適用層面，則應維持一般法與特別法各自獨立發(fā)展的現(xiàn)狀。

基于財產(chǎn)權制度變革的歷史，知識產(chǎn)權并非唯一相對獨立于民事權利體系的私權類型。財產(chǎn)權類型的豐富是以新類型客體不斷出現(xiàn)為前提，并在人類社會發(fā)展進程的不同階段分別出現(xiàn)。財產(chǎn)權制度的意義在于定分止爭和激勵對資源的有效利用。當財產(chǎn)權賦予權利人排他性的支配力時，即是將使用產(chǎn)生的成本與收益“內(nèi)部化”由權利人承擔，權利人會努力使財產(chǎn)以最小的成本發(fā)揮最大的效益，也解決了因外部性造成的公共產(chǎn)品悲劇[38]（P350-354）。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展模式的變化，有價值的稀缺性資源不斷呈現(xiàn)，新的財產(chǎn)權類型也就當然產(chǎn)生。然而，不同歷史階段產(chǎn)生的財產(chǎn)權類型，都是基于不同特性的客體所建構，彼此之間的共性更多體現(xiàn)在排他性這一基本權利屬性上，具體的制度安排則因客體差異存在諸多不同，最終導致法典化和體系化所需的“提取公因式”無法實現(xiàn)。換言之，除歷史發(fā)展隔閡之外，源自客體無形性的權利設計差異也使得知識產(chǎn)權法與民法無法以單一法典的方式共存。

現(xiàn)代財產(chǎn)權體系的基本概念和框架，仍然來源于不動產(chǎn)財產(chǎn)權[39]（P5）。初始階段的財產(chǎn)權制度之所以圍繞不動產(chǎn)展開，原因在于土地和自然資源的分配乃維系農(nóng)業(yè)社會的基石。物權制度中將客體設定為有體物，以占有為權利表征，并以登記作為不動產(chǎn)物權以任何法律行為方式發(fā)生權利變動的要件，都是基于有體物的特性所進行的制度安排。此后“物必有體”的局限雖然被瑞士民法典等所突破，但“性質(zhì)上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力”，仍然被歸為動產(chǎn)而類推適用既有物權規(guī)則。有體物具有明晰的物理邊界，所以法律上所需的界權成本很低，權力規(guī)則只要建立在該物理特性的基礎上，就既無需對客體范疇做過多界定，也無需對權利范疇做過多闡釋。有體物自帶的競爭性和排他性，形成了一物一權的基本原則、所有權的全面支配力權能以及通過移轉(zhuǎn)占有和變更登記實現(xiàn)權利變動的制度構造。然而，根據(jù)有體物的物理屬性來設定的權利，卻難以涵蓋超出有體物范圍的對象。隨著工業(yè)革命的到來和經(jīng)濟形態(tài)的日趨復雜，財產(chǎn)與有體物之間的關系被打破：證券化的財產(chǎn)代表了各類客體的集合，羅馬法時代圍繞自然人所構建的權利體系，已難以應對法人孕育下的新興財產(chǎn)類型。特別是公司法中的股東權利，完全區(qū)別于傳統(tǒng)物權以所有權為核心的權利體系，以“權利束”的方式存在，且具有開放性和多層性，不但包括以公司資產(chǎn)為客體的經(jīng)營權，還涵蓋了決策和管理方面的權利。因此，在權能上只能體現(xiàn)為一種復合型的權利或法律地位，而且權利范疇需要通過法律擬制而非物理邊界來劃定，極高的界權成本使其完全脫離了物債二元體系的語境，也不符合民法個人主義和意思自治的核心原則①有學者指出，物權和債權揭示了彼此獨立的私法人之間的財產(chǎn)關系，它適合于表示私法人在個人法語境下的權利，卻難以周延地解釋團體法語境下的股東權利。[40]（P138-154）。正因為立法價值上的團體法屬性，權利構造上的所有權與經(jīng)營權分離，股東權利超越了一物一權等物權原則在公司資產(chǎn)權利變動和權利行使上的局限，所以，即使是倡導民商合一的國家，股東權利也從未在民法典中出現(xiàn)，否則將破壞民法典的整個邏輯體系。

知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生時間雖然早于公司法，但與公司法中的“權利束”相比，知識產(chǎn)權與圍繞不動產(chǎn)展開的權利體系更疏遠。知識產(chǎn)權所涉的無體物，不但要通過抽象的判定方法和公權力的介入方可成為受保護的作品、技術方案和商業(yè)標志等，而且無法如同針對不動產(chǎn)和動產(chǎn)那樣通過占有的方式宣示客體邊界和權利歸屬。因此，無論是保護范圍大小還是保護水平高低，完全有賴于法律的擬制，這不但導致包括界權成本在內(nèi)的交易成本極高，還讓知識產(chǎn)權法學成為差異化正當性理論數(shù)量最多的私權類型之一。

首先，從客體認定看，不同程度的創(chuàng)造性要求，使得法律對客體范疇的判斷需要額外增加復雜的實體和程序規(guī)范。知識產(chǎn)權被視為不同于土地、空氣或動物這些客體上的財產(chǎn)權，其客體的認定需要建立在認可附加創(chuàng)造性勞動的基礎上[41]（P44）。這造成了在保護要件上著作權、專利權和商標權創(chuàng)造的定義差異極大。作品的獨創(chuàng)性，技術方案的新穎性、創(chuàng)造性和實用性以及商標的顯著性，都需要審查機關或司法機關在個案中根據(jù)抽象規(guī)則來具體認定，而且容易受到國際和國內(nèi)知識產(chǎn)權政策的影響。著作權法對作品獨創(chuàng)性的要求，僅要求作者未抄襲他人并體現(xiàn)自己的個性即可，即使作品內(nèi)容恰巧與前人作品類似，也不會因此不受保護[42]。同時，著作權法在國際慣例上采取的是自動保護原則，程序上并無事前認定客體的需要。相比之下，專利法要求的新穎性則更為嚴格，申請專利的技術只要在申請日前與已公開的技術相同即被視為喪失新穎性而無法獲得專利。事實上，即使在專利法內(nèi)部，發(fā)明、實用新型和外觀設計三者的保護要件和申請程序也存在重大差異，發(fā)明專利不但全面涵蓋有體的產(chǎn)品和無形的方法，而且對創(chuàng)造性的要求更高，體現(xiàn)在審查程序上，則是發(fā)明專利必須經(jīng)過實質(zhì)審查，而實用新型和外觀設計只需要形式審查。更重要的是，專利保護范圍甚至在某種程度上取決于申請人權利要求書的內(nèi)容，專利申請的專業(yè)程度對專利權客體的界定具有決定性作用。

無論是與民事權利客體相比，還是知識產(chǎn)權內(nèi)部的權利客體互比，客體屬性和范疇的顯著差異都造成了圍繞有體物構建的民法物權體系難以在缺乏大量例外的基礎上直接涵蓋知識產(chǎn)權。物權規(guī)則僅需在權利類型和變動等處區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)即可，而知識產(chǎn)權不但需要設定詳細繁雜的客體認定規(guī)則，而且連內(nèi)部著作權、專利權和商標權的客體都無法施以統(tǒng)一判定方法。正因為如此，中國知識產(chǎn)權法學研究會主導起草的《“中華人民共和國民法典知識產(chǎn)權編”學者建議稿》中，大量條文都被分割成三款，以分別對應著作權、專利權與商標權的特殊安排。這顯然說明，三類法律在立法目的和客體屬性上的差異，使其難以通過立法技術提取出通行于所有類型知識產(chǎn)權法的共同點，更無法在客體上與有體物統(tǒng)籌構建財產(chǎn)權通則或總則。

其次，從權利范疇看，著作權、專利權與商標權法定權利類型設定各有特點?？腕w范疇的變動不居，直接影響了知識產(chǎn)權權利構造的制度安排。無形財產(chǎn)意味著客體的創(chuàng)造成本要顯著高于傳播成本，客體外延完全依賴法定權利的擬制，因此，與有體物相比，更需要財產(chǎn)權的介入來實現(xiàn)保護[43]（P7）。然而，無形財產(chǎn)帶來的交易成本差異，使知識產(chǎn)權的權利構造要明顯不同于物權。物權法采取了“以物設權”的方式，所有類型的物權皆具有排他性和專有性，而且存在一個具有最高效力位階的所有權。所有權并非占有、使用、收益和處分權能的簡單相加，而是一種一般性的、完全性的支配權。同時，物權法恪守一物一權原則，自物權與他物權之間的效力位階分明，任何相沖突的物權類型皆不能存在于同一物之上。物權法之所以可以選擇上述設權方式，原因在于有體物的界權成本低，無需財產(chǎn)權幫助其劃定邊界，任何“過界”行為都是客觀可見的，所以圍繞客體全面設定排他性即可清晰地劃定權利邊界，在交易中不會因設權上的問題出現(xiàn)權屬不明的情形。

相比之下，知識產(chǎn)權保護的無形財產(chǎn)則面臨很高的界權成本，在缺乏客觀客體邊界的情況下，需要財產(chǎn)權設計更為精確和更易判斷的權利邊界，方能在交易中明晰權利歸屬和責任。因此，著作權法選擇了典型的“以用設權”立法模式，以客體的使用方式來設定權利類型，所有權利類型以“權利束”的方式存在，彼此之間沒有效力位階差異，也沒有物權法中具有整體性和最高效力的所有權?！耙杂迷O權”的立法安排是基于對邊際效益的考量來設計權利。立法者在邊際上考量一種新利用方式可能產(chǎn)生的成本與收益，并以此決定是否設定權利與如何設定權利[44]（P36-47）。作為無體物，作品的使用方式并非一次產(chǎn)生，而是因技術發(fā)展導致交易成本變化而逐步呈現(xiàn)。當新技術改變利用客體的邊際成本與效益時，著作財產(chǎn)權的權能會做相應調(diào)整，或增加新的權利類型，或調(diào)整既有權利范疇，因此出現(xiàn)了不同作品類型上財產(chǎn)權范疇不同的情況。事實上，從知識產(chǎn)權內(nèi)部體系看，著作權、專利權與商標權之間就已經(jīng)存在無法一體化的障礙。與需要權利說明書和審查機構個案判斷的技術方案相比，作品的界權成本更低，所以專利法難以如著作權法一般詳盡地在權利類型中列舉作品使用方式，而只能以更接近物權法的方式籠統(tǒng)地將權利類型概括為禁止他人實施專利的權利，其中實施行為又被列舉為制造、使用、許諾銷售、銷售和進口。商標在客體上的界權成本處于作品和技術方案之間，因此，商標專用權又類似于著作權法那樣對商標使用行為進行了列舉。2017年的《民法總則》在權利類型一章中將知識產(chǎn)權定義為專有權而非排他權，某種程度上就是因為知識產(chǎn)權各類客體的特殊性而難以如物權那樣具備完整全面的排他屬性。

再次，從權利許可看，知識產(chǎn)權許可與物權變動存在顯著差異。知識產(chǎn)權客體的非競爭性和非排他性使得多人同時使用成為可能，因而客體效用的最大化無需如有體物那樣通過轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)，許可無疑在知識產(chǎn)權領域承擔了更為重要的作用，制度設計也頗為不同。第一，知識產(chǎn)權許可承載著繼續(xù)界定和分配權利的功能。特別是在著作權領域，隨著傳播技術的發(fā)展，著作權交易在范圍和頻率上都遠超以往。為應對傳播效率的提高，著作權許可也由簡單的許可合同轉(zhuǎn)變?yōu)樯婕岸喾嚼娴膹碗s授權機制。一方面借助許可合同重新設定權利范疇，讓使用者承擔超越法定著作權范疇的額外義務，使權利人在更大程度上控制作品[45]（P469）；另一方面仍然是通過許可合同在不同程度上放棄著作財產(chǎn)權，讓使用者得以自由利用作品[46]（P391-394）。無論是擴張權利還是釋放權利，目的都是基于不同的商業(yè)模式下尋求最有利于發(fā)揮客體效用的方式。第二，知識產(chǎn)權許可已被作為重新構建新客體的制度工具。無形財產(chǎn)的另一個特點，在于其可以重新組合成新的客體集合，其典型就是通過專利交叉許可或集中許可安排形成的“專利池”，能夠有效降低交易成本和減少侵權糾紛，同時提升研發(fā)效率。在此背景下，知識產(chǎn)權許可的意義更多是一種在產(chǎn)業(yè)或行業(yè)內(nèi)通過組建集合式客體群來形成競爭優(yōu)勢的競爭工具，而非單純實現(xiàn)權利變動的法律制度。知識產(chǎn)權法為了避免相關專利主體濫用因?qū)＠孬@得的市場支配力，在法律規(guī)制上配以大量反壟斷規(guī)則來制衡，形成了諸多民事法律無法涵蓋的制度和政策，要求專利池管理機構不得實施專有許可，專利權人亦保有單獨許可入池專利的權利，并以“公平、合理和非歧視”原則（FRAND）在準入要求和許可條件等方面對合同內(nèi)容加以全面限制[47]（P19）。在著作權領域，集體管理作為大規(guī)模許可制度，也承載著相同的功能。另需注意的是，無論是上述集體管理抑或?qū)＠?lián)盟，都需要知識產(chǎn)權中介組織的參與方可實現(xiàn)，因此知識產(chǎn)權許可制度中還專門有對中介組織的規(guī)制。

反觀有體物財產(chǎn)權體系，無論是在正當性證明還是客體范疇的設定上，有體物明顯相對簡單和直接，其客體本身的競爭性和排他性物理屬性，就已經(jīng)決定了權利許可這種方式在適用上的局限性，不可能出現(xiàn)許可制度體現(xiàn)在無形財產(chǎn)上的權利切割和客體整合功能，更無從涉及反壟斷法和反不正當競爭法的介入問題。另外，各類知識產(chǎn)權許可無法直接類推適用合同法中相關有名合同的規(guī)定，專有許可和非專有許可中是否存在處分行為，其中被許可人在能否取得對抗第三人的權利，在知識產(chǎn)權法上并無明文規(guī)定，理論上也爭議重重，因此，既無法在專有許可上類推買賣合同的規(guī)定，也無法在非專有許可上參照租賃合同的條款，只能根據(jù)“知識產(chǎn)權許可能夠根據(jù)權利內(nèi)容、期限、地域和方式同時許可給多數(shù)人”的特點，設計新的有名合同類型。

綜上可知，現(xiàn)代知識產(chǎn)權借財產(chǎn)權之名完成轉(zhuǎn)型，并以財產(chǎn)權之體實現(xiàn)定紛止爭和激勵創(chuàng)新，顯然已成為不爭之史實。但至今為止，知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)民事權利中的財產(chǎn)權彼此體系獨立，而且知識產(chǎn)權立法的先行國家鮮有將兩者納入統(tǒng)一體系的嘗試和先例，說明在現(xiàn)有私權體系下，仍然是此財產(chǎn)權非彼財產(chǎn)權。從細化后的私權類型特征出發(fā)，不但知識產(chǎn)權與物權難以在民法典中實現(xiàn)統(tǒng)籌，連知識產(chǎn)權內(nèi)部的著作權、專利權和商標權都難以“提取公因式”的方式獨立形成法典。因此，知識產(chǎn)權無論是入典還是成典，絕非如已有觀點所說的那樣與權利屬性無關而只是技術原因，相反，權利屬性上的不可通約性只會使強行一體化或法典化出現(xiàn)抽象性的缺失和規(guī)則上的特殊增多等消極后果。

三、結論：知識產(chǎn)權的去法典化立場

知識產(chǎn)權法與商法同作為商人階層創(chuàng)制的法律，既在各自領域經(jīng)歷了從特權到私權的變遷，也始終以獨立的形態(tài)和自治的方式發(fā)展。與民法相比，知識產(chǎn)權法的產(chǎn)生與變革更接近于商法，立法目的旨在回應新技術帶來的新商業(yè)模式，因此生成了一套獨立運行于民法的法源體系。雖然隨著歷史發(fā)展，商人階層的獨立性和特權逐漸喪失，商法脫離了王室控制，成為商人獨立推動的規(guī)則，并和民法一起被統(tǒng)攝到私法體系之下，成為特別法和一般法的關系，但商事立法更多回應商業(yè)實踐而較少拘泥于體系邏輯的特征一直存在。同理，知識產(chǎn)權法發(fā)展至今也遵循著相同的立法思路，所以知識產(chǎn)權雖是私權，但知識產(chǎn)權法更應該劃入商法體系而非民法體系，這意味著知識產(chǎn)權法與民法之間的關系并非部分與整體，而是特殊與一般。尤其是在特別私法勃興，且“解法典化”思潮日益成為解釋關鍵性私法獨立存在理由的今天，民法典編纂的意義更多是梳理法源體系和闡釋市場經(jīng)濟基本價值，而非成為百科全書式的私法規(guī)范。無論是商法還是知識產(chǎn)權法，其獨立的歷史變革路徑和特殊的概念歸納方法都無法以科學的方式在民法典中得到體現(xiàn)。

我國法典編撰所考慮的知識產(chǎn)權入典與成典，都是以民法體系來擬制知識產(chǎn)權法體系，最終形成一個形式上或?qū)嵸|(zhì)上的一體化法律文本。但事實證明，無論是知識產(chǎn)權法與民法還是知識產(chǎn)權法內(nèi)部，相關知識產(chǎn)權類型都是難以體系化的，知識產(chǎn)權這一用語只能作為一個外延不明顯的統(tǒng)稱存在，無法構成法典化中需要被精確界定的概念。所以，我們應該打破知識產(chǎn)權重要與知識產(chǎn)權法典化之間的既有邏輯，不應為體系而法典或為特色而法典；從體系設計上看，知識產(chǎn)權三部主要法律上的一般規(guī)則，已經(jīng)在民法中體現(xiàn)，不存在也不需要再次提煉的問題。極少數(shù)將知識產(chǎn)權納入民法典的做法，其實都是以匯編代替編纂，已經(jīng)不是潘德克頓體系意義上的法典編纂了?；诋斀竦纳鐣F(xiàn)狀，無論是入典還是成典，其象征意義和政治意義已經(jīng)遠勝于純粹的法律技術和適用意義。解決我國民事法律領域司法解釋重要性大于立法的問題，無論是民法還是知識產(chǎn)權法，都在事實上構成了離開司法解釋難以裁判的情況。鑒于知識產(chǎn)權法與民法的演變路徑和權利構造差異，保持著作權法、專利法和商標法獨立，并在制度安排和法律解釋上注重與民法的銜接才是最科學的立法選擇。

（文章構思得到了王玉凱、范長軍博士的啟發(fā)，博士生朱若含在中文資料收集上提供了很多幫助，特此致謝！）