劉 慧

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

受傳統(tǒng)的行政行為形式理論所影響，對(duì)生活現(xiàn)象中某項(xiàng)活動(dòng)的行政法分析往往需要借助并架設(shè)于某一既定的行政行為形式。作為行政法教義學(xué)的核心概念，行政行為形式理論是基于法概念操作技術(shù)的方便性，在行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的或任務(wù)而實(shí)施的各種活動(dòng)中，選定某一特定時(shí)點(diǎn)之行為，作為控制行政活動(dòng)適法范圍或界限時(shí)之審查對(duì)象，以達(dá)到對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適法性控制目的[1]53。行政活動(dòng)由多個(gè)基本單元構(gòu)成，單個(gè)行政行為、準(zhǔn)行政行為或事實(shí)行為等均可作為一個(gè)基本單元。在行政行為形式理論指引下，對(duì)行政活動(dòng)的適法性控制便著眼于某一具體的行政行為，且尤其是作為結(jié)果呈現(xiàn)的最后行為。這些行政行為①存在“型式化行政行為”與“未型式化行政行為”之別：前者是指因廣受實(shí)務(wù)、學(xué)說(shuō)所討論而已固定化的行政行為，如行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)等具體行政行為以及行政協(xié)議、行政事實(shí)行為；后者則指在拘束意思及規(guī)制范圍方面尚不明確的行政行為。討論這一分類的目的在于經(jīng)由將各種行政活動(dòng)基本單元予以類型化、型式化、制度化，以產(chǎn)生法治國(guó)家之規(guī)律[1]54。

“未型式化的行政手段，因?yàn)榍啡敝贫壬现€(wěn)定性及清楚性，對(duì)于人民權(quán)利之保障或是對(duì)未來(lái)行政行為之預(yù)測(cè)可能性，較諸型式化之行政行為，顯有不足”[2]，這促使對(duì)未型式化行政行為加以型式化成為一種趨勢(shì)。而作為一種客觀現(xiàn)象，學(xué)位撤銷便屬于“未型式化行政行為”陣營(yíng)。為了借助更為成熟的“型式化行政行為”的相關(guān)理論來(lái)開展研究，有必要對(duì)學(xué)位撤銷的法律性質(zhì)作歸類于既有“型式化行政行為”的努力。從表面來(lái)看，學(xué)位撤銷既可能屬于負(fù)擔(dān)性行政行為，如行政處罰；又可能屬于授益性行政行為(此時(shí)具體表現(xiàn)為學(xué)位授予)的停止，如行政許可的撤銷、行政許可的撤回等。筆者擬對(duì)學(xué)位撤銷、學(xué)位授予之法律性質(zhì)的相關(guān)學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理，在此基礎(chǔ)上對(duì)學(xué)位撤銷加以型式化。

一、 前置思考：學(xué)位授予行為法律性質(zhì)之論爭(zhēng)

顧名思義，學(xué)位撤銷即學(xué)位授予行為之撤銷。當(dāng)前，作為學(xué)位撤銷法律性質(zhì)之前置性問題，學(xué)位授予行為之法律性質(zhì)仍存在行政許可說(shuō)與行政確認(rèn)說(shuō)的分歧。在既有研究成果中，有的放棄了作出進(jìn)一步界定的努力②[3]，有的則出現(xiàn)了自相矛盾③[4]，這一定程度上暴露出學(xué)位授予行為法律性質(zhì)的復(fù)雜性。

(一) 行政許可說(shuō)之立場(chǎng)：作為授益性行政行為的學(xué)位授予

行政許可說(shuō)的出發(fā)點(diǎn)在于學(xué)位授予行為具有授益性，這與行政許可相一致。例如，有學(xué)者借鑒美國(guó)經(jīng)驗(yàn)，認(rèn)為學(xué)位不單是學(xué)術(shù)能力與知識(shí)水平的憑證，而是一經(jīng)授予即被附加上財(cái)產(chǎn)和人身利益，如求學(xué)深造、應(yīng)聘入職、晉升發(fā)展的機(jī)會(huì)等[5]。類似觀點(diǎn)認(rèn)為，學(xué)位授予是高校對(duì)申請(qǐng)學(xué)位的學(xué)生作出的典型行政許可，被賦予學(xué)位資格的學(xué)生可享有與學(xué)位相關(guān)的權(quán)利，如就業(yè)資格權(quán)、報(bào)考研究生資格權(quán)、享受某種福利待遇資格權(quán)等[6]。還有學(xué)者從婚姻法的角度，論證了學(xué)位可作為離婚財(cái)產(chǎn)予以分割[7]，這就從反面揭示了學(xué)位的財(cái)產(chǎn)屬性。

除授益性外，我國(guó)學(xué)者還從多個(gè)角度論證行政許可說(shuō)。有學(xué)者結(jié)合我國(guó)《行政許可法》第69條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定④，認(rèn)為學(xué)位撤銷是行政許可權(quán)的表現(xiàn)。按照該學(xué)者的觀點(diǎn)，無(wú)需立法特別規(guī)定，撤銷學(xué)位證書的權(quán)力當(dāng)然包含在授予學(xué)位證書的權(quán)力之中[8]。由此可以推知，其對(duì)學(xué)位授予行為也持行政許可說(shuō)的立場(chǎng)。正是因?yàn)閷W(xué)位撤銷被視為學(xué)位授予行為的延伸發(fā)展，所以才有“學(xué)位撤銷是行政許可權(quán)的表現(xiàn)”一說(shuō)[9]。有學(xué)者從學(xué)位授予行為的授益性、依申請(qǐng)啟動(dòng)性和學(xué)位的資格、資質(zhì)證書表現(xiàn)形式等角度展開分析，認(rèn)為學(xué)位授予應(yīng)遵循行政許可法的規(guī)定[10]。有學(xué)者對(duì)學(xué)位授予所下定義跟行政許可的定義如出一轍：“學(xué)位授予單位依照學(xué)位申請(qǐng)者的申請(qǐng)，對(duì)特定申請(qǐng)者的學(xué)術(shù)水平、科研能力進(jìn)行評(píng)議審定之后，認(rèn)為具備相應(yīng)學(xué)術(shù)水平，即予頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)位證書，而且，該證書一經(jīng)頒發(fā)，就為特定的學(xué)位獲得者給予相應(yīng)學(xué)位這種法律利益，從而使之取得相應(yīng)的法律地位?！盵11]有學(xué)者以行政裁量空間為切入點(diǎn)，認(rèn)為行政確認(rèn)具有很強(qiáng)的技術(shù)性，其對(duì)特定事實(shí)或法律關(guān)系進(jìn)行宣告時(shí)幾乎沒有行政裁量的空間；而學(xué)位授予則需仰賴專家的自由裁量，其很大程度上是主觀判斷而非客觀確認(rèn)，故屬于行政許可[12]。有學(xué)者以行政行為的功能(下命、形成或確認(rèn))為分析視角，主張學(xué)位授予行為是一種權(quán)利形成性行政行為[13]，這暗合了行政許可賦予權(quán)利的性質(zhì)。

(二) 行政確認(rèn)說(shuō)之立場(chǎng)：作為確認(rèn)性行政行為的學(xué)位授予

與行政許可說(shuō)相比，行政確認(rèn)說(shuō)的支持者較少。這類觀點(diǎn)要么將目光鎖定在學(xué)位授予中的“確認(rèn)”環(huán)節(jié)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)位授予行為是“對(duì)學(xué)位申請(qǐng)人學(xué)術(shù)水平給予肯定性評(píng)價(jià)的行政行為，是代表國(guó)家對(duì)學(xué)位申請(qǐng)人學(xué)術(shù)水平在申請(qǐng)當(dāng)時(shí)達(dá)到相應(yīng)學(xué)位水平事實(shí)的確認(rèn)。”[14]又如，有學(xué)者指出，“由于學(xué)位一經(jīng)確定，就具有證明力、公定力和確定力，是對(duì)學(xué)生具有某種學(xué)術(shù)能力和地位、身份的認(rèn)定”，因而歸屬于行政確認(rèn)行為[15]。要么通過駁斥行政許可說(shuō)來(lái)明確其行政確認(rèn)說(shuō)立場(chǎng)。例如，有學(xué)者認(rèn)為，行政許可是以法律一般禁止為前提的，僅當(dāng)為了適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)、生活的需要，才對(duì)符合一定條件者“解禁”，而學(xué)位授予并不存在“解禁”的問題；學(xué)位授予并不是行政許可中的資格許可，而只是高校發(fā)給學(xué)生的證明其學(xué)術(shù)水平的憑證，畢竟拿著學(xué)位證書并不能申請(qǐng)成為教師、律師或公務(wù)員[16]。又如，有學(xué)者指出，行政許可賦予相對(duì)人的是從事某項(xiàng)行為的權(quán)利或資格，而學(xué)位授予賦予相對(duì)人的卻是從事普遍活動(dòng)的資格，故學(xué)位授予不是行政許可[17]。要么將學(xué)位證書類比于行政確認(rèn)中的證明。例如，有學(xué)者認(rèn)為，學(xué)位證書是高校對(duì)學(xué)生具備相應(yīng)學(xué)業(yè)水平和學(xué)術(shù)資格的對(duì)外證明，而學(xué)位授予行為則是國(guó)家肯定申請(qǐng)人的學(xué)術(shù)地位及水平的證明活動(dòng)，并且是一種須經(jīng)相對(duì)人申請(qǐng)的被動(dòng)的行政確認(rèn)[18]。

(三) 應(yīng)然層面之抉擇：作為行政許可的學(xué)位授予行為

筆者認(rèn)為，將學(xué)位授予行為的法律性質(zhì)界定為行政許可更妥適，理由如下：

首先，有“確認(rèn)”環(huán)節(jié)的行政行為未必就是行政確認(rèn)。行政確認(rèn)說(shuō)以學(xué)位授予行為是對(duì)申請(qǐng)人之學(xué)術(shù)能力這一既成事實(shí)的確認(rèn)為論據(jù)，是站不住腳的。前文已經(jīng)提及，確認(rèn)包含非獨(dú)立形式之確認(rèn)(如某行政行為的確認(rèn)環(huán)節(jié))與獨(dú)立形式之確認(rèn)(如最終結(jié)果表現(xiàn)為確認(rèn))，行政確認(rèn)應(yīng)屬第二種類型。然而，在學(xué)位授予中，授予行為的最終結(jié)果不僅僅是確認(rèn)既存的法律關(guān)系或法律事實(shí)，而是對(duì)學(xué)位申請(qǐng)人產(chǎn)生了利益。同時(shí)，作為一種“核準(zhǔn)”行為，行政許可分為“核實(shí)”及“準(zhǔn)許”兩個(gè)部分?！昂藢?shí)”在客觀表現(xiàn)上即為確認(rèn)環(huán)節(jié)，但不能因此斷言行政許可就是行政確認(rèn)。最能體現(xiàn)行政許可核心特征的當(dāng)屬最終的“準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許”，這與學(xué)位證書的頒發(fā)完全相契合。

其次，學(xué)位授予反映了“解除一般禁止”之特性。行政確認(rèn)說(shuō)有關(guān)學(xué)位授予不存在“解禁”、不是行政許可中的資格許可等說(shuō)辭沒有說(shuō)服力。自然人的知識(shí)水平與學(xué)術(shù)能力是可以通過后天的學(xué)習(xí)、積累而達(dá)成的，并不需要國(guó)家恩賜，因而不是一種特權(quán)。但是若沒有學(xué)位授予的存在，那么一定知識(shí)水平與學(xué)術(shù)能力的權(quán)威性評(píng)價(jià)便處于一種“缺失狀態(tài)”。換言之，這種評(píng)價(jià)以及背后所反映的有關(guān)權(quán)利或資格的法律事實(shí)被“禁錮”起來(lái)。并且因上述“缺失狀態(tài)”適用于社會(huì)上的所有人，故構(gòu)成“一般禁止”。當(dāng)經(jīng)過專業(yè)課程的學(xué)習(xí)、學(xué)術(shù)論文的寫作及后續(xù)的評(píng)審與答辯，學(xué)位授予單位對(duì)達(dá)標(biāo)者采取“恢復(fù)評(píng)價(jià)”的方式，授予證明其學(xué)術(shù)能力之學(xué)位，從而實(shí)現(xiàn)了“一般禁止之解除”。學(xué)位證書雖不直接或必然作為申請(qǐng)成為教師、律師或公務(wù)員的資格，但在現(xiàn)實(shí)生活中，公務(wù)員部分崗位的報(bào)考、高校教學(xué)科研人員的應(yīng)聘分別體現(xiàn)了對(duì)報(bào)考者、應(yīng)聘者學(xué)位方面的要求。綜上，學(xué)位授予實(shí)際扮演了資格許可的角色。

最后，發(fā)揮證明作用的行政行為不只有行政確認(rèn)。行政確認(rèn)說(shuō)以學(xué)位授予行為是國(guó)家肯定申請(qǐng)人的學(xué)術(shù)地位及水平的證明活動(dòng)為由，主張其為行政確認(rèn)，這是有待商榷的。權(quán)威機(jī)構(gòu)頒發(fā)的行政許可證書同樣具有證明力，例如法律職業(yè)資格證、醫(yī)師證、律師證、會(huì)計(jì)師證等都可以證明被許可人具備足以在該領(lǐng)域執(zhí)業(yè)的專門知識(shí)與技能。

二、 反向界定：學(xué)位撤銷法律性質(zhì)之辯證

在界定學(xué)位授予行為屬于行政許可后，學(xué)位撤銷便可從反向界定為行政許可之撤銷，遵循行政行為之撤銷的基本法理。然而，欲追求周延性的反向界定，僅僅止步于行政許可之撤銷的結(jié)論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。這是因?yàn)樵趯?shí)踐中，學(xué)位授予具有授益性效果，作為其反面的學(xué)位撤銷自然具有負(fù)擔(dān)性效果，但具有負(fù)擔(dān)效果的并不只有行政行為之撤銷一種，而是還包含行政行為之撤回與行政處罰。并且，將學(xué)位撤銷界定為行政行為之撤回或行政處罰的觀點(diǎn)均有一定市場(chǎng)。具體而言，持行政行為之撤回說(shuō)[19-20]的學(xué)者往往不深究學(xué)位授予行為是行政許可抑或行政確認(rèn)，僅是籠統(tǒng)將其界定為授益性行政行為，進(jìn)而將學(xué)位撤銷定性為授益性行政行為的停止(即撤回)。而持行政處罰說(shuō)的學(xué)者則基于《行政處罰法》第8條關(guān)于行政處罰法定種類的規(guī)定，要么主張“吊銷證照”這一法定行政處罰種類與學(xué)位撤銷具有同質(zhì)性，要么認(rèn)為學(xué)位撤銷可以納入“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”中。為了實(shí)現(xiàn)論證上的周延性，我們?cè)诘贸觥皩W(xué)位撤銷屬行政許可之撤銷”的結(jié)論前，仍有必要對(duì)行政行為之撤回說(shuō)、行政處罰說(shuō)作出評(píng)析，對(duì)二者的理論誤區(qū)予以指摘。

(一) 對(duì)行政行為之撤回說(shuō)的批判

筆者認(rèn)為，持行政行為之撤回說(shuō)的學(xué)者對(duì)“撤回”的理解是存在偏差的。這些學(xué)者在組織論據(jù)時(shí)，均引用了胡建淼教授發(fā)表于《法學(xué)研究》2005年第1期的論文《“其他行政處罰”若干問題研究》(以下簡(jiǎn)稱“胡文”)。而“胡文”指出，行政行為的撤回是行政機(jī)關(guān)針對(duì)自己不適當(dāng)?shù)男袨檫M(jìn)行自我修復(fù)，與撤銷不同，后者是由職權(quán)機(jī)關(guān)(如上級(jí)行政機(jī)關(guān)或行政復(fù)議機(jī)關(guān)等)對(duì)被監(jiān)督機(jī)關(guān)的行政行為加以取消[21]。顯然，此處對(duì)“撤回”的理解與傳統(tǒng)上以“合法性”來(lái)區(qū)分撤回與撤銷的路數(shù)有別。根據(jù)傳統(tǒng)行政法理論，行政行為之撤銷是指對(duì)已生效但存在“非重大且明顯違法”瑕疵的行政行為，溯及既往地使其失去效力。行政行為之撤回(也稱廢止)是指對(duì)已生效但因客觀情況不適宜存續(xù)的行政行為，宣告其向?qū)?lái)失去效力。二者的區(qū)別體現(xiàn)在兩方面：一是效力區(qū)間，撤銷系溯及既往失效，撤回則系向?qū)?lái)失效[22]；二是合法性，撤銷系針對(duì)違法行政行為，撤回則系針對(duì)合法行政行為[23]。此外，“胡文”以實(shí)施機(jī)關(guān)區(qū)分撤銷與撤回也與我國(guó)的立法實(shí)踐不符。我國(guó)《行政許可法》第69條和第8條分別涉及行政許可的撤銷與撤回問題⑤，根據(jù)條文所示，二者的實(shí)施主體都可以是作出行政許可的行政機(jī)關(guān)自身。最后，學(xué)位撤銷是因違法行為而起，即便該違法行為并非學(xué)位申請(qǐng)人所實(shí)施。例如，學(xué)位申請(qǐng)人的家屬通過賄賂相關(guān)負(fù)責(zé)人，對(duì)不符合授予條件的申請(qǐng)人頒發(fā)了學(xué)位證書。即便申請(qǐng)人對(duì)此不知情，學(xué)位授予行為仍屬違法，應(yīng)被撤銷。至于合法獲得的學(xué)位，其“具有終身性，不存在撤回的問題”[3]331。

(二) 對(duì)行政處罰說(shuō)之批判

筆者認(rèn)為，即便撤銷學(xué)位證與吊銷證照有著較大的相似性，但二者的觸發(fā)原因不同，吊銷證照是對(duì)申請(qǐng)者獲得證照后的違法行為的處罰結(jié)果，申請(qǐng)者滿足獲得證照的條件。而撤銷學(xué)位證的原因發(fā)生在授予學(xué)位之前，申請(qǐng)人并不具備獲得學(xué)位的條件；面對(duì)錯(cuò)誤的學(xué)位授予決定，撤銷學(xué)位證是為了糾錯(cuò)[10]。因此，學(xué)位撤銷與吊銷證照不具有同質(zhì)性。那么，學(xué)位撤銷是否屬于我國(guó)《行政處罰法》第8條第7項(xiàng)規(guī)定的“其他行政處罰”呢？事實(shí)上，由于“其他行政處罰”的邊界十分模糊，光有“法律、行政法規(guī)規(guī)定”的形式標(biāo)準(zhǔn)并不足以真正解決問題。在此背景之下，類似學(xué)位撤銷這樣帶有負(fù)擔(dān)性效果的行為是否屬于“其他行政處罰”仍帶有相當(dāng)?shù)拿曰笮裕视写柚鷮?shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)作出解答。

“本行政處罰”與“其他行政處罰”之界分，是基于形式標(biāo)準(zhǔn)得出的。不在《行政處罰法》明確列舉的6種純粹“名稱形式”之中，同時(shí)又為法律或行政法規(guī)所規(guī)定的行政處罰，即“其他行政處罰”。我國(guó)《學(xué)位條例》第17條規(guī)定了學(xué)位撤銷的條件為：“學(xué)位授予單位對(duì)于已經(jīng)授予的學(xué)位，如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴(yán)重違反本條例規(guī)定的情況，經(jīng)學(xué)位評(píng)定委員會(huì)復(fù)議，可以撤銷”。據(jù)此，若依照形式標(biāo)準(zhǔn)，由《學(xué)位條例》設(shè)定“其他行政處罰”并不存在依據(jù)上的問題⑥。當(dāng)然，形式標(biāo)準(zhǔn)并不是說(shuō)只要法律或行政法規(guī)中提及某項(xiàng)含負(fù)擔(dān)性效果的行為，該行為就屬于行政處罰。而是要求所提及的行為還必須是法律或行政法規(guī)明確其為“行政處罰”，或至少將其列入本法有關(guān)“罰則”或“法律責(zé)任”的章節(jié)內(nèi)?？v觀《學(xué)位條例》，由于立法時(shí)的粗疏，該法共計(jì)20條內(nèi)容，但全文未設(shè)章節(jié)。但按照我國(guó)立法的習(xí)慣安排，“法律責(zé)任”“附則”這兩章往往被置于文本的末尾，而觀察《學(xué)位條例》第17、18條⑦以及第19、20條便可發(fā)現(xiàn)⑧，前兩者與后兩者恰恰可以對(duì)應(yīng)上述兩章的內(nèi)容。因此，僅依靠形式標(biāo)準(zhǔn)根本無(wú)法判斷學(xué)位撤銷是否屬于“其他行政處罰”，那么，“其他行政處罰”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是什么？

由于“本行政處罰”采取了純粹“名稱形式”，這意味著其不可能對(duì)實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)有所貢獻(xiàn)。因此在這里探討“其他行政處罰”的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，與探討行政處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)問題。我國(guó)大陸地區(qū)較早對(duì)行政處罰進(jìn)行全面、系統(tǒng)研究的學(xué)者為楊解君與楊小君。楊解君教授在《秩序·權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》一書中，雖未提及行政處罰“識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”或類似字眼，但其關(guān)于行政處罰特點(diǎn)的歸納，仍包含了行政處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)之論述。在其看來(lái)，行政處罰具有兩個(gè)基本特征，即行政懲戒性與處罰對(duì)象的一般性。前者是指實(shí)施主體與所針對(duì)的違法行為必須具有行政性，而實(shí)施目的必須具有懲戒性；后者是指凡是違反行政法規(guī)范之相對(duì)人均屬于行政處罰之對(duì)象[24]。楊小君教授在《行政處罰研究》一書中，同樣沒有分析行政處罰的“識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)”，但其對(duì)行政處罰特征的總結(jié)包含了行政處罰實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的部分內(nèi)容。例如，處罰主體的行政性、處罰性質(zhì)的制裁性或懲戒性[25]。筆者認(rèn)為，處罰對(duì)象的一般性無(wú)助于識(shí)別行政處罰，畢竟行政強(qiáng)制也具有類似特征。至于制裁性，雖可識(shí)別行政處罰與授益性行政行為的停止⑨，但仍不充分。例如，作為行政強(qiáng)制中的間接強(qiáng)制之一，執(zhí)行罰是指行政主體為拒不履行義務(wù)的相對(duì)人科以持續(xù)不斷的金錢給付義務(wù)。此處的金錢給付義務(wù)可以形成“額外的不利負(fù)擔(dān)”，因而具有制裁性，但我們?nèi)圆荒軐?zhí)行罰混同于行政處罰。因?yàn)閳?zhí)行罰僅是達(dá)成目的之手段，不具有終局性，而行政處罰本身就是目的。

在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者對(duì)行政處罰之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的探討，集中反映在行政處罰之要件中。例如，李惠宗教授認(rèn)為，行政處罰必須符合兩個(gè)基本要件：可苛責(zé)性與可歸責(zé)性。其中，可苛責(zé)性是指人民違反了法規(guī)上的義務(wù)，即“做錯(cuò)了事”，具體包括“做了不該做的事”與“沒有做該做的事”[26]467。如果不滿足上述要件，則行政主體對(duì)相對(duì)人作出的不利益決定，也不屬于行政處罰。例如，撤銷行政許可雖產(chǎn)生不利益的結(jié)果，但不是因?yàn)槿嗣瘛白鲥e(cuò)了事”(違反義務(wù))，而是未符合或不再符合許可條件，故非行政處罰[27]。而可歸責(zé)性則是一種期待可能性，是指受規(guī)范的主體本來(lái)“可以做到，卻沒做到”?？蓺w責(zé)性涉及責(zé)任能力與責(zé)任條件兩部分內(nèi)容，前者強(qiáng)調(diào)從年齡與精神狀態(tài)兩項(xiàng)要素來(lái)判斷相對(duì)人有無(wú)認(rèn)識(shí)并遵守行政法規(guī)范的能力，后者則指相對(duì)人存在主觀過錯(cuò)(包含故意與過失)[26]472。對(duì)缺乏可歸責(zé)性的相對(duì)人不得適用行政處罰。又如，洪家殷教授認(rèn)為，行政處罰系“裁罰性之不利處分”，即必須同時(shí)具備“裁罰性”及“不利處分性”兩項(xiàng)要件。首先，如果行政行為是命令除去違法狀態(tài)或停止違法行為，則非行政處罰。理由在于上述行為僅是修復(fù)、改正、恢復(fù)原狀，而未增加新的負(fù)擔(dān)。其次，行政行為的撤銷或廢止(撤回)雖然也對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生不利效果，但是否具有“裁罰性”，仍需視撤銷或廢止(撤回)原因以及適用之法規(guī)而定[28]。筆者認(rèn)為，可苛責(zé)性旨在強(qiáng)調(diào)行政處罰以相對(duì)人存在違法行為為前提，有助于區(qū)別行政強(qiáng)制、行政許可的撤銷或撤回⑩；而可歸責(zé)性是承擔(dān)不利負(fù)擔(dān)的前提，無(wú)助于識(shí)別行政處罰；至于“裁罰性”，與大陸地區(qū)學(xué)者談到的“制裁性”一樣，以此作為行政處罰的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)仍不充分。

晚近十余年來(lái)，我國(guó)大陸地區(qū)對(duì)行政處罰識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的探討，基本圍繞形式標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、功能化考量路徑三種觀點(diǎn)展開。其中，形式標(biāo)準(zhǔn)的缺陷已如前述，其無(wú)法辨明《學(xué)位條例》中的“學(xué)位撤銷行為”是否屬于“其他行政處罰”。而功能性考量路徑旨在“大體維持形式性界定標(biāo)準(zhǔn)的前提下，將沒有必要進(jìn)入個(gè)案的功能要素予以裁減，進(jìn)而考量各種相沖突的功能的重要性”，借此對(duì)個(gè)案中的“行政處罰”作出判斷[29]。但因操作上的主觀隨意性較大，該路徑已遭到嚴(yán)厲批判[30]。相比而言，胡建淼教授在十多年前提出的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)仍有一定借鑒意義。其將行政處罰的特性總結(jié)為行政性、具體性、外部性、最終性、制裁性、一次性[21]。筆者認(rèn)為，行政性、具體性、外部性、一次性是所有具體行政行為共同的特征，而行政處罰最核心的特征——制裁性與最終性——才是識(shí)別其與近似行為的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。制裁性使行政處罰區(qū)別于行政許可的撤銷或撤回，而最終性則使行政處罰區(qū)別于行政強(qiáng)制中的執(zhí)行罰。學(xué)位撤銷并非實(shí)現(xiàn)特定目的之手段，故具備最終性；但其緣于相對(duì)人存在舞弊作偽等不符合授予學(xué)位條件的情形，只是糾正錯(cuò)誤，并未產(chǎn)生“額外的不利負(fù)擔(dān)”，故缺乏制裁性，不屬于行政處罰。綜上，將學(xué)位撤銷定性為“吊銷證照”或“其他行政處罰”的行政處罰說(shuō)是站不住腳的。

三、 結(jié) 語(yǔ)

因?qū)W位具有財(cái)產(chǎn)利益和人身利益，故學(xué)位授予行為對(duì)申請(qǐng)人而言便具有授益性質(zhì)。反之，學(xué)位撤銷在法律效果上呈現(xiàn)負(fù)擔(dān)性的一面。然而，學(xué)位撤銷并非行政處罰，一方面，其不具備行政處罰所具有的懲戒性或稱制裁性，沒有為學(xué)位獲得者帶來(lái)額外的不利負(fù)擔(dān)，另一方面，其針對(duì)的是申請(qǐng)時(shí)便不具備授予條件的相對(duì)人，也即授予行為本身缺乏事實(shí)依據(jù)，故需通過撤銷來(lái)實(shí)現(xiàn)自我糾錯(cuò)，這與行政處罰系針對(duì)符合條件的申請(qǐng)人事后實(shí)施的違法行為有別。

學(xué)位撤銷是學(xué)位授予行為之撤銷，而學(xué)位授予行為的法律性質(zhì)應(yīng)為行政許可。盡管在學(xué)位授予過程中包含“確認(rèn)申請(qǐng)人是否符合授予學(xué)位條件”和“準(zhǔn)許或不準(zhǔn)許申請(qǐng)人獲得學(xué)位”兩個(gè)環(huán)節(jié)，但確認(rèn)環(huán)節(jié)的存在并不等于構(gòu)成獨(dú)立的行政確認(rèn)行為，后者應(yīng)體現(xiàn)在行為的最終結(jié)果方面。反觀學(xué)位授予行為，最能體現(xiàn)其核心特征的環(huán)節(jié)恰恰是“準(zhǔn)許”。該環(huán)節(jié)表現(xiàn)為最終結(jié)果上的“解禁”色彩，賦予了學(xué)位申請(qǐng)人一定的資格與權(quán)利。這顯然有別于行政確認(rèn)不變動(dòng)而僅僅是強(qiáng)化權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特性。因此，學(xué)位撤銷的法律性質(zhì)即為行政許可之撤銷。

注釋：

① 此處“行政行為”概念系采廣義理解，即行政主體實(shí)施的公法行為。

② 例如，有學(xué)者認(rèn)為：“從我國(guó)現(xiàn)有的法律看，授予學(xué)位是一種行政許可(或行政確認(rèn))行為?！?/p>

③ 例如，有學(xué)者在文中認(rèn)可下列觀點(diǎn)：“學(xué)位授予，作為一種依申請(qǐng)的授益行政行為，本質(zhì)上是對(duì)申請(qǐng)者學(xué)術(shù)水平的評(píng)判和確認(rèn)，是一種行政確認(rèn)?！钡搶W(xué)者隨后又指出：“由于撤銷學(xué)位帶有行政許可的撤銷的法律性質(zhì)……”。

④ 該項(xiàng)內(nèi)容如下：“對(duì)不具備申請(qǐng)資格或者不符合法定條件的申請(qǐng)人準(zhǔn)予行政許可的，可以予以撤銷?！?/p>

⑤ 《行政許可法》第69條第1款規(guī)定：“第六十九條有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可……”以及第8條第2款規(guī)定：“行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可……”

⑥ 由于歷史的原因，全國(guó)人大常委會(huì)一度無(wú)權(quán)制定法律，但被授權(quán)制定“法令”。法令通常以“條例”命名，如《治安管理處罰條例》(已廢止)和《學(xué)位條例》。全國(guó)人大常委會(huì)制定的“法令”，在位階上與法律相同。參見何海波所著《行政訴訟法》一書，法律出版社2011年版第59頁(yè)。

⑦ 《學(xué)位條例》第17條的內(nèi)容如文中所述。第18條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院對(duì)于已經(jīng)批準(zhǔn)授予學(xué)位的單位，在確認(rèn)其不能保證所授學(xué)位的學(xué)術(shù)水平時(shí)，可以停止或撤銷其授予學(xué)位的資格?！边@頗有“法律責(zé)任”的色彩。

⑧ 《學(xué)位條例》第19條規(guī)定：“本條例的實(shí)施辦法，由國(guó)務(wù)院學(xué)位委員會(huì)制定，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)?！钡?0條規(guī)定：“本條例自1981年1月1日起施行。”這兩條屬于典型的“附則”內(nèi)容。

⑨ 關(guān)于授益性行政行為的停止，典型例子為行政許可的撤銷或撤回。行政許可的撤銷或撤回有恢復(fù)到相對(duì)人獲許可前之狀態(tài)的效果，但沒有為相對(duì)人設(shè)置“額外的不利負(fù)擔(dān)”，也即不具有制裁性或懲戒性。

⑩ 行政強(qiáng)制既可針對(duì)相對(duì)人之違法行為(如相對(duì)人拒不履行義務(wù))，也可針對(duì)其合法行為(如為避免醉酒者作出傷害自己或他人的行為，將其約束至酒醒)；行政許可的撤銷既可針對(duì)相對(duì)人之違法行為(如相對(duì)人以欺詐、賄賂手段獲得行政許可)，也可針對(duì)其合法行為(如相對(duì)人的申請(qǐng)行為沒有問題，但作出許可的機(jī)關(guān)超越職權(quán))；行政許可的撤回僅針對(duì)相對(duì)人之合法行為(如相對(duì)人的申請(qǐng)行為沒有問題，但當(dāng)初準(zhǔn)予許可所依據(jù)的客觀情況已發(fā)生重大變化)。