□ 趙晏民，王 譯，2

（1.武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072；2.國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，湖北 武漢 430072）

導(dǎo) 論

2018年5月，刑事缺席審判制度在《刑事訴訟法（修正案）》正式確立。刑事訴訟程序的根本目的在于平衡相互沖突的利益[1]，而刑事缺席審判制度的引入正是多元的價值選擇中實現(xiàn)公平正義的重要舉措。刑事缺席制度的引入為反腐敗工作提供了制度支撐。但是，由于制度初步確立，制度本體的定位較為模糊，相關(guān)立法的完備性尚需進一步論證，刑事缺席審判制度在實踐適用中存在隱藏侵蝕被告人自愿性、干涉被告人基本訴訟權(quán)利、與其他制度競合難以適用的潛在風(fēng)險?；诠龑徟械脑V訟理念，充分研判我國刑事缺席審判制度設(shè)計的不完備而隱含的潛在風(fēng)險，從而明確我國刑事缺席審判制度的適用邊界，是實現(xiàn)刑事缺席審判制度應(yīng)有價值的有益進路。

一、刑事缺席審判制度的本體描述

刑事審判的基本結(jié)構(gòu)為“兩造具備、師聽五辭”，法官在控辯雙方平等對抗的基礎(chǔ)上居中裁判，在案件審理中流轉(zhuǎn)于事實認定與法律適用，進而形成公正的刑事裁判。而刑事缺席審判的制度本質(zhì)為限制被告人的庭審在場權(quán)，促使刑事庭審在欠缺被告人在場之程序要件時亦可推進。作為突破刑事審判常態(tài)結(jié)構(gòu)的一種制度選擇，刑事缺席審判制度的適用必須具有正當事由。

（一）我國刑事缺席審判制度的立法目的

立法目的的正當性是法律的根源。“我國《刑事訴訟法》對缺席審判制度的制度設(shè)計，實質(zhì)上是出于不同的原因和目的，其所涉及的價值判斷、利益權(quán)衡亦不相同?！盵2]基于我國刑事缺席審判制度的啟動條件、適用階段、適用范圍以及救濟途徑的規(guī)范分析，可以歸納出我國刑事訴訟立法所秉持的立法目的。

第一，加強懲腐力度，及時實現(xiàn)域外追贓。現(xiàn)今反腐趨勢較為嚴峻，立法對貪污賄賂犯罪所采取的法官職權(quán)決定的啟動方式，折射出加強懲腐力度的價值取向?！啊?008年至2013年5年里共抓獲外逃貪污賄賂犯罪嫌疑人6694名’，盡管近幾年新增外逃人員逐年下降，但情況仍然較為嚴峻。”[3]若相關(guān)立法不及時對貪污賄賂犯罪分子外逃進行法律規(guī)制，將可能導(dǎo)致大量腐敗犯罪分子逃脫法網(wǎng)制裁，公權(quán)力之清廉性無以維護。與此同時，從《聯(lián)合國反腐敗公約》及域外各國立法來看，境外追回外逃資產(chǎn)原則上以對罪犯的定罪裁判為前提。刑事缺席審判制度的引入在強化反腐力度的同時，有助于及時追回流轉(zhuǎn)海外的贓款，回復(fù)國家財產(chǎn)損失。

第二，提高訴訟效率，及時實現(xiàn)嚴重疾病案件的公正審結(jié)。對于嚴重疾病案件，被告人常常在中止審理階段失去訴訟能力，此時中止審理造成訴訟期限的無限期拖延，不利于案件的公正審結(jié)及恢復(fù)犯罪所破壞的社會關(guān)系。立法設(shè)置6個月等待期，排除被告人恢復(fù)訴訟能力之情形，并以被告人的法定代理人申請或同意為啟動要件，有效兼顧嚴重疾病案件中程序公平與訴訟效率的統(tǒng)籌實現(xiàn)。

第三，實現(xiàn)公平正義，為無罪之人平冤昭雪?！缎淌略V訟法》第15條第5款就被告人死亡后，法院秉持司法公正的要求，依法判決被告人無罪。這對于死亡被告人的親屬具有重要意義，直接關(guān)涉后續(xù)刑事附帶民事訴訟的實體走向。立法要求對被告人死亡的，有證據(jù)證明被告人無罪或按照審判監(jiān)督程序進行重新審理的案件，進行刑事缺席，符合法律的標準意義與立法精神，在刑事訴訟中實現(xiàn)公平正義。

（二）我國刑事缺席審判制度的立法模式

《刑事訴訟法》采取“一體打包式”的立法模式，將刑事缺席審判程序的適用分為三種情形：第一類：犯罪嫌疑人、被告人涉嫌貪污腐敗或嚴重危害國家安全犯罪，并且潛逃境外。第二類：被告人患有嚴重疾病無法出庭。第三類：被告人死亡，有證據(jù)證明被告人無罪或者按照審判監(jiān)督程序重新審理。并就刑事缺席審判制度的啟動條件、適用階段、適用范圍及救濟途徑進行較為詳盡的規(guī)定。

第一，適用范圍。第一種情形適用對象特定，僅適用于貪污賄賂、嚴重危害國家安全犯罪兩類案件，后兩種類型的缺席審判程序在適用對象上沒有案件類型及案件罪名的匡定，原則上適用于所有案件。

第二，啟動條件。對于第一種情形，缺席審判程序的啟動不以被告人的自愿性為準，而是法院在審查基礎(chǔ)上依職權(quán)做出決定：“……監(jiān)察機關(guān)、公安機關(guān)移送起訴，人民檢察院認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當追究刑事責(zé)任的，可以向人民法院提起公訴”；“人民法院進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實，符合缺席審判適用條件的，應(yīng)當決定開庭審理”；“傳票和起訴書副本送達后，被告人未按要求到庭的，人民法院應(yīng)當開庭審理”。對于第二種情形，缺席審判程序的啟動以被告人、其法定代理人或近親屬的申請或同意為前提：“……被告人仍無法出庭，被告人及其法定代理人、近親屬申請或者同意回復(fù)審理的，人民法院可以在被告人不出庭情況下缺席審理，依法作出判處”。對于第三種情形，缺席審判程序的啟動仍以法院審查后依職權(quán)啟動：“被告人死亡的……但有證據(jù)證明被告人無罪，人民法院經(jīng)缺席審理確認無罪的，應(yīng)當依法作出判決”；“人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理的案件，被告人死亡的，人民法院可以缺席審理，依法作出判決”。

第三，適用階段。第一種情形下被告人在庭審期間全程缺庭，第二種情形與第三種情形被告并非缺席完整的審理程序，而只是審判程序的一個階段。

第四，救濟途徑。第一種情形被告人及其近親屬有權(quán)委托辯護人，有權(quán)向上一級人民法院上訴，被告人在審理過程中自動投案或被抓獲的人民法院應(yīng)當重新審理。除此之外，罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，在交付刑罰前，有權(quán)提出異議對案件重新審理。對于第二種情形和第三種情形立法未明確規(guī)定其救濟程序。

（三）刑事缺席審判制度的域外考察

“域外智識對于我國法學(xué)的發(fā)展起到了重要的作用，對于這些智識，可以評價、質(zhì)疑、反思甚至批判，但是絕不能視而不見”[4]。相較于我國關(guān)于刑事缺席審判制度的法律規(guī)定，域外各國立法制度的定位明確，制度設(shè)計呈現(xiàn)出較為完備、精細、操作性強的特征，這為我國刑事缺席審判制度的完善提供了制度范本。

首先，大陸法系國家的立法考察。以德國、法國為代表的大陸法系國家基于真實發(fā)現(xiàn)、訴訟效率、普遍利益的目的將被告人蒞庭視為被告人的法定義務(wù)，以“出庭義務(wù)”為核心構(gòu)建出一套嚴密、體系的刑事缺席審判制度。在輕罪案件、被告人在審判中離開或中斷的審判重新進行時缺庭、違反法庭秩序為審判進程帶來嚴重影響、被告人缺席審判自愿性無法查明等情形均可依職權(quán)啟動缺席審判程序[5]。

其次，英美法系國家的立法考察。以英國、美國為代表的英美法系國家以被告人自愿性為核心建立起一套精細化的刑事缺席審判制度。權(quán)利哲學(xué)的價值取向使得被告人庭審在場作為一項基本的訴訟權(quán)利，并嚴格禁止被告人非自愿情形下啟動缺席審判程序。與此同時，將被告人擾亂法庭秩序被逐出法庭、庭審開始后潛逃或拒絕出庭兩種情況視為被告人自愿缺席審判的情形。[6]總體而言，英、美兩國缺席審判制度重視法庭與被告人之間的信息交換質(zhì)量，重視對被告人的訴訟權(quán)利關(guān)照。

二、我國刑事缺席審判制度的潛在風(fēng)險

參照域外的立法經(jīng)驗，我國刑事缺席審判的制度設(shè)計從形式上滿足了被告人在法院審判期日不在場的特征，但是在程序法理層面存在潛在風(fēng)險。

（一）刑事缺席審判的程序告知權(quán)闕如，被告人自愿性的侵蝕風(fēng)險

程序告知權(quán)在刑事訴訟中通過文書送達制度來實現(xiàn)。刑事訴訟法修正案一稿中要求被告人明確知曉缺席審判，表述為：“被告人收到傳票和起訴書副本后未按要求歸案的，人民法院應(yīng)當開庭審理，依法作出判決”。但在二稿中降低告知的標準，表述為：“傳票和起訴書副本送達后”。規(guī)范文本中“被告人收到”至“送達至被告人”的語義轉(zhuǎn)換，使程序告知權(quán)難以充分行使，被告人對于缺席審判制度適用的應(yīng)有話語權(quán)無法體現(xiàn)，引發(fā)侵蝕被告人自愿性的潛在風(fēng)險。

程序告知權(quán)是實現(xiàn)被告人自愿性的前提。被告人對于刑事缺席審判制度的自愿性體現(xiàn)為兩個方面。一是對于缺席審判程序啟動的知曉權(quán)。二是知曉缺席審判制度即將啟動之后基于意志自由而自愿放棄普通程序。保證被告人對于刑事缺席啟動的自愿性是公正程序理念的應(yīng)有之意。公正程序要求，“那些其權(quán)益可能會受到刑事裁判或刑事審判結(jié)局直接影響的主體應(yīng)有充分的機會并富有意義地參與法庭裁判的制作過程，從而對法庭裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用”[7]。在控方與辯方的訴訟力量極度不均衡的制度框架下，被告人對于刑事缺席審判制度的自愿性難以保障的直接后果是剝奪被告人的程序參與權(quán)，削弱其訴訟力量，加劇控辯雙方訴訟力量的差距，公正程序僅稱為紙面之上的烏托邦。

（二）刑事缺席審判的異議權(quán)無法保障，被告人基本權(quán)利的侵蝕風(fēng)險

《刑事訴訟法》中規(guī)定了被告人對刑事缺席制度的異議權(quán)：“罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后到案的，人民法院應(yīng)當將罪犯交付執(zhí)行刑罰。交付執(zhí)行刑罰前，人民法院應(yīng)當告知罪犯有權(quán)對判決提出異議。罪犯對判決、裁定提出異議的，人民法院應(yīng)當重新審理?！北M管刑事訴訟立法規(guī)定了被告人的異議權(quán)，但是這一條文表述過于原則，對于被告人如何行使異議權(quán)以及重新審理啟動的程序問題未進行細化規(guī)定，導(dǎo)致該規(guī)定在實踐中難以發(fā)揮應(yīng)有之功用，被告人的基本權(quán)利存在侵蝕風(fēng)險。

被告人程序異議權(quán)的保障是刑事缺席審判制度的正當性基礎(chǔ)。毋庸置疑，刑事缺席審判制度具有天然的缺陷，在被告人缺席下刑事訴訟程序繼續(xù)推進，被告人的基本權(quán)利可因制度設(shè)計的不完備存在侵蝕風(fēng)險，程序公正的理念無以維護?！俺绦蚬兄诒桓嫒?、被害人、辯護人從心理上真誠接受和承認法院所作裁判的公正性和合理性，即使裁判結(jié)果對其不利?！盵8]公正的訴訟程序是實現(xiàn)實體公正的基礎(chǔ)。在摒棄追求絕對真實的無限認識論的基本立場下，通過公正程序保證訴訟參與人的合法權(quán)利，使正義以被告人、被害人、辯護人看得見的方式實現(xiàn)，不僅是實現(xiàn)程序公正的應(yīng)有之義，更是維護司法權(quán)的權(quán)源依據(jù)。刑事缺席審判制度作為一項特別程序，更因關(guān)切訴訟力量較弱的被告人基本權(quán)利是否得以保障。刑事缺席審判制度必須在被告人的基本權(quán)利得到充分關(guān)照的前提下運行，若被告人的程序異議權(quán)無法保障，則無法構(gòu)建被告人對所涉訴訟案件的公正場域，程序公正的理念前提不復(fù)存在。

（三）刑事缺席審判的制度定位模糊，與特別沒收程序的競合風(fēng)險

從本質(zhì)主義哲學(xué)透視，刑事缺席審判制度與特別沒收程序存在明顯差別，在不同的功能場域發(fā)揮不同的作用，應(yīng)當明確刑事缺席審判制度在《刑事訴訟法》的應(yīng)然定位，辨析其與特別財產(chǎn)沒收程序的區(qū)別。從定罪量刑的阻礙程度來看，違法所得沒收程序更易于審理和執(zhí)行。第一，特別沒收程序主要以公告送達為主，送達更為便利；第二，特別沒收程序僅僅追繳應(yīng)當沒收的違法所得，以恢復(fù)“原狀”為目標，不受無罪推定原則約束，舉證較為便利。因此，在境外追逃追贓的角度，特別沒收程序與刑事缺席審判程序具有本質(zhì)區(qū)別，特別沒收程序簡便易行、可以優(yōu)先采用，刑事缺席審判制度具有較大不確定性，是需要謹慎選擇的“最后手段”[9]。

《刑事訴訟法》將刑事缺席審判制度與特別沒收程序并列規(guī)定在第五編特別程序中。刑事缺席審判制度與特別沒收程序在犯罪嫌疑人、被告人逃匿案件中存在相似的功能預(yù)期，在一定的情形下可相互兼容。但是，在對啟動條件缺乏細化規(guī)定時，兩項制度在具體適用時將產(chǎn)生競合風(fēng)險，進而導(dǎo)致制度無法適用，刑事訴訟立法所預(yù)設(shè)價值平衡被破壞。

三、我國刑事缺席審判制度的邊界廓清

從現(xiàn)代法治理念來看，刑事缺席審判制度必須在司法實踐中不斷完善，并與特別沒收程序有機結(jié)合，形成普通刑事審判程序為主，刑事缺席審判制度為輔的刑事訴訟結(jié)構(gòu)[10]。

（一）我國刑事缺席審判制度適用的基本原則

1.合目的原則

伴隨著犯罪數(shù)量的不斷增多，以及犯罪技術(shù)的日漸提高，為保證刑罰權(quán)的及時實現(xiàn)，在“效率側(cè)重”理論的影響下，法治國家普遍確立了一系列的刑事訴訟程序，用以在保證底線公正的基礎(chǔ)上最大限度地追求訴訟效率?！霸趯徟谐绦蛑?，為防止刑事被告人將逃逸作為其拖延訴訟的一種策略，避免訴訟期限過分拖延，刑事缺席審判制度便具備了確立目的上的正當性?！盵11]刑事缺席審判制度的適用應(yīng)在公正程序的底線之上，秉持效率側(cè)重的價值取向，遵守合目的原則。

2.比例原則

比例原則起源于德國法，并由行政法逐步擴張至整個公法領(lǐng)域，成為對所有公權(quán)力運行的共性要求。比例原則含括三重含義。第一，適當性。要求手段與目的之間具有對應(yīng)關(guān)系。第二，必要性。要求采取對公民侵害最小的手段。第三，比例性。衡量目的與人民權(quán)益損害之間是否成比例。作為限制被告人訴訟權(quán)利的刑事缺席審判制度，其適用同樣應(yīng)遵守比例原則，明確制度的邊界，理順與特別沒收程序的關(guān)系。

（二）我國刑事缺席審判制度的適用限度

1.適用范圍

《刑事訴訟法》中刑事缺席審判制度適用于三種情形，其中需對“患有嚴重疾病”情形作嚴格限定。這是因為，“患有嚴重疾病”的語義范圍無法與犯罪嫌疑人、被告人失去訴訟能力等同。結(jié)合《刑事訴訟法》第15條之規(guī)定，“患有嚴重疾病”應(yīng)當解釋為犯罪嫌疑人被告人因患有嚴重疾病而難以辨認及控制自身行為，無法正常表達語義，或者出庭可能直接影響其生命安全。具體而言主要包括兩種情況，一是被告人患有嚴重疾病難以離開診療機構(gòu)，或者離開診療機構(gòu)將對其生命造成威脅；二是被告人在犯罪后或進入刑事訴訟程序后患精神病或其他疾病失去訴訟能力的。

2.啟動條件

我國缺席審判制度的啟動以被告人或法定代理人申請啟動、法院依職權(quán)啟動兩種方式。對于法院依職權(quán)啟動，需要明確犯罪嫌疑人、被告人收到訴訟文書。在立法層面不僅要明確宣示“被告人實際知悉”，還應(yīng)進一步細化文書送達的程序要件，嚴格限制公告送達的適用條件。對犯罪嫌疑人、被告人逃往域外的，主要的送達方式包括：刑事司法協(xié)助方式、外交途徑、使領(lǐng)館代為送達及傳真、電子郵件、郵件等受送達人所在國法律允許的送達方式。送達原則上應(yīng)以書面形式，并載明受送達人的姓名、住址及相關(guān)權(quán)利義務(wù)。

3.適用階段

刑事缺席審判制度實質(zhì)上是對被告人庭審在場權(quán)的限制。對于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌貪污腐敗或嚴重危害國家安全犯罪，并且潛逃境外的情形，其往往在審前程序難以到案?！肮绦虻膶崿F(xiàn)要求每一個訴訟主體的參與?！痹诜缸锵右扇巳毕瘯r形成的刑事缺席判決往往公信力不足，亦難以保證應(yīng)有之客觀公正。為此，有必要明確缺席審判案件適用辯護制度的同時，重點健全法律援助制度，以保障犯罪嫌疑人的辯護權(quán)的得到充分保障。可適當放寬辯護律師介入辦案機關(guān)的調(diào)查（偵查）階段，以使辯護律師對案件事實有更為充分的了解，以備后續(xù)辯護權(quán)的充分行使。

4.救濟程序

在二審、再審等基礎(chǔ)上，救濟程序的完善應(yīng)以重新審理的程序設(shè)計為核心展開，并將重新審理程序的適用旁涉所有刑事缺席審判制度的所有情形。對重新審理進行程序設(shè)計是應(yīng)恪守程序公正底線，同時兼顧效率。由于訴訟文化的繼受，可借鑒德國法關(guān)于重新審理的制度設(shè)計。德國法中關(guān)于刑事缺席審判制度存在“回復(fù)原狀訴訟方式”的救濟方式。根據(jù)德國《刑事訴訟法》第232條之規(guī)定，被告人進行缺席審判后，被告人不服判決的，可在送達后的一周內(nèi)申請回復(fù)原狀。一旦回復(fù)原狀得到法院許可，該生效判決將回溯性廢止[12]。具體而言，在被告人對缺席審判判決提出異議后，應(yīng)當書面說明具體理由。法官在收到缺席審判異議之后，應(yīng)由原合議庭之外的法官結(jié)合案件的證據(jù)材料對被告人所提申請進行審查。法官認為案件事實確有異議的，應(yīng)當依職權(quán)啟動重新審理程序，使之前的刑事缺席判決歸于無效。通過上述程序設(shè)計，賦予法官對刑事缺席判決的審查義務(wù)，以保證公正與效率的統(tǒng)籌實現(xiàn)。

總之，刑事缺席審判制度的本質(zhì)是對被告人庭審在場行為的限制。正是由于這一制度的缺席，在公正審判視域下，刑事缺席審判制度的適用應(yīng)有明確的邊界，防止其適用范圍過于擴大、程序設(shè)計不臻完善而導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的侵害，司法公正的價值意蘊減損。立足當前立法，從適用范圍上應(yīng)對“患有嚴重疾病”之情形嚴格限定；從啟動條件上明確法院依職權(quán)啟動條件下文書送達制度的完善；從適用階段上細化律師介入調(diào)查（偵查）的程序設(shè)計，使辯方辯護權(quán)更加充分行使；從救濟程序上參照德國“回復(fù)原狀訴訟方式”的制度設(shè)計，進一步明確重新審理的制度定位。