趙秀媛

云南大學旅游文化學院，云南 麗江 674100

18世紀開始，歐洲理性主義逐漸興起，罪刑法定、權(quán)力制約等理念的影響力也逐漸被擴大，進而使得法條主義盛行一時。這一理念和原則的盛行在一定程度上維護了公民權(quán)利，達到了一定的積極地社會效果，另一方面也產(chǎn)生了一些消極負面的影響，就法律制度層面而言，韋伯悲觀地預測，在法條主義盛行的時代，將出現(xiàn)自動售貨機型的司法和法官。但是，在新事物新情況不斷涌現(xiàn)的今天，法條主義者已經(jīng)無法單純的依據(jù)有無法律條文規(guī)定作為判斷的唯一標準，自由裁量權(quán)使得法官可以從多個角度對同一個事物進行判斷，從而使得法官的認知與法律規(guī)范在更高程度上趨于契合，在案件的判決中在更大程度上體現(xiàn)法官自己的傾向和認知。那么法官的自由裁量權(quán)的外延有多寬，裁量的自由限度有多大成為了波斯納研究的關(guān)注點之一，這樣也構(gòu)成了波斯納編著《法官如何思考》一書的出發(fā)點和立足點?，F(xiàn)我欲立足于波斯納《法官如何思考》一書，淺析一下對法官思考及其司法過程有著一定影響力的非法律因素。

一、作為背景知識的司法行為的九種理論

在第一章里波斯納講到了關(guān)于司法行為的九種理論，波斯納通過分析九種司法行為理論各自的優(yōu)點，并結(jié)合法官依據(jù)不同理論做出的決策傾向，波斯納總結(jié)得出：在非常規(guī)的案件的審理中，法官并不是簡單的通過審理案件事實——套用法律規(guī)范——得出案件結(jié)論這樣簡單的裁判過程，而是在案件的審理過程中，法律因素、個人的政治偏見、案件的社會效果、甚至是法官為維持個性或特色所一貫堅持的觀點都將成為影響法官做出裁判的因素或考量。

舉一個簡單的例子，在美國的刑事案件一審過程中，事實問題多由陪審團解決，即罪與非罪的問題是由陪審團進行判斷，法律解釋和量刑的問題才交由法官裁決。在法官量刑的過程中，法官享有著一定的自由裁量權(quán)，在這自由裁量的限度內(nèi)，法官會綜合考量陪審團的意見、相關(guān)判例的前見、法官內(nèi)心對案件和罪犯的認知、案件判決結(jié)果對政治傾向的影響等多種因素，因此在美國同一類型的案件存在不同程度的裁判結(jié)果似乎是一種司空見慣的現(xiàn)象。

因此，我們可以淺顯的認為：在案件的審理裁判中，有很大一部分案件都是在法條的驅(qū)動下不斷推行前進著，但就法官的審理裁判活動而言，絕不是機械地使用已有規(guī)則或按照既定法理推理模式進行決策的簡單過程，相反，其政治偏好或法律以外的其他個人因素會塑造法官的司法前見，進而直接影響其對案件的判斷。簡而言之，法官對案件的裁判，其實質(zhì)是一種實證的審判決策理論，形象的說，法官對案件的裁判并不是一種線性的流水作業(yè)，在某種程度上可以看做是以案件事實為中心，向四周輻射的六邊形甚至是多邊形。

二、影響法官思考的非法律性因素

(一)法官司法過程中受其政治偏好的影響

波斯納認為，法官角色需要和具備一定的政治性，這是毋庸置疑的。在美國，包括聯(lián)邦初審法官、上訴法官以及美國聯(lián)邦最高法院的大法官在諸多案件的決策中都存在著一個較為突出的政治因素，因此，法官對案件的裁判毫無疑問也是帶有是政治性的。

英美法系國家的法官，特別是美國的法官，由于其雙軌制的法律體系和法院系統(tǒng)，法官不具備公務(wù)員身份，大多數(shù)法官是在經(jīng)過十多年甚至更長時間的法律執(zhí)業(yè)后，經(jīng)由政治任命，旁門進入司法系統(tǒng)。從美國法官選任的方法和程序來看，我們可以肯定的說，美國的法官一定且必然的帶有某種政治色彩和意識形態(tài)。其次，從美國法官的社會地位來看，法官數(shù)量少，社會地位高，具有較大的權(quán)力，且美國雙軌制的法院系統(tǒng)決定了，美國法院內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)并不復雜，對其約束較少。因而就美國的法官個人而言，更多的依靠其較多的社會經(jīng)驗和政治經(jīng)驗，形成自己特有的政治觀點和意識形態(tài)。

就法官的政治偏好對其司法過程的影響，我想借用美國非法證據(jù)排除規(guī)則的一系列例外規(guī)則的確立來加以舉例說明。

20世紀50年代，美國司法人員違法問題一度非常嚴重，非法搜查、扣押及非法審訊泛濫，這種對法治的公然破壞的行為，給一向標榜民主和人權(quán)的美國造成了奇恥大辱。20世紀60年代開始，為遏制警察的非法偵查行為，美國司法界發(fā)起了正當程序革命，強調(diào)個人權(quán)利保護，擴大了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。之后，聯(lián)邦最高法院又于70年代開始，在聯(lián)邦最高法院大法官伯格和倫奎斯特的主導下，通過在判決當中不斷確立“例外”的方式，對排除規(guī)則進行了諸多限制。

沃倫·厄爾·伯格，美國律師、政治家，1969-1986年間的美國首席大法官。伯格擔任上訴法院法官達13年之久，他趨于保守的觀點廣為人知，尤其是在刑事案件的審理或在自由氣氛較為濃厚的法庭上。伯格認為法庭應(yīng)該對法官的權(quán)利加以限制，政策的決定權(quán)應(yīng)該有政府部門控制。他對案件所采取的保守而謹慎的處理方式，使他贏得了尼克松總統(tǒng)的欣賞，因而在1969年提名他為美國最高法院首席大法官。

威廉·哈布斯·倫奎斯特，美國聯(lián)邦最高法院第16任首席大法官。1969年尼克松總統(tǒng)任命他為司法部法律代理司助理檢察官，兩年后，尼克松又任命他為最高法院大法官。倫奎斯特以其極具特色的個性和鮮明的立場，成為了美國聯(lián)邦最高法院的歷史上最具有法律職業(yè)精神的首席大法官之一。他對于司法節(jié)制，反對法院超出合理界限干預立法和行政事務(wù)的主張極力的倡導和施行。

從上述兩個美國聯(lián)邦最高法院大法官的政治立場和主張來看，在美國20世紀70年代對非法證據(jù)排除規(guī)則進行限制的呼聲越來越強烈的特定時代背景下，伯格和倫奎斯特在司法裁判中加入自己的政治見解，利用自己的“造法權(quán)”對非法證據(jù)排除規(guī)則進行限制，形成了一系列關(guān)涉例外規(guī)定的判例這一行為似乎也就并不難以理解了。

在我國，認為法官應(yīng)具備必要的政治性是明確的，這從“三個至上”的指導思想、“三個效果相統(tǒng)一”的辦案要求以及對法官的政治素養(yǎng)考核等很多方面可以深刻地體會到。從波斯納的觀點可以看出，法官角色的政治性是不可避免的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，不因國別和司法傳統(tǒng)而有無。就我國司法實踐而言，法官在案件裁判時摻雜有政治性判斷不是應(yīng)不應(yīng)當?shù)膯栴}，而是不可避免的問題。

當法官面復雜難辦的案件時，除了考慮法律之外，必須綜合考慮其判決后果。以當前我國掃黑除惡相關(guān)案件的判決來看，法官首先必須依法，這是我國法律適用的首要原則，也是追求案件實現(xiàn)法律效果的必然要求。同時，他還必須考慮到案件判決的社會效果，這種綜合性考量，必然的摻雜有政治效果的因素。

(二)法官司法過程中受其個人因素的影響

在《法官如何思考》一書中，波斯納直截了當?shù)闹赋觯ü俨⒎鞘ト?、超人，而是非常人性的，法官對自身薪水收入、?quán)力地位、社會評價和名譽、崗位晉升，以及個人對工作閑暇時間的控制等，也是法官為實現(xiàn)自我需求所考量的因素，甚至法官先天的性別、個性、氣質(zhì)，后天的成長背景特點、社會經(jīng)驗，以及個人閱歷等，都會有意無意進入法官的思考，影響法官的司法行為，這也再一次證明了筆者在前文所提到，法官的司法裁判并非是線性的流水作業(yè)，而是綜合考量之后的一種實證決策。

就法官的個人因素對其司法過程的影響，我想借用法官的職任與薪水問題來加以舉例說明。

波斯納在《法官如何思考》一書第一編第二章就提出，法官其實也是工人，是勞動力市場，只不過這是一個相當不尋常的勞動力市場。在這個特殊的勞力市場中，法官是雇員，政府或法官任命者則充當著雇主的角色。雇主會用各種胡蘿卜和大棒來激勵或促使這些雇員，通過雇員相對應(yīng)的行為活動，來表達和反映出符合自身利益或預期的意愿和訴求，法官稱為政府或任命者的代理人。

就實際的司法實踐而言，雇主手中有兩根極具誘惑力的胡蘿卜，一則是許諾法官的獨立司法權(quán)，二則是法官的提名和晉升。相對應(yīng)的，雇主也掌握有相應(yīng)的大棒，一是強大到足以左右法官立場的一些利益沖突規(guī)則，這與雇主掌握的胡蘿卜形成對應(yīng)及制衡的關(guān)系。另一個對于法官而言較為嚴厲的大棒則是上級法院撤銷判決，這根大棒的使用效果即是對法官的裁判立場和社會評價產(chǎn)生較為深遠的負面影響。

在英美法系國家，資深法官是對于胡蘿卜/大棒的一個巧妙的回應(yīng)就是對卸責問題的積極響應(yīng)。它允許法官在有資格退休之際，繼續(xù)工作，薪水不減，只要他們愿意承當至少三分之一的全職法官的工作量。這是很誘人的，大多數(shù)符合資深資格的法官在獲得資格之際或者拖后幾年都接受了這個要約。另一方面，這筆交易也會對資深法官的權(quán)力予以一定的限制，就是該法院的首席法官可以禁止某位資深法官審判，由該法院的司法理事會可以對此復審。

由上可以看出，作為社會中的人、制度中的人——法官，在其面臨胡蘿卜和大棒的情況下，或多或少都會加入個人因素的考量，故而可以看出，法官的個人因素對其在具有自由裁量的案件時，對諸多可能后果的權(quán)重分配中影響巨大。

(三)法官司法過程中受到司法環(huán)境的外部約束

波斯納在《法官如何思考》一書第五章中寫道：“在所謂司法職業(yè)主義的頻譜上，與仲裁最對立的則是見于幾乎所有非源于英國法律制度國家的職業(yè)制司法。就像‘職業(yè)制司法’這個屬于所暗示的，這些制度的人員都是這樣一些法律人，他們一生都在當法官。相比之下，大多數(shù)英美法官則是在其他法律職業(yè)部門歷練了一段時間后才當法官的”。

具體的說，職業(yè)制法官是從法學學習畢業(yè)之后，經(jīng)司法考試和公務(wù)員選拔進入司法系統(tǒng)，職業(yè)制法官與其他公務(wù)員幾乎沒有區(qū)別，他們一生都在法院系統(tǒng)中晉升，在其熟悉的，專業(yè)的法律領(lǐng)域工作，必然的缺乏對其他行當?shù)牧私?，這種工作經(jīng)歷和制度致使職業(yè)制法官只能是專業(yè)嚴格的使用法律，在極少數(shù)情況下，偶爾的對法律條文進行一定的解釋，但這不意味著職業(yè)制法官成為了一個“造法者”，也不代表職業(yè)制的法官享有了“立法權(quán)”。因此，綜合來看，職業(yè)制法官的思維方式在很大程度上是法條主義的，且這種思維方式和裁判方法，依賴于國家行政系統(tǒng)的運行和維系。

反觀英美法官，特別是美國聯(lián)邦法官，由于美國特定的國家結(jié)構(gòu)和法院系統(tǒng)的設(shè)置體系，美國的法官，幾乎都不具備公務(wù)員身份，大多數(shù)法官是在從事了多年法律工作后，由政治任命，旁門進入司法系統(tǒng)。由于法官自身的社會經(jīng)歷以及其特有的政治立場，加之法官權(quán)力大，社會地位高，所以美國的法官受官僚系統(tǒng)的約束很少，很少受到法院體制運行和行政權(quán)力的左右和制約。

舉例而言，就“法官造法”這個問題，在職業(yè)制法官與旁門制法官這里就有一個很形象的事例來說明。在職業(yè)制法官面前，當其遇到疑難案件時，他的第一反應(yīng)通常是查閱所有相關(guān)的成文法規(guī)定，其次在成文法有漏洞的情況下尋求判例的幫助。換言之，職業(yè)制法官在一定程度上有點近乎偏執(zhí)、刻板的遵循先例，因此法官可以理直氣壯地說：“看，我可沒亂來，我沒制定法律，我只會遵循了法律和先前法官的規(guī)定?！?/p>

換位到旁門制法官當?shù)赖拿绹?，最高法院大法官通常不會刻板的遵循先例?？贪遄裱壤龝糯髱е壤鸸诘腻e誤或令人遺憾的決定的后果，它還會對法官施加巨大的壓力，要他們非常狹窄地撰寫司法意見，因此法官很少能把握案件未來的走向和結(jié)果。而這樣一來就降低了先例作為淵源之一指導未來案件的價值。大法官就不得不決定更多案件，以便創(chuàng)造新規(guī)則。

正因為上述的職業(yè)制與旁門制這兩種不同的法官產(chǎn)生方式和司法環(huán)境，把基本特點不同法系的法官的思維和行為方式一環(huán)環(huán)聯(lián)系起來了。這種對于法官職業(yè)道路的不同構(gòu)建方式，法官職業(yè)成長中形成的不同風格的思維方式，在某種程度上對于我國司法現(xiàn)狀存在的種種疑問做出了回應(yīng)。我國司法制度遭人詬病多年的反應(yīng)遲鈍、司法不能完全獨立等問題似乎都可以從波斯納實證的審判決策理論的角度以及法官選拔任用制度上找到一部分答案。

三、反思與受益

在我國以法條主義推理為中心的司法審判理論中，要求法官完全摒棄個人因素和政治偏好，公正無偏私的審判案件。但是隨著社會發(fā)展，新情況新事物不斷涌現(xiàn)，要求法官嚴格的從法條主義推理出發(fā)，對案件的裁判已經(jīng)造成了法律適用錯誤或適用空白的情形。這就要求法官立足案件現(xiàn)實情況，靈活運用法律。

波斯納的實證審判決策理論告訴我們，法官并不是圣人，而是現(xiàn)實生活中的人，是制度中的人，法官個人的政治偏好和個人經(jīng)驗及生活閱歷形成了法官的下意識因素。即使法官沒有明確運用這種下意識因素，但是這種下意識因素會在審判案件的過程中起作用。波斯納實證的審判決策理論并沒有回避這些會影響法官司法的非法律因素，而是明確了這種因素的存在，并分析了這些因素是如何印象法官判決的。

讀波斯納法官的著作是比較累人的，因為他的寫作方式并不是我們之前所熟悉的舉例—論證—結(jié)論這樣的邏輯方式，而是先提出一個理論，繼而通過各種各樣的邏輯方式和推理來證明這個理論。在本書中，更多的強調(diào)的是實證而不是規(guī)范的分析，即法官做了什么，而不是法官應(yīng)當做什么。通過閱讀這本書讓我從很多不同的以前完全沒有接觸過的角度去看待法官這個職業(yè)，理解美國司法的過程。他通過實證的方法讓我知道了在美國，司法判決不僅僅是是法律、先例在起作用，同時是政治甚至政黨意識形態(tài)在起作用，閱歷、家庭和社會背景、乃至個人氣質(zhì)、性格也在起作用。而要理解美國法官的立法性活動，就必須理解他們的動機、能力、選任模式、職業(yè)規(guī)范以及心理等等。

最后，引用波斯納在書中的一句話結(jié)束本文：“最錯誤的開始就是這樣一種信念，法官信奉法條主義——司法的角色就是盡一切可能適用制定法和憲法規(guī)定的規(guī)則或運用那些讓法官只注意正統(tǒng)法律材料而不搭理政策的分析方法——我們的制度就可以走上改革之路。”