陸歡歡 嚴 鳴

安徽華人律師事務所，安徽 合肥 230031

一、政府采購中供應商法律責任問題的具體表現(xiàn)形式

(一)民事法律責任

民事法律責任主要體現(xiàn)在供應商的違約責任、締約過失責任以及侵權責任三個主要方面。一是供應商的違約責任，指的是供應商并沒有根據(jù)政府采購合同事項去履行其應盡的義務，而承擔的民事違約責任。對供應商的違約責任進行追究和認定，主要取決于政府采購簽訂合同的性質，因此要對政府采購的合同性質展開相關研究。二是供應商存在的締約過失責任，這一現(xiàn)象在日常政府采購中并不少見，例如，幾家供應商之間彼此進行串標、通過違法手段獲得政府采購方的招投標信息、通過代理方開展暗箱操作、意圖與政府采購方簽訂陰陽合同等行為。但在司法實踐中普遍存在締約過失責任認定難的問題，這也會直接影響到政府采購合同的具體制定與實施。

三是供應商的侵權責任，指的是供應商對他人人身或財產(chǎn)產(chǎn)生了損害，在《政府采購法》中并沒有對供應商侵權責任進行明確規(guī)定，通常在司法實踐中按照《產(chǎn)品質量法》和《侵權責任法》進行認定。因為政府采購具有一定的公益性，很多具體的服務對象都是面向民生的基礎工程或公共設施，因此也必須要考慮到普通民眾這一群體，由供應商侵權帶來的后果將可能是直接使普通民眾受損。比如2017年的西安地鐵3號線的電纜問題事件，供應商利用行賄中標，將不達標的電纜投入到地鐵建設中，此類事件一旦出問題，將直接侵害到普通民眾的財產(chǎn)甚至生命安全。但由于普通民警并不能直接成為訴訟的主體，政府采購的監(jiān)管部門通常很難保證對供應商的主動追究責任，直接導致供應商出現(xiàn)侵權責任后對責任追究路徑的不暢通現(xiàn)象。

(二)行政法律責任

在整個《政府采購法》中，供應商的行政法律責任占據(jù)比重較多，絕大部分的法律責任內容均對行政責任有所涉及，主要的責任承擔方式為行政處罰責任與其他形式的行政責任。

行政處罰責任方面。首先，是行政罰款承擔責任的方式，這是財產(chǎn)性懲罰方法，通過讓供應商強制給付金錢，這一方式是當前國內外實踐中較為常見也較為有效的一種辦法。行政罰款可以與其他措施并用，主要針對供應商合法財產(chǎn)要求其履行給付義務，因而在具體的司法實踐中，使用最為廣泛。而且在行政罰款的數(shù)額界定時，有一定的彈性空間，根據(jù)供應商所違法行為的危害的結合性質，可以規(guī)定不同范圍的罰款數(shù)額，以確保處罰的最終效果。其次，是對違法所得進行沒收方式。這種行政處罰方式主要是收繳供應商的違法所得，在《政府采購法》和《招標投標法》以及《反不正當競爭法》中均有相應的內容規(guī)定，實施這一手法辦法，主要針對供應商的違法行為而得到的利益，和罰款相比不得沒收其合法財產(chǎn)。最后，是將供應商寫入“黑名單”的責任承擔方式?！昂诿麊巍敝傅氖遣涣夹袨榈挠涗浢麊?，從法律學歷角度說，屬于人身罰和資格罰，這是一種新型的責任承擔辦法，將違法的供應商列入黑名單，這一制度的實施有著十分重要的意義?！墩少彿▽嵤l例》第72至74條，對于供應商違法的形式與應受的責任進行了明確的列舉，規(guī)定將其列進不良行為記錄名單的責任制度。針對這一制度，在不同地區(qū)的具體實施過程中也各有差異，也不是將供應商列入不良行為記錄都可以看成行為處罰，而只有將其通報到其他的行政機關，才算是一種懲戒的方法，對于這一制度的落實主體和懲戒的具體辦法也都沒有明確規(guī)定。

其他行政責任主要是針對行政處罰責任的補救性責任。主要有停止供應商違法行為，強制性恢復原狀，責令返還權益和令其恢復原狀，公布、通報等人身責任承擔的方式。

(三)刑事法律責任

政府采購監(jiān)督部門在政府采購的日常執(zhí)法過程中，能不能經(jīng)得住權力的誘惑，能不能去除個人的情感來保障政府采購的合法運行，是控制供應商出現(xiàn)法律責任的有效手段。而在實現(xiàn)過程中，政府采購監(jiān)督部門大多是怠于監(jiān)督和制裁的，因此只靠民事和行政責任很難對供應商法律責任進行立法，還要建立起刑事法律責任進行規(guī)制。在刑事責任的承擔方式上，首先是對罪名的選擇，結合《刑法》和《政府采購法》里有關供應商刑事法律責任相關內容，對刑事責任罪名進行分析，主要有誣告陷害罪，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，合同詐騙罪，行賄罪和單位行賄罪以及串通投標罪等。

二、政府采購中的供應商法律責任存在的問題

(一)民事法律責任方面

1.拒簽采購合同法律責任

政府采購具體實踐中，由于規(guī)定存在一定的模糊，導致對供應商的行為究竟中違約還是締約過失比較難判斷，如果供應商在獲得供應權后對義務沒有履行，《政府采購法》并沒有規(guī)定其具體應該負哪種法律責任①，關于違約和締約過失在司法和理論實踐中都有較大爭議，依據(jù)締約過失責任構成要件，認為供應商在中標以后違反義務應承擔締約過失責任。政府采購在中標通知書發(fā)出以后，顯然已經(jīng)基于信賴先行簽字，此時如果供應商無正當理由沒有對合同義務進行履行，從而給政府采購方帶來損失，就要承擔相應的締約過失責任②。而認為應當承擔違約責任的觀點指出，中標通知書可以看成是政府采購方做出的承諾，所以一旦中標通知書發(fā)出，其與供應商之間的采購合同就已然成立，此后供應商出現(xiàn)的不履行合同義務情形，應當認定為違約責任。

2.民事法律責任的追究途徑

在政府采購中，供應商出現(xiàn)違法活動后，損失最大的就是其他沒有中標的供應商。盡管政府采購法給予了其他供應商的投訴與質詢權利③，但由于在實施程序上較為繁瑣，使得他們的民事權利很難得到實現(xiàn)。盡管他們對投訴處理不服或者對監(jiān)管部門的不作為可直接訴訟，但如果供應商出現(xiàn)別的違法問題，則沒有相應的救濟方法。即便他們提起民事訴訟，在立案時也會由于法律責任起訴權不明確，而出現(xiàn)爭議與困難。這里針對的是政府采購活動中的其他供應商，他們可以選擇投訴或者質疑的方式尋求法律關注，與之相對應的是，和自身利益息息相關的普通民眾對于供應商違法之后的責任追究路徑十分不明確。西安地鐵3號線事件中，政府采購監(jiān)管部門和供應商互相串通，此時，如果只是通過監(jiān)管部門自己主動作為的去對供應商追責，顯然是不可能的。根據(jù)傳統(tǒng)授權的管理，只有直接利害關系人才能成為訴訟主體，這就使得普通民眾不能通過司法程序去追究供應商的責任，一定程度上無法實現(xiàn)司法救濟，也使得政府采購不能達到高效合法要求。

(二)行政法律責任方面

1.行政黑名單制度存在缺陷

隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，失信責任承擔的任務日益繁重，加入黑名單是失信責任最為主要的承擔方式。當前，盡管《政府采購法》已經(jīng)將失信供應商列入到黑名單進行了規(guī)定，但目前的規(guī)范還是比較模糊，加上執(zhí)法實踐過程中在執(zhí)行中出現(xiàn)混亂，致使行政黑名單制度存在一定缺陷。一是沒有明確實施行政管理主題，究竟由什么主體來認定供應商的失信行為，并對之進行處罰和列入名單中，并沒有明確。二是列入不良名單主體范圍尚不明確。供應商的負責人是不是同供應商一起列入了不良記錄，如果已經(jīng)列入，那么是依據(jù)的什么法律。三是目前還沒有統(tǒng)一的信用管理平臺。在具體的實踐過程中，關于政府采購信用信息平臺對于供應商的處罰方式該如何實施，還沒有法律進行明確規(guī)定，這種處罰標準和方式的不統(tǒng)一，直接增加了對于失信供應商的執(zhí)法難度。

2.行政違法雙罰制存在不明確

行政違法雙罰制的不明確主要體現(xiàn)在，當供應商出現(xiàn)了要承擔行政法律責任時，供應商及單位成員的法律責任分配原則尚不清楚?！墩少彿ā?7條規(guī)定：“供應商應當承擔的一系列責任”，可以看出，責任承擔的主體里沒有供應商單位的成員，采取對供應商單罰的形式。但是《招標投標法》第53條和54條中，在對于投標人的法律責任列舉時，規(guī)定了單位的主管人員和其他責任人員相應的法律責任，采取雙罰。這兩個不同的規(guī)定導致在使用中出現(xiàn)沖突。在具體的司法實踐過程中，對單位進行雙罰還存在著兩個重要的實踐問題：一是單位及成員進行行政復議與訴訟時地位還不明確。比如，實踐中，執(zhí)法部門對于供應商單位處罰決定書的數(shù)量不同，有的給予單位和成員全部送達決定書，有的只送達了一方，這將直接影響了他們在行政復議與訴訟中的地位。二是對行政違法雙法制適用范圍還不清晰，不同法律之間對于單罰還是雙罰存在沖突。

(三)刑事法律責任方面

當前刑法盡管已經(jīng)對單位犯罪規(guī)定了以雙罰制為主，在共同承擔上并沒有什么意義，但是就彼此各自應該承擔多少責任，以及在單位成員內部認定的問題上還不明確。違法供應商犯罪雙罰制的主要問題在于，處罰的品種相對單一，特別是一些大的違法供應商，他們的資金雄厚，罰金處罰對他們來說并不有算作是一種處罰，但目前刑法對于單位犯罪只有這一刑種規(guī)定，這也就無法阻止違法供應商出現(xiàn)再次犯罪。此外，對單位犯罪的罰金數(shù)額也不明確，刑法上只有“對單位判處罰金”這一規(guī)定，對于罰金的范圍都沒有明確規(guī)定，使得實踐中法官對于罰款金額的裁量權較大。

三、完善政府采購中供應商法律責任的對策

(一)供應商的民事法律責任完善建議

1.對供應商拒簽采購合同的法律責任進行明確

首先，要對招投標行為的法律性質進行明確。政府發(fā)布采購招標公告，其本質是向不特定的多數(shù)人進行意愿表達，所以這一階段應該認定為要約邀請，因此供應商進行投標則認定為要約，供應商進行投標之后，經(jīng)過相應程序中標以后，政府采購方發(fā)出的中標通知書應該視為承諾。其次，要明確政府采購合同成立時間。如果沒有對招標文件進行特殊的時間說明，那么就應該以開標日作為合同生效日，合同成立后供應商如果違反義務行為，就可以歸屬為違約。如果招標的相關文件中明確了簽署后產(chǎn)生效力，則供應商中標以后違反了義務行為，承擔的則是締約過失責任。此時，沒有正式簽訂合同以前，供應商獲得的是取締權，正式合同也沒有生效。所以，在中標以后供應商出現(xiàn)了違反義務行為后，都應該認定為沒有履行誠實信用原則而產(chǎn)生的附隨義務，也就承擔的為締約過失責任。

2.完善民事法律責任追究機制

針對民事法律責任追究路徑難的問題，建議完善民事法律責任追究機制，完善政府采購民事公益訴訟機制。首先要對原告主體進行明確，建議將社會組織納入原告主體，以更好的保障違法供應商的司法追究。其次，建議在政府采購公益訴訟管轄的屬地和屬人原則上，增設屬事管理的原則，即，政府采購過程中的項目與哪一級法院聯(lián)系最為密切，那么該法院就有管轄權。在級別管轄上，因為政府采購涉及到的公益訴訟，大多是涉案金額非常大且覆蓋面較廣，涉及到眾多的普通民眾公共利益，因此，建議管轄法院可以規(guī)定為中級以上人民法院。最后，要明確各自的舉證責任，始終以公平性作為基準原則。例如，政府采購和供應商之間存在違法串通時，因為證據(jù)的技術性非常強，致使被告壟斷了證據(jù)，而因為雙方串聯(lián)很難有破綻顯現(xiàn)，導致原告難以舉證。所以，如果符合了一定的條件，那么就可以采用責任倒置的方法，由違法供應商來舉證自己沒有進行惡意串通的證據(jù)。

(二)供應商行政法律責任的完善建議

1.完善行政黑名單制度

首先，要對不良行為記錄名單的監(jiān)管主體進行明確，筆者建議為財政部門，因為財政部門對于政府采購的項目了解情況比較清楚，也可以隨時掌握供應商的信用變化。財政部門通過將及時掌握的不良記錄名單信息整理、發(fā)布，能有效的實現(xiàn)信息對稱。其次，要對不良行為記錄名單主體范圍進一步明確，將范圍進一步擴大為失信供應商負責人，企業(yè)出現(xiàn)失信行為大多是由決策者導致，決策者的失信直接導致供應商企業(yè)失信。如果只由失信企業(yè)承擔責任，其負責人仍然可以通過公司重組的方式擺脫不良記錄名單帶來的影響。

2.建立供應商行政違法雙罰制度

首先，要進一步對單位行政違法雙罰制的理論依據(jù)及其價值進行明確。理論依據(jù)的基礎是要先確定單位成員及職務行為是否具有雙重屬性，然后確定是單位和單位的成員都各自存在著違法的行為，以找到行政違法客觀存在的要件，然后分開對其進行處罰。從制度價值的角度出發(fā)，單位的行政違法進行單罰主要有評價責任主體以及違法的主體，但經(jīng)舉操作將直接導致法律的監(jiān)管出現(xiàn)斷裂，無法產(chǎn)生使不法供應商產(chǎn)生威懾作用④。此時，如果引用雙罰制，不但是要追究單位的行政責任，而且還要找到具體實施了違法行為的單位成員，并對其進行追責，這也體現(xiàn)了權責一致的原則，可有效防止再次犯罪的出現(xiàn)。

其次，要進一步明確行政違法雙罰制的適用范圍，可以借鑒刑事犯罪中的雙罰制，從更高的立法層確定行政違法的雙罰地位，可以有效體現(xiàn)出雙罰全面適用的原則。要將供應商的行政違法雙罰制原則明確寫入《政府采購法》中，確定在所有的采購過程中均適用雙罰制⑤。同時，在規(guī)避《行政處罰法》里的特殊情況之后，確定其它領域里的雙罰制原則。此外，對于單位和單位成員的獨立訴訟與復議的地位進行確定，在處罰構成要件中，單位和單位的成員是相對獨立的兩個，因此，他們的訴訟和復議應該也是彼此獨立互不交叉的。

(三)供應商刑事法律責任的完善建議

刑事法律責任方面的完善，首先，對于單位的處罰，要完善其處罰途徑。當前，我國對單位的處罰主要是對通過罰金刑，筆者認為，要進一步完善其處罰方法，例如，可以建立起公示原則，通過在政府采購領域的公開場所中對裁判文書進行張貼，起到公告警示作用，還可以利用各類媒體資源對違法情況進行公開，特別是不斷加強和失信監(jiān)管單位間的信息溝通，對于失信的供應商及時將其加入到失信名單中。針對罰金的數(shù)額不具體，可借鑒美國現(xiàn)行的一些規(guī)定⑥，根據(jù)違法供應商不同的犯罪行為，明確每一個不同行為對應的罰金等級和金額，提升罰金的具體可操作性⑦。

其次，要進一步確定單位成員責任主體。通過立法的統(tǒng)一，從主體范圍上，進一步確定負責任的主管人員以及其他責任人員。而對于那些可以決定單位重大事項的發(fā)展，則主要劃定為主管負責人以及法定代表人。對于單位各位人員主體判斷以后，要區(qū)別對待他們所承擔的具體責任，不能一言以蔽之，要根據(jù)單位具體的成員在整個政府采購的全部活動中，所各自發(fā)揮作用和產(chǎn)生的危害結果，進行有區(qū)別的裁判，以落實法律的罪責刑相一致的原則。

[ 注 釋 ]

①《政府采購法》第46條，“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”.

②白如銀.拒簽政府采購合同應承擔締約過失責任[J].載中國政府采購，2015(7).

③《政府采購法》第46條，“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”.

④徐曉明.行政許可后續(xù)監(jiān)管體系中雙罰制引入問題研究[J].現(xiàn)代法學，2012(3).

⑤惲黎明.試論行政雙罰制度[J].行政與法，2001(1).

⑥美國《量刑指南》中規(guī)定了一個對單位犯罪適用的“罰金等級表”，所有單位犯罪分為6級及其以下到38級及以上總共33個等級，并且每個等級都規(guī)定了確定的罰金數(shù)額.

⑦謝治東.法人犯罪立法的國際經(jīng)驗及其中國的借鑒[J].法治研究，2013(1).