李 根

國浩律師(天津)事務所，天津 300051

古琴曲的“打譜”指按照琴譜演奏出琴曲的過程。當打譜者的成果被他人未經許可使用時，便產生了該成果能否、如何以及何種程度上受到著作權法保護的問題。

一、關于打譜

古琴琴譜多由傳譜、解題及歌詞部分組成。目前已發(fā)現最早的古琴傳譜為藏于日本奈良正倉院的《碣石調幽蘭》譜，也是已知唯一的文字譜，即使用文字描述演奏法。宋代以降，特別是明清兩代所輯琴曲多用減字譜記載。減字譜“字簡而義盡，文約而音賅”，其以特定術語表示左手按弦指法和右手彈奏指法，沿用至今。減字譜一方面降低了記譜難度，相當大程度上促進了琴曲的流傳，另一方面也給古琴演奏設置了極高的門檻。鑒于減字譜只記錄弦位與演奏指法，而不記錄節(jié)奏、節(jié)拍與音高的特性，打譜便成為古琴解讀與演繹的必經之途與必學之技。

二、關于打譜是否產生知識產權法上的作品

我國《著作權法實施條例》第二條規(guī)定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。相關理論研究中認為“作品”需具備下述三個要素：作品必須是人類的智力成果；作品必須是能夠被他人客觀感知的外在表達；最后也是最關鍵的，只有具有“獨創(chuàng)性”的外在表達才是作品。打譜作為古琴曲演繹中的必要環(huán)節(jié)顯然滿足前兩個條件，是否具備獨創(chuàng)性便成了其能否成為著作權法上的作品的決定性因素。

目前，對打譜是否產生著作權法上的作品有兩種看法：

(一)打譜者為純粹的表演者，打譜不產生知識產權法上的作品

現出版界與法律界多持此觀點。以案舉例，古琴大師查阜西子女在2008年以文化藝術出版社等擅自出版《存見古琴曲普輯覽》一書侵犯了查阜西的著作權為由提起其他著作財產權糾紛之訴，主張案涉書籍的著作權仍處于法律規(guī)定的保護期內，該著作財產權依據繼承法轉歸二原告享有，后本案以調解方式結案。2015年，查阜西子女又因中國唱片上海公司在未取得其授權的情況下收錄、出版了查阜西的古琴演奏錄音，侵犯了查阜西的著作權為由提起訴訟；被告則回應表示，古琴曲自古流傳至今，查阜西為演奏者而非作者，依現行法律不能主張著作權。后因原告之一、查阜西先生之子查克承去世，本案再未見消息，也因此未能借個案推動法律理論及實務操作上的進步。

(二)打譜者為古琴曲的合作作者，打譜產生知識產權法上的作品

也有學者指出，打譜者為古琴曲的合作作者。其認為打譜者屬于民間文學藝術的傳承者，打譜實質上是一種精神層面的、跨越千百年時空的“合作”，原譜之音符與詮釋者創(chuàng)作之節(jié)奏的關系，相當于漫畫中作畫與對白的關系，單獨把任何一項抽出來都無法成為完整的漫畫作品。進而指出，打譜者作為古琴曲的合作作者，琴曲被打譜者詮釋即形成了作品，故也應享有著作權。

三、筆者對打譜的理解

筆者認為，打譜為一種特殊的有限創(chuàng)作活動。理由如下：

(一)打譜的有限性

查阜西先生參與整理《琴曲集成》是目前編輯出版的最大規(guī)模的古代琴譜影印集成，其中收集了從唐代文字譜到清末民初千余年間的一百四十二種琴譜，包含琴曲數以千計。《琴曲集成》所輯古琴曲目中，大部是有曲名的，如為大眾所熟知的《平沙落雁》、《梅花三弄》等。而多數曲目也都在傳承與傳播中形成了相對固定的意境與意象，凡后世演繹者皆不能拋之而另立。

以《平沙落雁》為例，其最早的版本載于明末刊印的《古音正宗》。該譜中解題《平沙落雁》為“初彈似鴻雁來賓，極云霄之縹緲，序雁行以和鳴，倏隱倏顯，若往若來。其欲落也，回環(huán)顧盼，空際盤旋；其將落也。息聲斜掠，繞洲三匝，其既落也?！焙笫缹υ撉庾x也大抵如是，如清初《琴苑心傳全編》解題“蓋取清秋寥落之意，鴻雁飛鳴，秋中之景物也，故于此以寫之”；清中期《蕭立禮平沙落雁譜》則解為“按此曲本臞仙所作也。亦作有飛鳴吟、秋鴻、鶴鳴九皋諸曲，斯曲抑揚起伏疾徐之聲，摹物理多、寡、聚、散、起、落、飛、鳴之神?！笨梢?，對《平沙落雁》一曲的詮釋，數百年來未離秋高氣爽、風靜沙平的意境，也未去秋雁成群、朝鳴夕宿的意象。不止《平沙落雁》，大凡粗通中國傳統(tǒng)文化之人，提及“幽蘭”、“梅花”等時，首先想到的也是較為固定的意象、情緒與氛圍。

其次，作為文人雅趣的古琴曲打譜與演奏，必然受文人自身與文人群體審美取向的影響。中國兩千余年尊崇經典的主流文化養(yǎng)成了文人的崇古情節(jié)，也使其在進行文化活動時，自覺或不自覺的與經典文化貼近。這也導致作為古琴曲演繹者的文人在打譜時，會在相當程度上驅動自身對琴曲的詮釋更加貼近乃至完全還原琴曲命題者的本意，從而局限了打譜者僅從音樂審美出發(fā)對琴曲進行突破式創(chuàng)造的可能。

以上，琴曲的命題內涵與文人的崇古情節(jié)均在一定程度上限制了打譜者的自由發(fā)揮和打譜行為的“獨”與“創(chuàng)”。即使是當代打譜者，大可將《流水》詮釋為優(yōu)山美地或波拉波拉，但絕無重新演繹成為西洋古堡或北海流冰的可能。無論從客觀上還是主觀上，打譜缺乏足夠有獨創(chuàng)性的表達，也當然不產生知識產權法律意義上的作品。

(二)打譜的創(chuàng)作性

如前述，打譜缺乏足夠的獨創(chuàng)性。但這決不意味打譜應被視為純粹的表演。這是因為，打譜賦予古琴曲節(jié)奏，而節(jié)奏是“音樂”之所以成為音樂的基礎。廣義的音樂可以沒有旋律與和聲，但必須具有節(jié)奏。如格里格為詩劇《Peer Gynt》所寫的《In the Hall of the Mountain King》一曲，僅隨著節(jié)奏的加快，樂曲前后呈現出截然不同的風貌。又如崔健的歌曲，其和弦一般很少，甚至只有一個，但通過不同的節(jié)奏變化表現纖細或浩蕩的情緒轉折，也正是崔健歌曲的魅力之一。

因此，正是有了打譜者的創(chuàng)作，古琴曲的音符被有機組織起來，古琴曲最為人所稱道的“韻”也隨之誕生。盡管受琴曲命題與文人情節(jié)的限制，打譜也不是機械地將琴譜所載逐弦撥出，而也一定程度上融入了打譜者的個人思考，從而具備了一定的創(chuàng)作性。

四、打譜者的知識產權地位及保護

我國《著作權法實施條例》規(guī)定只有具備獨創(chuàng)性的勞動成果才能成為著作權法意義上的作品，但對獨創(chuàng)性中“創(chuàng)”的下限沒有作出明文規(guī)定。前述查阜西案的“不了了之”也沒能在法律實務上提供給從業(yè)者一個可參照分析的標準。故此，單從現行法律法規(guī)的角度而言，在尚無明確規(guī)定的前提下，直接將打譜者認定為作者或共同作者、以及認為打譜直接產生作品的看法是缺乏法律依據的。

然而，在黨和國家大力傳承和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的大背景下，如繼續(xù)將打譜者看作單純的表演者，則從鼓勵創(chuàng)作、推廣流傳的角度來講是不利的。為此，較為理想的解決方案，是從法律層面為以打譜為代表的特殊的有限創(chuàng)作活動設定權利并加以保護。

我國《著作權法》整體上接近大陸法系，區(qū)別了“著作權”和“鄰接權”。如為上述特殊的有限創(chuàng)作活動設定權利，更為實際的選擇是增加《著作權法》中鄰接權的種類，而非將其認定為作品直接賦予打譜者著作權。原因在于，如將其視為作品進行保護，則必然導致個案處理時對作品獨創(chuàng)性要求的模糊與混亂。同時，相比德國等大陸法系國家，我國《著作權法》中鄰接權的種類明顯偏少，已經難以滿足當代社會知識產權多樣態(tài)發(fā)展的要求。為以打譜為代表的特殊的有限創(chuàng)作活動設定新的“鄰接權”，既可保護打譜者的勞動成果，避免“查氏爭議”的再次發(fā)生；又可維護裁判中獨創(chuàng)性標準的相對統(tǒng)一，使法律工作者以及相關從業(yè)者在面臨相關知識產權問題時能夠做出更加準確的判斷。