蔡小雪

2017年《行政訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院受理公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議行為提起的訴訟。也就是說，行政機關(guān)作出的有關(guān)行政協(xié)議行為，屬于行政訴訟的受案范圍。行政協(xié)議又稱行政合同、行政契約，是指行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，與相對人經(jīng)過協(xié)商一致訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。行政機關(guān)作出的行政協(xié)議中行為涉及到行政給付義務(wù)的較多，但也存在不涉及此類行政行為的行為。因行政協(xié)議是從民事合同演變而來，不少法官仍習(xí)慣用審理民事合同糾紛案件之思維審理涉行政協(xié)議行為案件，時常偏離了審理行政案件的方向，故此，本文重點從司法實踐的角度，談?wù)剬徖砩嫘姓f(xié)議行為案件與審理民事合同糾紛案件的區(qū)別。

一、行政協(xié)議與民事合同的辨別

行政協(xié)議，是指行政機關(guān)為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)與公民、法人或者其他組織而簽訂的協(xié)議。民事合同，是指平等主體的兩者之間所簽訂的協(xié)議。它們之間主要有兩點不同：一是行政協(xié)議雙方的當(dāng)事人法律地位處于不完全平等的地位。簽訂合同的行政機關(guān)一方，在行政協(xié)議中享有行政優(yōu)益權(quán)。所謂“行政優(yōu)益權(quán)”是指行政協(xié)議履行過程中，為了實現(xiàn)公共利益需要，行政機關(guān)一方享有對協(xié)議履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。因此，在行政協(xié)議中行政機關(guān)處于主導(dǎo)地位，公民、法人或者其他組織處于相對的從屬地位。簽訂民事合同雙方當(dāng)事人的法律地位是完全平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。二是簽訂協(xié)議的目的不同。行政協(xié)議是為了實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)；民事合同是自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。判斷行政協(xié)議與民事合同，也正是從這兩點不同進(jìn)行判斷。行政機關(guān)所簽訂的協(xié)議從目的上可以分為兩類：一類屬于行政協(xié)議。即行政機關(guān)處于主導(dǎo)地位，基于實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)與公民、法人或者其他組織而簽訂的協(xié)議。行政相對人及其利害關(guān)系人對此類協(xié)議所引起行政機關(guān)作出的行為不服而提起訴訟的，屬于行政訴訟的受案范圍。另一類屬于民事合同。行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織完全處于平等主體的地位，不是基于實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，而是他們之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，此類合同屬于民事合同。由此而生產(chǎn)的糾紛，則不屬于行政訴訟的受案范圍，但合同任何一方都可以向法院提起民事訴訟。例如，行政機關(guān)與物業(yè)公司簽訂的物業(yè)管理合同等等，就屬于民事合同，由此發(fā)生的糾紛，行政機關(guān)或者物業(yè)公司均可以提起民事訴訟。

二、審理行政協(xié)議行為案件與審理民事合同糾紛案件時審查對象和范圍不同

法院審理民事合同糾紛案件，是查清合同當(dāng)事人之間所發(fā)生的設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系糾紛的爭議事實，當(dāng)事人訴訟請求中未提到的問題，法院不予以審查。在查清該事實的基礎(chǔ)上，依據(jù)民事法律規(guī)范作出判決。在行政協(xié)議中，行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，處于主導(dǎo)地位，可以單方面簽訂、變更、撤銷行政協(xié)議或者拒絕履行協(xié)議。正因為如此，行政相對人及其利害關(guān)系人處于相對從屬地位，但為了充分保護(hù)他們的合法權(quán)益，《行政訴訟法》規(guī)定，他們對行政機關(guān)簽訂協(xié)議、不履行協(xié)議、變更或者解除協(xié)議等行為不服，可以依法提起行政訴訟。

對此，對于行政協(xié)議行為案件，在審查對象和范圍方面，與審理民事合同糾紛案件有明顯的不同。訴行政協(xié)議行為案件，法院審查的對象是行政機關(guān)簽訂協(xié)議、不履行協(xié)議、變更或者解除協(xié)議等行為，需要對行政機關(guān)是否具有協(xié)定簽訂、變更、撤銷、終止等行政協(xié)議行為的主體資格，作出的程序是否符合法定程序，適用法律規(guī)范是否正確，有無濫用職權(quán)、明顯不當(dāng)?shù)葐栴}進(jìn)行審查。對涉及不履行法定職責(zé)或義務(wù)問題的案件，還要審查行政機關(guān)是否履行了法律職責(zé)或義務(wù)。法院對被訴行政行為的合法性需要做出全面審查，不受訴訟請求的限制，關(guān)于被訴行政協(xié)議及其行為合法性的舉證責(zé)任仍由被告——行政機關(guān)承擔(dān)。這一點也是與審理民事合同糾紛案件的一大差別。

一般情況下，被訴的簽訂協(xié)議、不履行協(xié)議、變更或者解除協(xié)議等行為的依據(jù)是行政協(xié)議，因此，法院在審理此類案件時，要審查被訴行政行為與行政協(xié)議之間的關(guān)系，即被訴行政行為是依據(jù)行政協(xié)議的約定作出，還是依據(jù)相關(guān)法律規(guī)范作出的。如果依據(jù)行政協(xié)議作出的，要審查被訴行政行為是否符合協(xié)議的約定，同時還要審查行政協(xié)議是否符合相關(guān)法律規(guī)范的規(guī)定。如果被訴行政行為不是依據(jù)行政協(xié)議作出的，那么需要審查被訴行政行為是否符合相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定。換言之，法院判決的對象是被訴的簽訂、變更、解除或者不履行協(xié)議等行為，判斷其是否合法同時亦需審查協(xié)議本身的合法性。如果依據(jù)協(xié)議約定的條款違法，依據(jù)協(xié)議約定條款作出的行為屬于違法；如果依據(jù)協(xié)議約定的條款合法，被訴行政行為不符合約定條款，被訴行為亦屬于違法。

三、司法實踐中認(rèn)定行政協(xié)議與民事合同有效的條件并不完全相同

合同各方當(dāng)事人通過協(xié)商達(dá)成一致所簽訂的民事協(xié)議，只要不違反法律禁止性規(guī)定或者符合特別規(guī)定之要求的，該協(xié)議就產(chǎn)生法律效力。協(xié)議各方當(dāng)事人協(xié)商后達(dá)成一致所簽訂的行政協(xié)議，是該協(xié)議具有法律效力的前提條件。但是作為行政機關(guān)一方在協(xié)商中與對方當(dāng)事人達(dá)成一致簽訂行政協(xié)議的同時，所達(dá)成的行政協(xié)議還須符合法律、法規(guī)及規(guī)章的授權(quán)。如果超出了法律、法規(guī)及規(guī)章的授權(quán)，按照行政法中的越權(quán)無效的理論，其簽訂的行政協(xié)議仍不具有法律效力。對此，有人提出異議，主張行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守誠實信用原則?；诖?，行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織協(xié)商一致簽訂的協(xié)議必須予以遵守。

筆者同樣認(rèn)為，行政機關(guān)必須遵守誠實信用原則，但行政協(xié)議與民事合同在此問題上有兩點不同：

一是民事合同的各方當(dāng)事人對其財產(chǎn)均具有所有權(quán)或者處分權(quán)，具有自由處分的權(quán)利，但簽訂行政協(xié)議的行政機關(guān)一方其簽訂行政協(xié)議的錢或物是國家的，只是受國家委托以出資人的身份與公民、法人或者其他組織簽訂行政協(xié)議，其法律地位為受委托人。因此，行政機關(guān)一方如果超出法律、法規(guī)及規(guī)章的授權(quán)，所簽訂的行政協(xié)議，按照行政法中的越權(quán)無效理論，行政機關(guān)簽訂的行政協(xié)議屬于無效。

二是民事合同是各方獨立的民事主體之間所簽訂的協(xié)議，該協(xié)議僅對合同的各方當(dāng)事人之間具有約束力，不會影響到其他人的合法權(quán)益。行政協(xié)議表面上是行政機關(guān)與單個的公民、法人或者其他組織簽訂的協(xié)議，只對協(xié)議各方當(dāng)事人具有法律效力，似乎與其他人無關(guān)。但客觀上，行政機關(guān)是為了實現(xiàn)公共利益、行政管理目標(biāo)而與若干個公民、法人或者其他組織簽訂了大量的相類似的協(xié)議。行政機關(guān)超出法律、法規(guī)及規(guī)章的授權(quán)簽訂的行政協(xié)議有兩種情況：

一種是行政機關(guān)的工作人員與行政相對人惡意串通，騙取國家的錢財或者某種利益。對此種情況，不承認(rèn)行政協(xié)議的效力，無論是民法界，還是行政法界均無異議。例如，某公司在征收前兩年，從法院拍賣中以每平方米680元的價格購得10000多平方米的建筑物，行政征收過程中，該公司與征收部門在未進(jìn)行評估的情況下，以每平方米1萬元的標(biāo)準(zhǔn)，簽訂了征收補償協(xié)議。協(xié)議生效后，行政機關(guān)遲遲不履行。行政相對人訴至法院。在此類訴訟中，行政機關(guān)與行政相對人有惡意串通，但為了掩蓋真相，達(dá)到騙取國家財產(chǎn)的目的，往往行政相對人提起訴訟，在訴訟中，法院調(diào)解再次達(dá)成協(xié)議就將黑錢洗白。法院在審理此類案件中，各方當(dāng)事人均不會向法院提供他們之間惡意串通的證據(jù)，有些法院為了結(jié)案，只要雙方達(dá)成協(xié)議，不經(jīng)審查，就確認(rèn)再次達(dá)成的協(xié)議有效，裁定準(zhǔn)許撤訴。倘若法院沒有認(rèn)真審查，就有可能為行政機關(guān)的工作人員與行政相對人之間的違法犯罪行為背書。因此，法院在審查行政協(xié)議大幅度超過法定標(biāo)準(zhǔn)的，不應(yīng)承認(rèn)其法律效力。

另一種情況是，因達(dá)不成協(xié)議，行政管理將會進(jìn)入困境，為了解決個別人的問題，行政機關(guān)超出了法律、法規(guī)及規(guī)章的授權(quán)，以大幅度高過國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)與個別人達(dá)成協(xié)議。例如，在拆遷工作進(jìn)入尾聲，個別釘子戶拒絕搬遷，為完成任務(wù)，行政機關(guān)按照釘子戶提出高出國家補償標(biāo)準(zhǔn)10倍的補償數(shù)額與拆遷戶簽訂了搬遷補償協(xié)議。如果法院承認(rèn)該協(xié)議的法律效力，滿足了釘子戶的欲望，那么，對那些按照國家補助標(biāo)準(zhǔn)簽訂征收補償協(xié)議的人來說是極不公平的，也是對這些人的一種失信。如此解決一個“釘子戶”案件，有可能引發(fā)更多的已簽訂了房屋征收補償協(xié)議的人起訴或者上訪，使問題更加復(fù)雜化。這種處理方式與公平正義相悖，有違行政機關(guān)的誠實信用原則，同時更不利于社會的穩(wěn)定。因此，此類案件訴到法院，法院不能承認(rèn)此類協(xié)議的法律效力。

四、審理涉行政協(xié)議行為案件與審理民事合同糾紛案件適用法律有所區(qū)別

民事合同是平等主體之間就民事問題簽訂的協(xié)議，因此法院在審理有關(guān)民事合同爭議的案件時，適用合同法等相關(guān)的民事法律規(guī)范。行政協(xié)議雖是從民事合同中演變而來，但是簽訂的目的是為了公共利益或者行政管理目標(biāo)，是行政機關(guān)通過協(xié)議的方式來實現(xiàn)行政管理。因此，我國法律、法規(guī)及規(guī)章中一般對有關(guān)實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)方面的問題，作出了相應(yīng)的法律、法規(guī)及規(guī)章予以特別規(guī)范。例如，國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》《國有土地上房屋征收與補償條例》等等，就是對有關(guān)簽訂國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓、房屋征收補償協(xié)議等作出的具體規(guī)定。正因行政協(xié)議是行政管理的一種方式，我國的法律、法規(guī)及規(guī)章中多有這方面的具體規(guī)定，因此，法院在審理訴行政協(xié)議行為的案件，原則上應(yīng)當(dāng)適用行政法律規(guī)范，只有在行政法律規(guī)范沒有明確規(guī)定的情況下，參照民事法律規(guī)范。例如，蕪湖市人民政府在招標(biāo)采購中發(fā)現(xiàn)中鐵上海工程局集團(tuán)有限公司弄虛作假，違反招投標(biāo)誠信制度，依據(jù)《投標(biāo)誠信保證合同》的約定，蕪湖市人民政府決定不予返還中鐵上海工程局集團(tuán)有限公司誠信保證金600萬元?！墩型稑?biāo)法》第54條規(guī)定：“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效，給招標(biāo)人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)人有前款所列行為尚未構(gòu)成犯罪的，處中標(biāo)項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其一年至三年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照?！贝税钢疇幾h行為屬于行政協(xié)議行為，根據(jù)該條的規(guī)定，蕪湖市人民政府對在招標(biāo)采購中弄虛作假，尚不構(gòu)成犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)給予投標(biāo)人中鐵上海工程局集團(tuán)有限公司、該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員罰款處罰等行政處罰。蕪湖市人民政府與中鐵上海工程局集團(tuán)有限公司簽訂的《投標(biāo)誠信保證合同》中約定，若發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人弄虛作假的，蕪湖市人民政府不返還600萬元投標(biāo)誠信保證金。該約定的此項內(nèi)容，違反了招投標(biāo)法第54條的規(guī)定。據(jù)此，法院判決撤銷蕪湖市人民政府作出的不予返還中鐵上海工程局集團(tuán)有限公司600萬元投標(biāo)誠信保證金行為，并責(zé)令蕪湖市人民政府依法重新處理。

五、法院關(guān)于行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)之合法性審查

行政優(yōu)益權(quán)在行政協(xié)議中主要表現(xiàn)為行政機關(guān)享有單方面變更、撤銷、解除、終結(jié)行政協(xié)議。行政協(xié)議行為中，行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)必須具備以下條件：

第一，法律、法規(guī)明確規(guī)定，發(fā)生某種情況，行政機關(guān)簽約后發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議不符合或者部分不符合法定條件的，行政機關(guān)可以對行政協(xié)議行使行政優(yōu)益權(quán)。例如，某市國土資源局認(rèn)定，某公司超過土地使用權(quán)出讓合同約定的動工日期滿二年未動工開發(fā)，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第26條①《城市房地產(chǎn)管理法》第26條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的，必須按照土地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途、動工開發(fā)期限開發(fā)土地。超過出讓合同約定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的，可以征收相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金百分之二十以下的土地閑置費；滿二年未動工開發(fā)的，可以無償收回土地使用權(quán)；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動工開發(fā)必需的前期工作造成動工開發(fā)遲延的除外?！钡囊?guī)定，決定無償收回土地使用權(quán)。 法院在審查此類行政行為的合法性時：一是要確認(rèn)行政機關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)的法律規(guī)范規(guī)定的條文及具體條件；二是審查行政機關(guān)認(rèn)定的事實是否達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。若未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以主要證據(jù)不足予以撤銷，若達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)，可以繼續(xù)進(jìn)行下一步的審理；三是審查行政機關(guān)認(rèn)定的事實與相關(guān)法律規(guī)范規(guī)定的條件是否相符；四是審查有無其他客觀原因影響行政相對人達(dá)不到法定條件的因素存在。綜合上述情況，才能確定行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)是否合法。此外，行政機關(guān)簽約后發(fā)現(xiàn)行政協(xié)議不符合或者部分不符合法定條件的，行政機關(guān)可以單方面變更、撤銷、解除、終止行政協(xié)議。對此類被訴行政行為的審查，可以參照上述方式進(jìn)行審查。

第二，行政相對人采取欺詐、惡意串通等違法手段簽訂行政協(xié)議后被發(fā)現(xiàn)，行政機關(guān)有權(quán)對行政協(xié)議行使行政優(yōu)益權(quán)?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”如果相關(guān)的行政法規(guī)中對該條中規(guī)定的上述情況沒有作出具體規(guī)定的，法院在審理此類案件中，可以參照該條的規(guī)定，判斷行政機關(guān)單方面作出的變更、撤銷、解除、終止行政協(xié)議的行為是否合法。例如，某縣房屋征收部門與被征收人周某簽訂補償協(xié)議后，發(fā)現(xiàn)周某提供的被征收房屋的產(chǎn)權(quán)證是偽造的，該房屋應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法建筑，依法不應(yīng)當(dāng)補償，在此種情況下，可以依法撤銷或者變更已簽訂的補償協(xié)議。

第三，因情勢變更，為了公共利益，行政機關(guān)對行政協(xié)議行使行政優(yōu)益權(quán)。法院在審理被訴行政協(xié)議行為時，首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)情勢變更是否客觀存在。如果客觀不存在情勢變更，該被訴行政協(xié)議行為使用行政優(yōu)益權(quán)的條件就不存在，該行為必然是錯誤的，即可認(rèn)定為違法。如果存在才有必要進(jìn)入下一步的審理。所謂“情勢”是指，作為行政協(xié)議行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實，包括政治，經(jīng)濟、法律及商業(yè)上的種種客觀狀況，如國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)范的規(guī)定、物價、幣值，國內(nèi)和國際市場運行狀況等等。所謂“變更”，乃指這種情勢在客觀上發(fā)生異常變動。這種變更可以是法律規(guī)范的修改、國家政策的變動、通貨膨脹、幣值貶值等；也可以非經(jīng)濟因素的變動，如戰(zhàn)爭即導(dǎo)致的封鎖、禁運等。該事實是否構(gòu)成情勢變更，應(yīng)以是否導(dǎo)致行政協(xié)議成立的基礎(chǔ)喪失，是否導(dǎo)致當(dāng)事人目的不能實現(xiàn)，以及是否造成對價關(guān)系障礙為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而后應(yīng)當(dāng)審查是否為了公共利益。在判斷是否為了公共利益，必須要進(jìn)行利益衡量。一般從以下幾個方面進(jìn)行衡量：一是行使行政優(yōu)益權(quán)是否是維護(hù)公共利益所必需。行使行政優(yōu)益權(quán)是維護(hù)公共利益所必需的措施，是其合法的前提條件，缺少這一前提條件則屬于違法。二是行政機關(guān)為公共利益行使行政優(yōu)益權(quán)所采取的措施，無其他更好的方式可替代。如果有更好的方式所替代，其合法性就會發(fā)生動搖。三是采取行政優(yōu)益權(quán)的措施帶來的公共利益大于給相對方當(dāng)事人的利益所造成的損害，反之則屬于違法；四是是否變更了與公共利益無關(guān)的條款。行政協(xié)議中所約定的條款很多，有些條款因情勢變更，影響到公共利益，有些對公共利益沒有任何影響。行政機關(guān)只能變更影響到公共利益的條款，對公共利益沒有影響的條款不得變更。五是行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)給對方當(dāng)事人造成的經(jīng)濟損失補償，應(yīng)給予適當(dāng)?shù)难a償，但此補償不應(yīng)超過契約繼續(xù)存在情況下相對方預(yù)期可獲得利益。

這里需要說明三個問題：

（1）行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)將使得行政協(xié)議變更、撤銷、解除、終結(jié)等，作為協(xié)議相對方的公民、法人或者其他組織將可能起訴行政機關(guān)不履行行政協(xié)議義務(wù)。如果公民、法人或者其他組織同時訴行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)違法和不履行行政協(xié)議義務(wù)兩個行為的，應(yīng)當(dāng)對這兩個行政行為的合法性均進(jìn)行全面審查；如果只訴不履行行政協(xié)議義務(wù)行為的，應(yīng)對行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)行為有無重大明顯違法進(jìn)行審查，對不履行行政協(xié)議義務(wù)行為的合法性全面審查。

（2）法院經(jīng)審理認(rèn)為行政機關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行為違法，應(yīng)當(dāng)撤銷的，并不必然產(chǎn)生給付義務(wù)，還應(yīng)審查行政協(xié)議所確定的義務(wù)是否合法。如果合法的，應(yīng)當(dāng)判決行政給付義務(wù)；如果不合法，還應(yīng)根據(jù)具體情況予以判決。

（3）法院對民事裁判的裁判方式有駁回訴訟請求、判決無效、部分無效或判決履行民事合同約定的義務(wù)等。行政協(xié)議對簽訂、變更、撤銷、終止等行為，認(rèn)定為合法的，雖也判決駁回訴訟請求，但不是針對行政協(xié)議，而是針對簽訂等行為。認(rèn)定這些行為違法的，一般撤銷這些行為或宣告無效。不宜撤銷的，判決確認(rèn)違法，讓被告采取補救措施；涉及行政給付的，可以適用變更判決。