羅玉川

惠州市惠城區(qū)公職律師事務(wù)所，廣東 惠州 516000

一、理念的指引

(一)自由保障的理念

刑法具有自由保護(hù)機(jī)能和法益保護(hù)機(jī)能。且這兩個(gè)機(jī)能都在一定程度上存在沖突，主要表現(xiàn)法益保護(hù)和國(guó)民自由上，一旦加強(qiáng)法益保護(hù)，那么國(guó)民自由就會(huì)受到限制。在這種情況下可以通過(guò)刑法的謙抑性，能夠有效防止兩個(gè)機(jī)能之間的沖突。雖然無(wú)法明確區(qū)分兩者的關(guān)系，但是從司法的角度，能夠?qū)⒆杂杀Ｕ蠙C(jī)能區(qū)分出來(lái)，并保障了自由保障的地位。主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，刑法明確禁止某些行為，但是這些行為卻造成了法益的侵害，且行為人缺乏責(zé)任；第二，行為對(duì)法益的侵害程度比較低；第三，行為造成了嚴(yán)重的法益侵害，但是在刑法中卻缺乏構(gòu)成要件符合性[1]。

我國(guó)之所以要制定刑法典，有兩個(gè)原因，其一是明確行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，目的是讓每個(gè)公民都具備預(yù)測(cè)自己的行為和后果，并在法律允許的范圍內(nèi)行使自由權(quán)利。其二，限制司法權(quán)利，目的是充分保護(hù)公民的權(quán)利不受到國(guó)家刑罰權(quán)的侵害。我國(guó)的罪刑法中明確規(guī)定，只要行為人的行為在法律范圍內(nèi)，行為人不會(huì)受到任何的刑罰處罰；即使是犯罪人，也不能受到不合理的刑罰處罰。所以說(shuō)刑法就有人性化一面還有嚴(yán)厲的一面，促使刑法能夠更好的制約國(guó)家處罰權(quán)，還能保護(hù)犯罪人和一般國(guó)民的自由。那么司法機(jī)關(guān)就必須要合理使用刑法，利用刑法去保障國(guó)民自由。

(二)刑法補(bǔ)充性的理念

法益不只是只有刑法保護(hù)，在其他法律中也有對(duì)應(yīng)的法益保護(hù)，只是程度不同。在刑法中，法益是指刑法該保護(hù)的利益，并不是所有的利益。其主要原因是刑法可通過(guò)適用刑罰來(lái)保護(hù)法益，否則受到損害的不僅是個(gè)人，還有可能是國(guó)家的利益。所以刑法只是禁止一些侵害較深的行為。另外行為人侵害到他人的利益時(shí)，不能直接對(duì)行為進(jìn)行處罰，可利用社會(huì)的統(tǒng)制手段進(jìn)行處罰，或者是社會(huì)的統(tǒng)制手段比較強(qiáng)烈，那么這種情況下可發(fā)動(dòng)刑罰。充分發(fā)揮出刑罰的謙抑性和補(bǔ)充性。如果利用行政措施保護(hù)某種法益時(shí)，不能對(duì)不法行為人進(jìn)行犯罪處理，在這里刑法的補(bǔ)充性原理，能夠正確指導(dǎo)犯罪行為和處理行政違法行為之間的關(guān)系。

(三)預(yù)防犯罪的理念

刑法是為了保護(hù)法益，而刑罰是為了預(yù)防侵害法益的犯罪行為，預(yù)防犯罪包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。由于公檢法機(jī)關(guān)具有打擊犯罪的考核指標(biāo)存在，所以導(dǎo)致了處罰程度、定罪數(shù)量和辦案數(shù)據(jù)逐漸增多，那么就會(huì)導(dǎo)致被認(rèn)定的犯罪只會(huì)多不會(huì)少，且犯罪的事實(shí)上卻沒(méi)有變化，把行政違法當(dāng)作犯罪處理，這種做法是錯(cuò)誤的[2]。公檢法機(jī)關(guān)一定要清楚認(rèn)識(shí)到刑罰的目的，不是給行為人定罪量刑，而是通過(guò)刑罰來(lái)預(yù)防犯罪，否則就會(huì)導(dǎo)致更嚴(yán)重或者是更多的犯罪案件發(fā)生，那么這種情況下必須要根據(jù)刑法外的方式進(jìn)行處理。

二、實(shí)質(zhì)解釋

(一)值得刑法保護(hù)的法益是什么

法益的主要保護(hù)對(duì)象是人們的生活利益，無(wú)論是從立法輪上還是解釋輪上，法益發(fā)揮著重要的指導(dǎo)作用，從刑法中可以看出，每個(gè)法益保護(hù)的目的都是不同的，無(wú)論是法還是規(guī)則，只要被建立都具備保護(hù)的目的[3]。當(dāng)然適用刑法也不例外，如果離開法條目的，從字面意思去判定是否構(gòu)成犯罪，就會(huì)導(dǎo)致不該處罰的行為受到處罰，該處罰的行為沒(méi)有受到處罰。

(二)公法益是否可以還原為個(gè)人法益

國(guó)家政府存在的目的就是為了保護(hù)國(guó)民的法益，法益分為私法益和公法益，其實(shí)只能是個(gè)人法益。簡(jiǎn)單的說(shuō)就是如果沒(méi)有個(gè)人的利益，那么整個(gè)國(guó)家或者是社會(huì)都不能進(jìn)行相應(yīng)的生產(chǎn)和發(fā)展，公法益將不復(fù)存在。個(gè)人的法益是得到法律的保護(hù)和認(rèn)可的，但是公法益的保護(hù)卻有局限性[4]。如果只是保護(hù)社會(huì)的法益和國(guó)家的法益，而不保護(hù)個(gè)人的法益，那么這種法益沒(méi)有任何的價(jià)值。所以，只有個(gè)人法益和某種公法益具有同質(zhì)性時(shí)，這種情況下才能有效還原個(gè)人法益，才是值得刑法保護(hù)的法益。換句話就是說(shuō)，侵害到行政管理秩序時(shí)，在行政法上屬于侵害了公法益，沒(méi)有侵害到個(gè)人法益，只能被認(rèn)為是行政違法。

(三)對(duì)法益的侵害是否達(dá)到值得科處刑罰的程度

刑法的處罰只是針對(duì)嚴(yán)重的法益侵害行為，并不是針對(duì)所有的法益侵害行為。換種說(shuō)話就是犯罪必須要進(jìn)行科處處罰，那么就需要對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，一些比較輕微法益侵害行為不能判定為犯罪行為[5]。例如在《刑法》中，明確規(guī)定了爆炸物、彈藥、買賣槍支和非法制造罪，還有銷售和制造槍支罪，在刑法中可以看出依法生產(chǎn)不給予處罰，或者是按照非法行為進(jìn)行處罰。那么在這種情況下，在合法的情況下生產(chǎn)或者是購(gòu)買爆炸物的行為，不能進(jìn)行處罰。但是在行政法上，卻違反了行政法，因?yàn)楸ㄎ锞哂形ｋU(xiǎn)性。但是上述行為卻沒(méi)有達(dá)到值得科處刑罰的程度，只需要對(duì)其進(jìn)行行政罰款，能有效遏制爆炸物持續(xù)生產(chǎn)的行為。

三、獨(dú)立判斷

(一)構(gòu)成要件要素的獨(dú)立判斷

首先構(gòu)成要件必須要滿足違法類型。至于構(gòu)成要件要素，只能根據(jù)刑法的目的對(duì)其進(jìn)行有效的判定與解釋，不能直接由行政機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行判定和解釋。就算是暗示某種犯罪成立或者是刑法有著明確的條文規(guī)定，這種情況下違反行政法律，同樣也需要根據(jù)構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋和判斷，必須要在行政法律的基礎(chǔ)進(jìn)行明確的獨(dú)立判斷，更不由法規(guī)決定或者是行政法律決定該行為是犯罪行為。這也是由行政法律和刑法的特殊性決定的。

(二)案件事實(shí)的獨(dú)立判斷

適用刑法的前提必須確保案件事實(shí)，那么如何對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定和歸納呢？將直接影響到案件的處理。在司法實(shí)踐中，對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定主要是依靠行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)在判定事實(shí)，是從行政法的角度進(jìn)行判斷，那么這種情況下刑事司法機(jī)關(guān)就把行政違法判定為犯罪行為。

(三)處理結(jié)論的獨(dú)立判斷

通常情況下對(duì)案件事實(shí)和構(gòu)成要件要素的判斷，必須要根據(jù)刑法的要求進(jìn)行獨(dú)立判定，那么會(huì)形成獨(dú)立的處理結(jié)論。但是定罪不是那么簡(jiǎn)單的事情，在定罪過(guò)程中，首先要有一定的預(yù)判，然后繼續(xù)尋找證據(jù)。法官的判定不能根據(jù)法律的內(nèi)容進(jìn)行判定，也不是根據(jù)邏輯推理，而是先形成正義結(jié)論，然后再去解釋法律的內(nèi)容，最后使用邏輯推理。這種做法完全違背了標(biāo)準(zhǔn)的三段論。所以必須要注重處理結(jié)論的獨(dú)立判斷。但是卻容易受到專業(yè)知識(shí)的限制，導(dǎo)致一些違反行政法的行為被判定為犯罪，且刑事司法人員沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行做出獨(dú)立的判斷，卻直接按照行政違法做出處理結(jié)論。