雖然保留死刑的聲音一直是非常有力的，但是，進(jìn)一步削減死刑罪名是不可逆轉(zhuǎn)的歷史發(fā)展趨勢(shì)，這一點(diǎn)已經(jīng)獲得政府、社會(huì)各界的普遍認(rèn)可。賈宇教授認(rèn)為，死刑沒(méi)有什么價(jià)值，我們應(yīng)當(dāng)廢除死刑。［1］（P92-99）曲新久教授也持相近的觀(guān)點(diǎn)：“不管是從實(shí)證的、科學(xué)的角度，還是從理性、人道角度，都應(yīng)當(dāng)廢除死刑?！保?］（P350）《中共中央關(guān)于全面深化改革若干問(wèn)題的重大決定》明確指出，逐步減少適用死刑罪名，這是新形勢(shì)下死刑政策的新突破、新變化。劉憲權(quán)教授對(duì)此高度評(píng)價(jià)說(shuō)：“這是我國(guó)死刑制度改革的理性選擇，符合國(guó)際刑事法律的發(fā)展潮流，充分表明我國(guó)改革死刑制度的信心和決心。”［3］（P24）

削減死刑罪名不僅有助于保障公民“活著”的自由，而且可以大幅提高我國(guó)的國(guó)際聲望。但我國(guó)刑法目前仍保留48個(gè)死刑罪名，明顯偏多。就我國(guó)的死刑進(jìn)化方向而言，雖然世界上多數(shù)國(guó)家已經(jīng)廢除了死刑，但其死刑改革都經(jīng)歷了各種立法、司法、社會(huì)、宗教、觀(guān)念間的斗爭(zhēng)，在我國(guó)死刑改革的未來(lái)道路上也是如此，肯定會(huì)遇到各種障礙，如來(lái)自死刑觀(guān)念、刑罰理念、民意、憲法、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)、犯罪形勢(shì)等諸多方面的障礙。因此，學(xué)者們就如何削減死刑罪名提出了各種不同的設(shè)想，如“刑法改革方案”①“立法、司法相結(jié)合方案”②“司法、立法、程序相互結(jié)合方案”③“政治主導(dǎo)方案”④“輿論、政策、司法、立法、憲法等綜合改革方案”⑤等等，上述學(xué)者的削減死刑罪名方案雖然各有可取之處，但都是從規(guī)范的視角看待阻礙削減死刑罪名的影響因子，缺乏足夠的實(shí)踐針對(duì)性，對(duì)未來(lái)削減死刑罪名的困難認(rèn)識(shí)不足。

一、自然法秩序是削減死刑罪名的原動(dòng)力

削減死刑罪名的科學(xué)視角是法秩序，根據(jù)法秩序的命令來(lái)源，我們可以將其分為自然法秩序、憲法秩序、基本法秩序、實(shí)踐法秩序。很多部門(mén)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的一個(gè)不自覺(jué)的弊端是只在學(xué)科內(nèi)部研究問(wèn)題，忽略了部門(mén)法只是法律規(guī)則的一部分，割斷了部門(mén)法與社會(huì)外在的客觀(guān)聯(lián)系。而秩序是一個(gè)特殊的概念，秩序不只是客觀(guān)的、普遍存在的，更是一個(gè)抽象的概念，內(nèi)涵復(fù)雜，具有不同的分類(lèi)。哈耶克認(rèn)為，秩序是描述復(fù)雜現(xiàn)象的最佳概念，因?yàn)樗怯蔁o(wú)數(shù)各種各樣的要素互動(dòng)形成的。秩序的基礎(chǔ)是命令和服從，命令的來(lái)源不同，秩序的類(lèi)型不同，因此，關(guān)于秩序只是統(tǒng)治者命令下的行為規(guī)則，這是一種誤解。［4］（P53-55）我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，社會(huì)秩序不僅客觀(guān)存在，呈現(xiàn)社會(huì)主體存在、運(yùn)動(dòng)、變化的過(guò)程，是事實(shí)，也是價(jià)值。［2］（P2-4）死刑問(wèn)題首先是一個(gè)法律問(wèn)題，但又不純粹局限在規(guī)范的范疇，還必然涉及人、社會(huì)、國(guó)家、法律、道德、文化等因素。秩序具有變動(dòng)性、結(jié)構(gòu)性、模式性、系統(tǒng)性，法秩序把前述影響因子進(jìn)行動(dòng)態(tài)認(rèn)識(shí)，法秩序是由公民意識(shí)、倫理道德、規(guī)范體系、政治文明、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等互動(dòng)運(yùn)行的法則，不僅決定個(gè)人與國(guó)家的權(quán)利和義務(wù)法則，還決定產(chǎn)生這種規(guī)則的生活基礎(chǔ)。削減死刑罪名中的主要矛盾只有從法秩序的角度才能被發(fā)現(xiàn)，如果人們的視野只停留在規(guī)范的層面上，就會(huì)忽略導(dǎo)致規(guī)范產(chǎn)生變化的深層社會(huì)根源。所以，有學(xué)者認(rèn)為，在不斷變化的社會(huì)中，將法律制度或者法律概念和社會(huì)生活的其他領(lǐng)域聯(lián)系起來(lái)加以研究是非常有必要的。［5］

自然法秩序是一種客觀(guān)存在。幾百年來(lái)，不管是西方學(xué)者還是東方學(xué)者，都堅(jiān)決主張，在成文法之上還有更高層次的法律，自然法就是管理法律的法，是法律的基本法律原則，是實(shí)證法的基礎(chǔ)。［6］（P23）洛克認(rèn)為，自然法是指引人類(lèi)行為的固定規(guī)則，自然法是存在的，這有五大根據(jù)，一是人類(lèi)的靈魂約束人們的行為，因?yàn)槿说谋举|(zhì)是理性，二是人類(lèi)的良知指引人們的行為，三是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)歸納可以看出人的行為受法則的支配，四是實(shí)證法的依據(jù)是自然法，五是自然法等同于道德，等同于善惡的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。［7］（P116-121）自然法秩序的命令來(lái)源存在爭(zhēng)議，早期的自然法學(xué)派主張，在成文法之上還有自然法，自然法是永恒的、普遍的，其命令來(lái)源于神的意志。古典自然法學(xué)派則認(rèn)為，法律是公意的宣告，法秩序的命令來(lái)源是社會(huì)契約。［8］（P91-93）新自然法學(xué)派的代表人拉德布魯赫認(rèn)為，正義是法律之母，法秩序的最高規(guī)則是正義、平等。［9］（P43-44）另一代表人菲尼斯則認(rèn)為，自然法實(shí)際是一種幸福法則，是指人類(lèi)追求和實(shí)現(xiàn)幸福，人類(lèi)基本幸福的形式包括生命、知識(shí)、游戲、美感、社交、宗教等等。［9］（P77-80）新自然法學(xué)派的觀(guān)點(diǎn)在世界各國(guó)都有巨大的影響力，幾乎所有的學(xué)者自覺(jué)或者不自覺(jué)都在踐行自然法。我國(guó)也有學(xué)者支持自然法的觀(guān)點(diǎn)：法律有兩種進(jìn)化的路徑：自然法和制定法［10］。現(xiàn)代學(xué)者不僅支持自然法的存在，還把自然法和道德、法的價(jià)值緊密結(jié)合起來(lái)。

自然法對(duì)死刑是持否定態(tài)度的。社會(huì)契約論主張公民不會(huì)把自己的生命權(quán)讓渡給國(guó)家，“正義論”和“幸福法則說(shuō)”⑥質(zhì)疑舊的死刑立法和實(shí)踐，并對(duì)國(guó)家濫用死刑進(jìn)行了強(qiáng)烈的批判，各國(guó)逐漸接受了這些批判，形成了死刑共識(shí)，并逐步削減死刑罪名。當(dāng)然，關(guān)于死刑的認(rèn)識(shí)人類(lèi)從來(lái)沒(méi)有統(tǒng)一過(guò)，一直是存在較為激烈的爭(zhēng)議，絕對(duì)共識(shí)并不存在，但關(guān)于死刑的主流認(rèn)識(shí)或多數(shù)認(rèn)識(shí)是客觀(guān)存在的，所以，死刑存在相對(duì)的人類(lèi)共識(shí)，現(xiàn)代的死刑共識(shí)是廢除與限制死刑。各國(guó)逐步削減死刑罪名的理由和根據(jù)是自然法。貝卡利亞從自然法角度論證了廢除死刑的理由：死刑違背了社會(huì)契約，死刑不具有最佳的威嚇效果，死刑給人們提供了殘酷的榜樣，死刑一旦發(fā)生錯(cuò)誤則無(wú)法挽回。［11］(P52-56)

我國(guó)是否有自然法秩序呢？自然法秩序是沒(méi)有國(guó)界的，“正義論”和“幸福法則”同樣適用于我國(guó)，但國(guó)與國(guó)不同，西方的自然法理論固然有很多可取之處，但我國(guó)實(shí)際上有自己的自然法，我國(guó)“民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治”等核心價(jià)值觀(guān)與現(xiàn)代自然法理念是完全一致的。人的本質(zhì)在于社會(huì)性，這種社會(huì)性實(shí)際是人們?cè)敢庾駨淖匀环āＷ匀环ㄔ谖覈?guó)也是客觀(guān)存在的，自然法的內(nèi)涵有兩個(gè)層次，一是在道德層次上，自然法等同于人類(lèi)共同的倫理道德，人類(lèi)共同的倫理道德和普通的道德不同，是人類(lèi)歷史發(fā)展過(guò)程中形成的精神智慧，是所有國(guó)家和公民的行為準(zhǔn)則。二是在規(guī)范層次上，自然法體現(xiàn)為法律的基本原則，如罪刑法定原則、法律平等原則等等，法律原則具有公理性的效力，是自然法與實(shí)在法的典型交匯點(diǎn)。一個(gè)國(guó)家之所以具有國(guó)際威望，不是因?yàn)樗母粡?qiáng)，而是這個(gè)國(guó)家具有優(yōu)秀傳統(tǒng)文化和高尚道德觀(guān)念。我國(guó)作為社會(huì)主義國(guó)家，力行發(fā)展社會(huì)主義民主，這是一個(gè)國(guó)家不斷減少對(duì)公民干預(yù)，逐漸對(duì)公權(quán)力施加限制的漫長(zhǎng)過(guò)程，也是一個(gè)自然法秩序力量更加強(qiáng)大的過(guò)程。死刑不僅是國(guó)家強(qiáng)制力發(fā)揮的極致，而且是對(duì)社會(huì)個(gè)體的徹底否定，這與自然法尊重個(gè)人尊嚴(yán)的基本要求不盡一致。

因此，我國(guó)雖然沒(méi)有自然法的傳統(tǒng)，但實(shí)際上深受自然法的重大影響。人與動(dòng)物的區(qū)別在于人有理性，社會(huì)的本質(zhì)在于道德秩序，法是道德秩序的載體。有學(xué)者指出，道德是我國(guó)法秩序長(zhǎng)期存續(xù)且具有強(qiáng)大生命力的根源，法秩序存在著同構(gòu)共質(zhì)的對(duì)應(yīng)與互動(dòng)的一體關(guān)系，傳統(tǒng)道德原理蘊(yùn)藏其中。［12］還有的學(xué)者主張，當(dāng)前的基本治世方略之一就是德法并治，治理者應(yīng)當(dāng)注重道德素養(yǎng)示范和加強(qiáng)道德教化。［13］這是自然法的原理所在，可以說(shuō)，削減死刑罪名的最大力量來(lái)源于自然法秩序，如果不承認(rèn)削減死刑罪名的自然法秩序的存在，我國(guó)進(jìn)一步削減死刑罪名就會(huì)失去動(dòng)力和目標(biāo)。

二、憲法秩序是削減死刑罪名的基礎(chǔ)維度

根據(jù)成文法的效力不同，我們可以把成文法秩序分為憲法秩序、刑法秩序、其他法秩序。成文法秩序的最高維度是憲法秩序，憲法秩序高于刑法秩序，指引刑法秩序，刑法秩序執(zhí)行憲法秩序，實(shí)踐和體現(xiàn)著憲法秩序。按照美國(guó)憲法學(xué)家馬克·圖施奈特的觀(guān)點(diǎn)，憲法秩序概念所表達(dá)的是:某個(gè)時(shí)期會(huì)存在一套相當(dāng)穩(wěn)定的制度，國(guó)家重大決策都可以通過(guò)這種制度得以持續(xù)地作出。［14］(P2)憲法因其地位的至上性、對(duì)公民權(quán)利全面規(guī)定的宣告性，使其可以被稱(chēng)為權(quán)利法案。憲法之所以獲得最高法律規(guī)范的地位恰恰是由于其規(guī)定了公民的基本人權(quán)以及限制國(guó)家權(quán)力的基本秩序。［15］(P309)成文法秩序的命令來(lái)自于國(guó)家的立法機(jī)關(guān)，因成文法具有實(shí)在法、實(shí)證法的特殊屬性，又明顯不同于自然法秩序。成文法是自然法的延伸，卻并不完全遵從自然法，如果說(shuō)現(xiàn)代自然法的核心是理性或者人類(lèi)共同道德理念，成文法則直接反映統(tǒng)治者的利益和意志。從經(jīng)驗(yàn)邏輯的角度來(lái)看，成文法的發(fā)展趨向是逐漸服從于自然法，但其更受功利主義觀(guān)念的影響，在現(xiàn)實(shí)中仍有不少內(nèi)容經(jīng)常背離自然法。憲法秩序考慮的因素不局限于成文的憲法，事實(shí)上還包括制定憲法的立法者和其他法律的互聯(lián)關(guān)系。

憲法在死刑問(wèn)題上須遵從自然法秩序的指令，對(duì)死刑做出明確的規(guī)定，而不能對(duì)公民最重要的權(quán)利置之不理。死刑直接決定公民的生存權(quán)，如果缺乏憲法的指引，其他法律關(guān)于死刑的規(guī)定就失去了靈魂，成了死板、僵硬的教條，不可能符合現(xiàn)代社會(huì)文明的要求。法律秩序是有層級(jí)的，憲法規(guī)定的秩序是最高等級(jí)，是根本秩序，“法的層級(jí)秩序最終歸結(jié)于基礎(chǔ)規(guī)范，正是通過(guò)它，法秩序的自我創(chuàng)設(shè)運(yùn)動(dòng)才有堅(jiān)實(shí)的根基，且不同層級(jí)的規(guī)范才能構(gòu)成一個(gè)統(tǒng)一體”［16］。因此，各國(guó)憲法無(wú)不對(duì)死刑做出原則性的明確規(guī)定，就是力圖構(gòu)建國(guó)家的死刑文明秩序。我國(guó)現(xiàn)行憲法在死刑問(wèn)題上規(guī)定甚少，因此，有必要通過(guò)憲法修正案確立我國(guó)死刑的最高秩序，以給刑法削減死刑罪名提供憲法上的根據(jù)。

憲法是否對(duì)生命權(quán)等基本權(quán)利有完備的規(guī)定，決定了一個(gè)國(guó)家的人權(quán)狀況，也決定了國(guó)家的文明程度，決定了能否對(duì)死刑有效限制。如果說(shuō)法律是一種契約，憲法就是這本契約的靈魂。憲法本質(zhì)上是人民法、權(quán)利法，它制造了整個(gè)社會(huì)的基礎(chǔ)秩序，代表國(guó)家法律文明的程度。死刑決定公民的生命權(quán)的保護(hù)狀況，各國(guó)憲法為保護(hù)公民的生命權(quán)、防止國(guó)家濫用死刑，大多對(duì)死刑的適用作出限制性規(guī)定。憲法關(guān)于權(quán)利的保護(hù)必須具有系統(tǒng)性，對(duì)于死刑的規(guī)定不能只是簡(jiǎn)單的聲明，簡(jiǎn)單聲明性的保護(hù)只能顯示法律的虛偽。學(xué)者們經(jīng)常批判憲法過(guò)于簡(jiǎn)單、粗糙，只是一種文字，難以對(duì)人民的生活起到關(guān)鍵性的影響，原因就是憲法內(nèi)容的不系統(tǒng)、不完備。我國(guó)削減死刑的法律路徑首先就是要完善憲法關(guān)于死刑的規(guī)定，構(gòu)筑由聲明法案、防御法案、實(shí)體法案、程序法案組成的有機(jī)系統(tǒng)。

完備的憲法應(yīng)該包括對(duì)生命權(quán)利的聲明法案、防御法案、實(shí)體法案、程序法案等內(nèi)容。聲明法案是指憲法公開(kāi)宣告公民享有生命權(quán)等內(nèi)容，如1998年瑞士憲法、1991年保加利亞共和國(guó)憲法、1996年南非共和國(guó)憲法等均規(guī)定:每個(gè)人都享有不可剝奪的生命權(quán)利。憲法關(guān)于死刑的聲明法案必須包括兩項(xiàng)內(nèi)容：一是國(guó)家對(duì)公民生命權(quán)的態(tài)度。國(guó)家對(duì)公民生命權(quán)的態(tài)度，從憲法生活角度來(lái)說(shuō)，就是公民對(duì)自己生命權(quán)的態(tài)度，民主國(guó)家無(wú)不公開(kāi)宣稱(chēng)：人人享有不可剝奪的生命權(quán)利。二是對(duì)于死刑存廢的看法。國(guó)家如果主張廢除死刑，應(yīng)在憲法中聲明：禁止死刑、反對(duì)死刑、廢除死刑或者今后不再有死刑等等。如果保留死刑，國(guó)家也要聲明，國(guó)家依法定程序判處死刑的除外，以作為對(duì)公民生命權(quán)的例外規(guī)定。憲法關(guān)于死刑的聲明不僅是聲音或文字，還可以把憲法關(guān)于死刑的文明理念刻在公民和司法人員心上。防御法案是指憲法嚴(yán)禁任何機(jī)關(guān)、個(gè)人、單位非法侵犯公民的生命權(quán)。例如，《非洲人權(quán)和民族憲章》第4條規(guī)定：人是神圣不可侵犯的，每一個(gè)人的生命和整個(gè)人格均有權(quán)受到尊重，任何一個(gè)人均不得被剝奪此項(xiàng)權(quán)利。實(shí)體法案是指憲法直接對(duì)死刑這一侵犯公民生命權(quán)的刑罰作出直接、根本的限制性規(guī)定，以保護(hù)公民的生命權(quán)。如西班牙憲法、斯洛伐克共和國(guó)憲法、意大利憲法、比利時(shí)憲法等均明確規(guī)定：禁止死刑、廢除死刑或今后不再有死刑。程序法案是指保留死刑的國(guó)家為了嚴(yán)格限制死刑的適用，在憲法中對(duì)死刑適用程序作出嚴(yán)格的限制規(guī)定，如美國(guó)憲法第五修正案規(guī)定：無(wú)論何人，除非根據(jù)大陪審團(tuán)的報(bào)告或起訴書(shū)，不受死罪或其他重罪的審判，……不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得被剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。

憲法關(guān)于死刑的規(guī)定主要目的在于防止國(guó)家濫用死刑，侵犯公民的生命權(quán)?！耙粋€(gè)有力量保護(hù)公民的國(guó)家，也有力量壓迫其公民”［17］(P236)。憲法的正義不僅體現(xiàn)在分配國(guó)家權(quán)力上，還要求“法安定性原則、比例適當(dāng)原則、過(guò)度禁止原則、基本權(quán)保障原則”［17］(P237)，我國(guó)憲法應(yīng)增加如下內(nèi)容：“人人享有不可剝奪的生命權(quán)利。國(guó)家依法定程序判處死刑的除外?！薄敖谷魏螜C(jī)關(guān)、個(gè)人或單位非法侵犯公民的生命權(quán)?！薄八佬讨贿m用于最嚴(yán)重的犯罪，如果有其他替代措施實(shí)現(xiàn)刑罰目的，不得適用死刑。”“未經(jīng)法定正當(dāng)?shù)某绦虿坏脛儕Z罪犯的生命?！薄叭魏喂裨诿媾R死刑的時(shí)候，享有申請(qǐng)?jiān)賹彙⑻厣?、減刑的權(quán)利?！?/p>

憲法還應(yīng)有赦免死刑的規(guī)定。赦免實(shí)際上是犯罪的對(duì)策之一，犯罪的發(fā)生有其深刻的社會(huì)矛盾根源，赦免就是調(diào)解國(guó)家與公民矛盾的有效利器，是減少?lài)?guó)家濫用死刑的控制閥。赦免權(quán)是公民不可剝奪的一項(xiàng)權(quán)利，也是國(guó)家應(yīng)有的一項(xiàng)義務(wù)。憲法關(guān)于死刑赦免權(quán)的規(guī)定，既是對(duì)公民生命權(quán)的極大支持，也是對(duì)過(guò)分死刑的堅(jiān)決否定，這為營(yíng)造一種嚴(yán)格控制死刑的法律秩序奠定了良好的基礎(chǔ)。因此，憲法可以增加這樣的規(guī)定：被判處死刑立即執(zhí)行的被告人及其近親屬、辯護(hù)人有向特赦委員會(huì)申請(qǐng)赦免死刑的權(quán)利；特赦委員會(huì)接到死刑赦免申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在一年以?xún)?nèi)作出赦免死刑或者不予赦免死刑的決定，并在一周之內(nèi)將該決定通知申請(qǐng)人和死刑執(zhí)行機(jī)關(guān)。

三、刑法秩序是削減死刑罪名的直接路徑

死刑法秩序的實(shí)體維度是刑法秩序。死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)和死刑罪名都是由刑法規(guī)定的，關(guān)于刑法與法秩序的關(guān)系，有學(xué)者指出：“刑法對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)秩序所起的作用主要是對(duì)人類(lèi)社會(huì)的基本要素及其相互之間的重要關(guān)系的保護(hù)。刑法應(yīng)當(dāng)將生命價(jià)值放在第一位?！保?］(P6-36)刑法秩序不僅受制于憲法秩序，貫徹落實(shí)憲法關(guān)于人們生命權(quán)的規(guī)定，還受制于自然法秩序，學(xué)者們堅(jiān)持不懈地根據(jù)自然法對(duì)刑法提出批評(píng)和修正意見(jiàn)。從刑法秩序角度考慮削減死刑罪名有充分的根據(jù)。學(xué)者們達(dá)成共識(shí)的是，刑法的根基就是滿(mǎn)足國(guó)民的欲求，對(duì)于公民來(lái)說(shuō)，最重要的就是保護(hù)公民生命。從責(zé)任角度來(lái)說(shuō)，保護(hù)公民生命是國(guó)家的義務(wù)，這體現(xiàn)了《波恩基本法》中最重要的名言：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重并保護(hù)它，是所有國(guó)家權(quán)力的義務(wù)?！保?8］(P73)因此，是否保護(hù)公民的生命是判斷國(guó)家權(quán)力是否適當(dāng)?shù)幕鶞?zhǔn)。削減死刑罪名具有刑法基本原則的根據(jù)、憲法的根據(jù)、死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的根據(jù)、死刑政策的根據(jù)、教育刑理念的根據(jù)、實(shí)證研究的根據(jù)、歷史的根據(jù)、生命權(quán)的根據(jù)，更重要的是，削減死刑罪名的目的是促進(jìn)國(guó)民的共同幸福，這不僅是所有法律的根本追求，也是判斷刑法合理與否的標(biāo)準(zhǔn)。刑法秩序的視角使人們不再把眼光僅僅局限在死刑的具體規(guī)定上，而是對(duì)刑法結(jié)構(gòu)上、整體上的考量。有學(xué)者提倡,刑法的進(jìn)化，不應(yīng)是簡(jiǎn)單、片面的，而應(yīng)是整個(gè)刑法結(jié)構(gòu)的調(diào)整。［19］在死刑問(wèn)題上也是如此，刑法的基本原則、目的、任務(wù)，死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，分則的死刑罪名等是一個(gè)整體，削減死刑罪名是一個(gè)整體性的刑法任務(wù)。我國(guó)刑法關(guān)于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)以及死刑罪名的規(guī)定受到了國(guó)內(nèi)外的質(zhì)疑，削減死刑罪名不只是逐步對(duì)刑法分則規(guī)定的具體罪名進(jìn)行削減，還包括對(duì)刑法總則有關(guān)條款的修正。

（一）刑法總則修正方案

首先是關(guān)于刑法目的的修正。我國(guó)現(xiàn)行刑法的目的是懲罰犯罪和保護(hù)人民，從語(yǔ)言描述來(lái)看，懲罰犯罪在前，保護(hù)人民在后，顯示出國(guó)家在犯罪對(duì)策問(wèn)題上對(duì)刑罰的依賴(lài)，國(guó)家秉持的是報(bào)應(yīng)主義和刑罰懲罰論的立場(chǎng)。從現(xiàn)代刑罰理念出發(fā)，特別是以預(yù)防為主的刑罰折中主義的理念為基礎(chǔ)，刑罰緩和優(yōu)于嚴(yán)厲。刑法目的的合理性與否決定著刑法內(nèi)容的科學(xué)化程度，刑法目的方向的輕微偏離必然導(dǎo)致刑罰體系偏重或偏輕，從而決定死刑是否能得到合理控制。因此，應(yīng)將刑法目的修改為：為了預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國(guó)綜合治理犯罪的具體經(jīng)驗(yàn)及實(shí)際情況，制定本法。

其次是關(guān)于刑法任務(wù)的修正。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。如果遵循報(bào)應(yīng)主義的立場(chǎng)，將刑罰看做遏制犯罪的核心對(duì)策，就不會(huì)對(duì)死刑進(jìn)行有效約束，嚴(yán)格控制死刑的政策必然落空。如果遵循預(yù)防主義的理念，運(yùn)用主觀(guān)主義修正傳統(tǒng)刑法中的客觀(guān)主義，就會(huì)給予罪犯教育改善的機(jī)會(huì)，死刑才有可能得到嚴(yán)格的控制。因此，我們應(yīng)將刑法第2條修改為：中華人民共和國(guó)刑法的任務(wù)是保護(hù)國(guó)家安全、保護(hù)社會(huì)秩序、保護(hù)公民的人身和財(cái)產(chǎn)，充分尊重公民的權(quán)利和義務(wù)，教育全體公民尊重法制和規(guī)范。

再次是關(guān)于死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的修正。死刑適用標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)嚴(yán)格控制死刑政策的具體落實(shí)，也是對(duì)憲法限制死刑法秩序任務(wù)的具體履行，對(duì)死刑罪名的設(shè)置具有指導(dǎo)和約束作用。保留死刑的國(guó)家無(wú)不在刑法總則中對(duì)死刑適用標(biāo)準(zhǔn)作出嚴(yán)格的限制性規(guī)定，以指導(dǎo)刑法分則對(duì)具體死刑罪名作出規(guī)定。鑒于刑法規(guī)定的現(xiàn)行死刑標(biāo)準(zhǔn)達(dá)不到嚴(yán)格控制死刑的目的要求，也不能充分體現(xiàn)預(yù)防主義的刑罰理念，我國(guó)應(yīng)將刑法第48條第1款修改為：死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪，且限于故意致人死亡的情形。

（二）刑法分則修正方案

對(duì)于刑法分則死刑罪名的修正，既要符合刑法的目的和任務(wù)，完全遵循現(xiàn)代死刑文明標(biāo)準(zhǔn)，接受現(xiàn)代刑罰理念的指導(dǎo)，還要與我國(guó)的國(guó)情相適應(yīng)。鑒于群眾對(duì)死刑的廣泛非理性認(rèn)識(shí)及其對(duì)特別嚴(yán)重暴力犯罪死刑的較高支持，我國(guó)應(yīng)該設(shè)計(jì)具體的削減死刑路線(xiàn)圖，逐步削減死刑罪名。

第一步是取消非暴力犯罪的死刑，爭(zhēng)取在5年內(nèi)立法審議通過(guò)。例如為境外竊取、刺探、收買(mǎi)，非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪等等。這些非暴力犯罪或者在司法實(shí)踐中的案發(fā)數(shù)量較少，或者沒(méi)有致人死亡的結(jié)果發(fā)生，即使取消其死刑設(shè)置，既不會(huì)有較大的民憤反應(yīng)，也不會(huì)產(chǎn)生較大的社會(huì)影響。從罪刑平衡來(lái)說(shuō)，這些罪名的死刑也應(yīng)立即取消，有些行為人追求的是經(jīng)濟(jì)利益，并不希望他人死亡結(jié)果發(fā)生，例如生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪。還有，國(guó)際人權(quán)公約及有關(guān)機(jī)構(gòu)反對(duì)對(duì)這些罪名適用死刑，例如販賣(mài)毒品罪，因?yàn)槎鄶?shù)國(guó)家認(rèn)為，毒品犯罪不是“最嚴(yán)重罪行”，不符合現(xiàn)代死刑文明標(biāo)準(zhǔn)的要求。有學(xué)者評(píng)價(jià)說(shuō)，毒品犯罪沒(méi)有公民的嚴(yán)重仇恨心理，國(guó)家應(yīng)采用市民刑法的理念，盡快廢除毒品犯罪的死刑。［20］

第二步需要著手廢除的死刑罪名是部分非故意害命的暴力犯罪，爭(zhēng)取在10年內(nèi)立法審議通過(guò)，主要有故意傷害罪，強(qiáng)奸罪，拐賣(mài)婦女、兒童罪，破壞交通工具罪等等。此類(lèi)犯罪大多沒(méi)有故意害命的情況，相比故意殺人罪，社會(huì)抵抗心理較??；此類(lèi)犯罪的死刑不符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，不符合等價(jià)報(bào)應(yīng)的要求，而且國(guó)家有足以威懾犯罪的其他措施。關(guān)鍵是從社會(huì)進(jìn)步的文明角度看，對(duì)這些犯罪適用死刑不符合現(xiàn)代文明的要求。從現(xiàn)實(shí)的角度來(lái)說(shuō)，國(guó)家可以把此類(lèi)犯罪放在第二步廢除。

第三步需要著手廢除的死刑罪名是普通暴力犯罪的死刑，爭(zhēng)取在15—20年左右的時(shí)間，或者由國(guó)家根據(jù)社會(huì)實(shí)際情況，在條件允許的情況下，盡快削減死刑罪名，主要有故意殺人罪，搶劫罪，綁架罪，放火罪，爆炸罪，投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，劫持航空器罪，搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪等等。對(duì)此種犯罪的死刑廢除的關(guān)鍵是社會(huì)是否已經(jīng)培育濃厚的寬容文化，允許罪犯悔過(guò)自新，國(guó)家的刑罰理念轉(zhuǎn)變、民主政治制度的進(jìn)步是否達(dá)到公民的生命權(quán)被尊重到神圣不可侵犯的地步。

最后一步是廢除背叛國(guó)家罪，分裂國(guó)家罪，間諜罪，戰(zhàn)時(shí)殘害居民、掠奪居民財(cái)物罪的死刑，這些犯罪雖然客觀(guān)危害性極大，但實(shí)踐中案發(fā)極少，國(guó)家已經(jīng)認(rèn)可有其他替代刑措施來(lái)實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)，各國(guó)均是把此類(lèi)犯罪的死刑放在最后廢除。

四、實(shí)踐法秩序是削減死刑罪名的生活基礎(chǔ)

實(shí)踐法秩序的命令來(lái)源是國(guó)家政策和司法經(jīng)驗(yàn)。實(shí)踐法秩序既不會(huì)與成文法秩序完全一致，也不會(huì)完全服從自然法秩序，但其是法律生活的真實(shí)狀態(tài)，對(duì)成文法秩序具有修正、實(shí)踐、指引、評(píng)價(jià)等作用。目前，世界上多數(shù)國(guó)家和地區(qū)在立法中廢除了死刑，在實(shí)踐中不存在死刑的適用問(wèn)題。而在保留死刑的國(guó)家中，實(shí)踐法秩序也是不同的，有的國(guó)家完全不適用死刑，有的國(guó)家基本不適用死刑，有的國(guó)家頻繁適用死刑。死刑實(shí)踐法秩序的形成系憲法、死刑政策、民意、刑法、審判慣例、歷史傳統(tǒng)、國(guó)際環(huán)境、死刑程序規(guī)定等諸多影響因子綜合作用的結(jié)果。相比其他國(guó)家，我國(guó)實(shí)踐中執(zhí)行死刑數(shù)量較多，這是由我國(guó)保留死刑的刑事政策、寬恕文化的積淀不夠、濃厚的報(bào)應(yīng)觀(guān)念、長(zhǎng)期的死刑審判慣例等決定的，構(gòu)建適應(yīng)削減死刑罪名的實(shí)踐法秩序應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）培育社會(huì)寬恕文化，為進(jìn)一步削減死刑罪名奠定文化基礎(chǔ)

從社會(huì)學(xué)視野看犯罪，犯罪是社會(huì)矛盾的集中反映，社會(huì)矛盾是社會(huì)主體之間的文化沖突、利益沖突的結(jié)果。社會(huì)矛盾無(wú)處不在，由于人們能夠運(yùn)用理性處理社會(huì)矛盾，所以才能夠共存共生。寬容是人類(lèi)的特權(quán)，人們可能會(huì)經(jīng)常犯錯(cuò)，相互寬容是首要法則。犯罪和死刑都是社會(huì)最嚴(yán)重矛盾和最極端沖突的表現(xiàn)，只有社會(huì)寬恕文化的培養(yǎng)才能從根本上助力廢除死刑。社會(huì)寬恕文化包括道德寬恕、宗教寬恕、政治寬恕、法律寬恕等幾個(gè)方面。

法律寬恕在形式上是國(guó)家對(duì)公民的寬容，在法律意義上，寬恕就是國(guó)家全部或部分放棄懲罰，但從民主角度來(lái)說(shuō)，法律寬恕是公民對(duì)自己的寬容，因?yàn)椋审w現(xiàn)的是公民意志和利益。法律寬恕是宗教寬恕和社會(huì)寬恕的法律化、成文化，將寬恕作為法律的基本精神，是民主體制下的結(jié)果，讓人體會(huì)到美德。專(zhuān)政體制下的法律不需要寬恕，只需要力量，讓人感受的是畏懼。民主越發(fā)達(dá)，法律就越多地體現(xiàn)公民意志和利益，公民絕不會(huì)同意法律殘酷地對(duì)待自己。拉德布魯赫指出，寬容可以使昏暗的法律世界照射出耀眼的光芒。［21］（P176）但是，如果法律不具有寬恕的精神，堅(jiān)決支持死刑，反而會(huì)“放縱民眾的報(bào)復(fù)心理，教化出更為強(qiáng)烈的報(bào)復(fù)欲念”［22］。當(dāng)然，法律上的寬恕是有其底線(xiàn)的，但這個(gè)底線(xiàn)絕不是死刑，而是社會(huì)基本正義的實(shí)現(xiàn)。

道德寬恕是指主體根據(jù)內(nèi)在道德規(guī)范的指引和社會(huì)實(shí)踐的體驗(yàn)對(duì)侵犯自己的主體表示寬容，愿意對(duì)其減輕懲罰。傳統(tǒng)寬容文化是寬容道德規(guī)范形成的主要?jiǎng)右?，我?guó)傳統(tǒng)文化中的儒家核心思想是“仁”，道家文化的重要觀(guān)點(diǎn)之一是天人合一、無(wú)為，這些傳統(tǒng)文化為人的修養(yǎng)指明了方向和目標(biāo)，而社會(huì)實(shí)踐則可以將道德寬恕落到實(shí)處。寬恕的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)生命的敬畏和對(duì)世界的愛(ài)，并非對(duì)犯罪的軟弱。法律寬恕是建立在刑罰基礎(chǔ)上的，是實(shí)現(xiàn)合理報(bào)應(yīng)后的寬恕，并非面對(duì)犯罪毫無(wú)對(duì)抗和反制。鑒于傳統(tǒng)的“殺人償命”報(bào)應(yīng)觀(guān)念導(dǎo)致較高的死刑民意支持度，在我國(guó)社會(huì)培養(yǎng)寬恕的文化觀(guān)念兼具必要性和緊迫性。

宗教寬恕是宗教文化的本來(lái)之義，幾乎所有正統(tǒng)宗教都竭力宣揚(yáng)無(wú)私和寬恕，具有大愛(ài)的光輝形象，宗教寬恕是實(shí)現(xiàn)人的幸福、真誠(chéng)、和諧生活的重要途徑。在宗教文化中，寬恕是一種美德，是一種教義。宗教寬恕本來(lái)不排斥死刑的存在，但在現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)被人們改良，成為反對(duì)死刑的重要力量源泉。對(duì)宗教寬恕，人們無(wú)須刻意培養(yǎng)，只要對(duì)其不加非法限制即可。

政治寬恕不僅表現(xiàn)為統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的寬恕，還表現(xiàn)為統(tǒng)治階級(jí)對(duì)被統(tǒng)治階級(jí)的寬恕。削減死刑罪名離不開(kāi)政治上的寬容，歸根到底離不開(kāi)社會(huì)主義民主制度的發(fā)展進(jìn)步，即從初級(jí)階段到發(fā)達(dá)階段的發(fā)展。

（二）通過(guò)《社會(huì)救助暫行辦法》修正方案培養(yǎng)受害人救助環(huán)境

犯罪對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)是人為災(zāi)害，和自然災(zāi)害一樣對(duì)其帶來(lái)重大的物質(zhì)和精神損害。公民的生存權(quán)要求國(guó)家對(duì)犯罪受害人給予救助，增加其對(duì)生活的希望，感受?chē)?guó)家和社會(huì)給予的溫暖。人們希望受害人或其親屬因?yàn)閲?guó)家和社會(huì)的救助產(chǎn)生對(duì)罪犯的寬恕心理，減少對(duì)國(guó)家嚴(yán)格控制死刑的抵觸。因此，《社會(huì)救助暫行辦法》應(yīng)增加一章作為第五章,即犯罪受害人救助，可作如下規(guī)定：（1）國(guó)家建立健全犯罪被害救助制度，對(duì)基本生活受到犯罪嚴(yán)重影響的人員，提供生活救助。（2）犯罪被害救助實(shí)行屬地管理，分級(jí)負(fù)責(zé)。（3）犯罪被害發(fā)生后，受害人及其撫養(yǎng)或贍養(yǎng)的人有權(quán)向所居住地區(qū)人民政府民政部門(mén)申請(qǐng)救助。（4）犯罪發(fā)生地區(qū)縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)評(píng)估、核定并發(fā)布因犯罪侵害造成的損失情況。民政部門(mén)應(yīng)根據(jù)情況及時(shí)為受災(zāi)人員提供必要物資幫助、臨時(shí)住所、醫(yī)療救助以及教育、住房或基本生活救助。

（三）通過(guò)司法控制死刑塑造進(jìn)一步削減死刑罪名的實(shí)踐環(huán)境

嚴(yán)格控制死刑法秩序的形成在很大程度上依賴(lài)司法控制死刑的效果。陳興良教授認(rèn)為,立法控制與司法控制是限制死刑的兩個(gè)方面，如果單純依賴(lài)立法控制死刑，具有一定的政治風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)引起社會(huì)動(dòng)蕩。［23］還有學(xué)者認(rèn)為，司法控制死刑對(duì)于立法削減死刑罪名不可或缺。［24］確實(shí)如此，司法控制死刑對(duì)于營(yíng)造嚴(yán)格控制死刑的法秩序極為重要，如果司法控制死刑先行，在立法削減死刑罪名之前，該罪名已經(jīng)處于長(zhǎng)期閑置或備用狀態(tài)，人們已經(jīng)接受該罪名不適用死刑的社會(huì)生活，立法上的削減死刑罪名就會(huì)安全有序地進(jìn)行。

具體來(lái)說(shuō)，在司法上如何控制死刑呢？有的學(xué)者認(rèn)為，可以通過(guò)行使死刑核準(zhǔn)權(quán)、死刑案例指導(dǎo)、制定死刑政策等來(lái)實(shí)現(xiàn)。［23］該觀(guān)點(diǎn)指明了司法控制死刑的有效路徑，但如何才能做到嚴(yán)格控制死刑，尚需進(jìn)一步的研究。司法控制死刑應(yīng)采取如下方案：第一，確立“最嚴(yán)重”死刑政策，確保死刑適用于最嚴(yán)重的犯罪。⑦最高人民法院應(yīng)該高度重視罪犯的生命權(quán)，在極為例外的情況下才能判決死刑。將死刑執(zhí)行權(quán)交給司法行政機(jī)關(guān)，司法部長(zhǎng)對(duì)于不符合最嚴(yán)重犯罪標(biāo)準(zhǔn)的死刑可以拒絕簽發(fā)死刑命令。第二，從適用刑法平等原則出發(fā)，對(duì)于有能力賠償受害人達(dá)成民事賠償協(xié)議的不判處死刑立即執(zhí)行，對(duì)于沒(méi)有能力賠償?shù)谋桓嫒耍谕瑯忧楣?jié)下，同樣不應(yīng)適用死刑。第三，從控制社會(huì)秩序角度出發(fā)，人民內(nèi)部矛盾引發(fā)的犯罪一般不判處死刑。因?yàn)楸桓嫒瞬⒎菍?duì)抗整個(gè)社會(huì)的法秩序，只是針對(duì)個(gè)人或家庭實(shí)施犯罪，大多出于一時(shí)沖動(dòng)，有教育改善的極大可能。第四，從預(yù)防主義刑罰理念出發(fā)，對(duì)于可以教育改善的罪犯不判處死刑。在指導(dǎo)死刑判決上，現(xiàn)在法官判處死刑的最大根據(jù)在于為受害人求得報(bào)應(yīng)，懲惡揚(yáng)善，從而對(duì)罪犯的生命權(quán)持否定態(tài)度，完全摒棄了教育刑和預(yù)防主義的刑罰理念。所以，最高人民法院應(yīng)該通過(guò)法官培訓(xùn)宣揚(yáng)正確的刑罰理念，通過(guò)判例指導(dǎo)修正過(guò)去的判決習(xí)慣。

五、結(jié) 語(yǔ)

削減死刑罪名絕不單單是一個(gè)刑法問(wèn)題，還包含民族道德、社會(huì)文化、憲法、行政法、訴訟法、司法環(huán)境等諸多的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，削減死刑罪名是一個(gè)系統(tǒng)工程，國(guó)家應(yīng)當(dāng)把前述影響因子綜合考慮在內(nèi)，努力構(gòu)建適應(yīng)時(shí)代要求的法秩序，制定科學(xué)的削減死刑罪名方案，才能盡快使國(guó)家削減死刑罪名這一依法治國(guó)的重要任務(wù)得以順利實(shí)施，從而提高我國(guó)的國(guó)際威望，使其與我國(guó)世界大國(guó)、強(qiáng)國(guó)、文明國(guó)家的地位相匹配。

注釋?zhuān)?/p>

①該方案從死刑理性出發(fā)，主張用30年左右的時(shí)間，通過(guò)三次大幅度的刑法修正徹底廢除死刑，內(nèi)含對(duì)當(dāng)前死刑立法規(guī)定的強(qiáng)烈批判，以及對(duì)執(zhí)行死刑的堅(jiān)決反對(duì)。不過(guò)，該方案未考慮到削減死刑是一個(gè)系統(tǒng)工程，還需依賴(lài)司法限制死刑、死刑民意引導(dǎo)、憲法改革等等。詳見(jiàn)趙秉志：《中國(guó)逐步廢止死刑論綱》（《法學(xué)》2005年第1期）。

②該方案注意到最高人民法院在控制死刑方面的決定性作用，希望其能夠擺脫刑罰工具主義思維，站在人道主義文明最前沿，對(duì)死刑進(jìn)行更加嚴(yán)格的限制，并與立法削減死刑相配合，以達(dá)到逐步削減死刑罪名的目的。該觀(guān)點(diǎn)注意發(fā)揮最高人民法院控制死刑的強(qiáng)大功能，不過(guò)該方案沒(méi)有提出削減死刑罪名的時(shí)間階段預(yù)想。詳見(jiàn)盧建平，李山河：《中國(guó)廢除死刑的路徑選擇》（《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期）。

③該方案注意到國(guó)外通過(guò)特殊死刑案件程序遏制死刑的積極效果，希望改革刑事訴訟法，以達(dá)到減少死刑的目的，主張削減死刑應(yīng)從司法、立法、程序三個(gè)方面分別推進(jìn)，司法上慎用死刑，立法上削減死刑，在死刑案件程序上：把死刑復(fù)核程序改造為第三審程序，建立死刑案件的特赦制度。詳見(jiàn)劉仁文：《中國(guó)死刑改革的回顧與展望》（《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期）。

④該方案期望國(guó)家基于對(duì)犯罪的科學(xué)認(rèn)識(shí)，展示政治遠(yuǎn)見(jiàn)，形成死刑理性思維，逐步削減死刑罪名。不過(guò)，社會(huì)現(xiàn)實(shí)告訴人們，政治改革從來(lái)都是處在社會(huì)改革的最末端，上述學(xué)者的期望可能缺乏現(xiàn)實(shí)性。詳見(jiàn)梁根林：《公眾認(rèn)同、政治抉擇與死刑控制》（《法學(xué)研究》2004年第4期）。

⑤該方案從系統(tǒng)工程學(xué)的視野出發(fā)，主張輿論引導(dǎo)死刑民意，明確最終廢除死刑的政策，司法擱置或限制死刑，刑法削減死刑罪名，憲法廢除死刑等步驟，最終實(shí)現(xiàn)廢除死刑的目的。該方案較為全面地提出了實(shí)現(xiàn)削減死刑罪名的諸多環(huán)節(jié)或步驟，對(duì)于我國(guó)未來(lái)限制死刑具有重要的啟發(fā)意義。不過(guò)該方案在具體內(nèi)容的設(shè)計(jì)上還缺乏足夠的實(shí)踐針對(duì)性，對(duì)未來(lái)削減死刑罪名的困難認(rèn)識(shí)不足。詳見(jiàn)劉春花：《向死而生——中國(guó)死刑制度改革的政治抉擇》（北京：法律出版社，2015年版，第308-328頁(yè)）。

⑥關(guān)于正義論，是幾乎所有學(xué)者都堅(jiān)決支持的法律的價(jià)值所在。自然法學(xué)派代表人之一格勞秀斯主張，正義和自然法互相包含，實(shí)為一體。詳見(jiàn)嚴(yán)存生：《法的價(jià)值問(wèn)題研究》（北京：法律出版社，2011年版，第464頁(yè)）。關(guān)于幸福法則，英國(guó)法學(xué)家邊沁主張，判斷社會(huì)好壞的唯一理性的、可以被接受的標(biāo)準(zhǔn)就是最大多數(shù)人的最大幸福。詳見(jiàn)（英）邊沁：《政府片論》（沈叔平譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，1995年版，第212頁(yè)）。

⑦《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》確立了死刑只適用于最嚴(yán)重的犯罪，而且將“最嚴(yán)重犯罪”僅限于故意致人死亡的情形。