趙春杰

一、“反向混淆”概述

“反向混淆”一詞來源于美國司法實踐之中，較為典型的反向混淆案件發(fā)生在大企業(yè)擅自使用小企業(yè)的商標權(quán)，并且通過大量宣傳使得相關公眾誤認為產(chǎn)品或服務的提供者是侵權(quán)人的情況。反向混淆與傳統(tǒng)的混淆主要區(qū)別體現(xiàn)在被告會對該商標的投入廣泛地宣傳使用。在美國首次被認定為反向混淆的案例是1977年的Big O一案，原告Big O Tire Dealers，Inc是一家輪胎采購商，其在14個州擁有輪胎經(jīng)銷商。1973年秋天該公司開始生產(chǎn)輪胎，并開始在該類產(chǎn)品上使用、推廣“Big O Big Foot 60”與“Big O Big Foot 70”商標。被告Goodyear公司是當時世界上最大的輪胎制造商，其于1973年末三個月中開始在雪地摩托車的履帶上使用“Bigfoot”商標。后來Goodyear公司雖然發(fā)現(xiàn)原告對該商標在先使用的事實，但是仍未能有效從原告那里得到授權(quán)許可，反而在電視平臺上做了大量的宣傳。在該案中，原告并未主張或舉證被告有攀附原告商譽的故意，而是主張被告的行為在事實上造成了相關公眾的混淆誤認。在該案中，美國第十巡回上訴法院認為萊哈姆法中并未規(guī)定反向混淆的條款，但是需要遵循保護既定商品名稱和防止公眾混淆的政策，因此希望能夠從普通法的角度將其納入至保護范圍之內(nèi)，法院認定被告通過不正當使用商標的行為進行不公平競爭，導致相關消費者對在先使用者的商品來源產(chǎn)生混淆誤認，最終判決被告承擔相應的侵權(quán)賠償與懲罰性賠償金。

“反向混淆”本質(zhì)上是商業(yè)經(jīng)營中擅自長期使用他人的商標，其導致的結(jié)果是商標權(quán)人逐漸喪失對該商標的控制權(quán)，權(quán)利人難以在后續(xù)的使用中發(fā)揮該商標區(qū)別于其他市場競爭者的效用；侵權(quán)人的使用方式最終會切斷商標權(quán)與權(quán)利人之間的聯(lián)系。各國對于“反向混淆”都予以一定程度上的規(guī)制，原因在于如果不加以禁止則將放任大公司通過在后使用的方式侵占小公司注冊商標權(quán)。但一些案件中過度保護商標權(quán)人的利益將有損利益衡量原則，在很多“反向混淆”案例中，原告雖然對該商標享有權(quán)利，但并未通過更多的市場宣傳、持續(xù)經(jīng)營使得該注冊商標發(fā)揮應有的核心功能，即發(fā)揮識別來源的功能。換句話說，法院側(cè)重于保護注冊商標持有人對商標享有的期待性的識別功能。

二、“反向混淆”的構(gòu)成要件

實踐中，出現(xiàn)了很多類似“反向混淆”的案件，但是需要依據(jù)現(xiàn)有的侵權(quán)框架加以分析，“反向混淆”案件卻是少之又少，比較典型的有“藍色風暴案”“新百倫案”“IPAD案”。從多數(shù)案例中分析“反向混淆”案件的構(gòu)成要件，對于理論發(fā)展、實際判斷有著進一步的推動意義。本文認為，“反向混淆”的構(gòu)成要件由以下三方面構(gòu)成。

第一，他人享有確定的、穩(wěn)定的商標權(quán)利；他人商標并非通過搶注等方式獲得，且獲得了商標注冊證。在“微信商標”一案中，有不少觀點認為該案也是“反向混淆”案例，但是該案中創(chuàng)博亞太公司并未獲得相應的商標注冊權(quán)，不符合“反向混淆”的首要構(gòu)成要件。在該案中，北京高院認為“微信”的本身含義即為短消息、短信息、及時信息等類似含義，其屬于暗示性的詞匯，本身固有的顯著性較弱。他人將該商標注冊在“信息傳送、電話業(yè)務、電話通信”等方面，如果未能通過使用獲得更強地顯著性的話，則不能當然地發(fā)揮區(qū)分商品或服務來源的功能。因此，被異議商標由于缺乏顯著特征而被駁回注冊。

第二，侵權(quán)人的行為容易使相關公眾對商標權(quán)利產(chǎn)生混淆的高度蓋然性。例如，在“藍色風暴”一案，百事可樂公司將“藍色風暴”商標用于宣傳廣告、產(chǎn)品包裝上突出使用，已經(jīng)屬于商標性使用的范疇。法院認為，“藍色風暴”一詞屬于臆造性詞匯，本身固有的顯著性較強，百事可樂公司在相同產(chǎn)品上使用“藍色風暴”商標的行為，容易使相關公眾對“藍色風暴”產(chǎn)品的來源產(chǎn)生誤認。而在“非誠勿擾”一案中，江蘇電視臺在節(jié)目中雖然使用“非誠勿擾”一詞以便區(qū)分節(jié)目來源，是為商標性使用的行為。但是“非誠勿擾”屬于現(xiàn)有詞匯，并非通過臆造想象而成，本身所具有的固有顯著性較弱。該案中法院認為，即使原告與被告使用的“非誠勿擾”一詞構(gòu)成商品類似、商標近似的前提下，仍然不足以造成相關公眾對服務來源產(chǎn)生混淆的可能性。判斷是否會使相關公眾對商標權(quán)利產(chǎn)生混淆的因素有雙方是否具有競爭關系、原告在先使用商標的程度、涉案商標與引證商標的顯著性強弱等等。

第三，有關該商標的知名度是由侵權(quán)人所推高的?！胺聪蚧煜卑咐煌酝纳虡饲謾?quán)案件，具有一些特殊情節(jié)。一般是大型企業(yè)寄希望于該商標能為未來市場打下重要的識別、宣傳基礎，這些企業(yè)通過對他人商標進行大規(guī)模的宣傳推廣，不斷在產(chǎn)品上積攢聲譽，使得相關公眾誤認為商標權(quán)來源于侵權(quán)方，發(fā)生了權(quán)利歸屬以及產(chǎn)品來源的混淆。值得注意的是，主觀上的使用意圖并不會影響“反向混淆”構(gòu)成要件。侵權(quán)人在主觀上并未有攀附商譽、不當謀求知名度的動機，但是其使用商標未經(jīng)商標注冊權(quán)人同意，所以在主觀上具有故意或者重大過失。商標侵權(quán)的認定是一種事實判斷，不會因為主觀上故意與否而有所不同，是否故意也只對侵權(quán)賠償有所影響。

三、“反向混淆”的法律規(guī)制

商標法57條第2項能規(guī)制“反向混淆”案件，這一條款沒有明確提及商標法所禁止的混淆行為到底是正向還是反向混淆行為，但“反向混淆”的本質(zhì)還是會讓消費者產(chǎn)生混淆的狀況。按照國內(nèi)外司法實踐來看，對于符合上述特征的案件一般能夠依據(jù)現(xiàn)有法律認定侵權(quán)的話，那么需要解決的難題則是有關賠償?shù)姆矫?。例如，從商標?quán)利激勵角度來看，賦予商標權(quán)并不意味著給予其相應的壟斷權(quán)。商標的保護范圍也要受到顯著度與知名度的影響，即使依照商標法57條認定行為人的行為屬于商標侵權(quán)的話，也是要在個案解決侵權(quán)賠償這一難題。此外，行為人的主觀意圖將會影響賠償?shù)挠嬎惴椒ㄅc認定。例如在“斐樂”案中，該案系運用懲罰性賠償判決的結(jié)果。法院認為被告理應知曉斐樂公司注冊商標的知名度和在先使用的事實，其不僅不合理避讓使用與斐樂公司近似的商標標識，而且在多家電商平臺廣為使用、宣傳與他人商標整體近似的標識，主觀惡意明顯，且對消費者造成嚴重的混淆誤認，應按照被告因侵權(quán)獲利的三倍確定賠償數(shù)額。

(一)明確侵權(quán)所得利益的邊界

使用他人商標所獲利潤如何計算是實務中的一個疑難點。根據(jù)2013年商標法第63條，法院可以在個案中選擇適用以下賠償計算方法:原告實際損失、被告侵權(quán)所獲利益、商標許可費。對于惡意侵權(quán)的還可按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。

在“新百倫”案中，法院認為NewBalance公司未經(jīng)原告周樂倫授權(quán)就擅自將“新百倫”予以商業(yè)化使用的行為屬于侵犯原告周樂倫的注冊商標權(quán)，一審法院綜合考慮被告使用“新百倫”的范圍與方式，最終認定被告NewBalance公司向原告周樂倫賠償?shù)臄?shù)額應占其獲利總額的二分之一，即9800萬元。本文認為這種判決思維十分不妥。首先，本案中被告本身也是擁有多項商標權(quán)的，其使用“新百倫”商標并非為了謀取不當利益、攀附原告商標商譽。此外被告在產(chǎn)品銷售方面并未單純使用“新百倫”商標，被告組合使用“NewBalance/新百倫”“NB/新百倫”或“NewBalance新百倫及NB圖形”等標識。其次，“NewBalance”商標的顯著性、知名度都很高，因此相關消費者對于“新百倫”商標的注意力程度會降低很多，即使去掉“新百倫”標識也并不會影響被告公司的產(chǎn)品繼續(xù)發(fā)揮識別來源的功能，也不會影響消費者繼續(xù)購買來源于被告公司的產(chǎn)品。再次，結(jié)合被告積極推動“新百倫”等商標的使用事實，使得這些商標能夠與被告的產(chǎn)品產(chǎn)生密切聯(lián)系；通過使用、推廣這些商標也間接發(fā)揮了商標的商品質(zhì)量保障功能，被告一定程度上通過自身的努力賦予這些商標獲得了較高的市場美譽度，在這種情況下“新百倫”享有較高的美譽度對于原告而言并未有什么損害。

因此，單純地依據(jù)侵犯他人商標權(quán)而確定侵權(quán)獲利的方式是不正確的，抑或說是需要進一步細化的，例如對于他人所付出的努力要依據(jù)公平原則予以排除在侵權(quán)獲利的范疇之內(nèi)。因此該案在二審中運用商標貢獻率的判斷方法最終確定原告僅能獲得500萬的賠償金額。然而，商標貢獻率在理論與實踐中還有很多的空白點需要完善，需要更多的研究加以支撐。

(二)適當運用懲罰性賠償規(guī)則

在一些案件，“反向混淆”與惡意侵權(quán)的界限并非是明晰的，此處需要界定什么是惡意侵權(quán)的概念。所謂的惡意侵權(quán)即是指明知沒有商標權(quán)而在相同或類似商品上使用與他人相同或近似的商標，其本質(zhì)類似于假冒他人的注冊商標，主觀上希望利用商標權(quán)人已經(jīng)打下的品牌知名度從而達到有利于銷售自己產(chǎn)品的一種行為，在這種情況下會對消費者的認知造成嚴重的混淆危害，因此法律規(guī)制也更為嚴厲。有一些因素可以證明是否為惡意侵權(quán)，比如是否對商標權(quán)人的商標注冊、商標權(quán)利提出異議或無效，是否設計出與他人商標權(quán)整體外觀上近似的標志，他人的商標權(quán)是否在先具有一定知名度，他人的商標權(quán)的顯著度能否天然地阻止他人使用等因素。

“反向混淆”案例的出現(xiàn)都并非是偶然因素所造成的，被告方缺乏正當使用的主觀意圖。例如，在“新百倫”案中，被告明知沒有權(quán)利卻去使用“新百倫”商標，而且“NewBalance”的中文名稱并不與“新百倫”這一臆造性詞匯有著當然聯(lián)系。此外，在周樂倫“新百倫”商標的初審公告時，NewBalance公司的關聯(lián)公司也曾提出異議，后來該異議被國家商標局駁回，這就說明被告在進入中國市場、廣泛使用“新百倫”商標之前就已經(jīng)知悉存在“新百倫”這一注冊商標權(quán)。因此，本案中的NewBalance公司即使不屬于惡意侵權(quán)的情況，其長期使用“新百倫”造成相關公眾混淆的意圖較為明顯，所以為了維護我國商標注冊制度以及商標權(quán)人的利益，在實際審判中需要法官加大對被告的懲罰力度，以加強大型企業(yè)審慎、合理避讓他人商標權(quán)的義務。

四、結(jié)語

商標法對于“反向混淆”這一問題已經(jīng)有了初步的解決方案，實踐中的難點在于侵權(quán)賠償?shù)挠嬎?，首先，要綜合考慮是否為典型的“反向混淆”案例，結(jié)合多重因素考慮賠償?shù)挠嬎惴椒āＦ浯?，要對商標貢獻率一題有更加深入的研究，如何依據(jù)商標貢獻率做出合理的判決。