【摘 要】 在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代公司法治結(jié)構(gòu)中，股東將財(cái)產(chǎn)交給公司，公司董事會(huì)的主要職責(zé)是管理公司的日常經(jīng)營，是公司的實(shí)際管理者和控制者。董事在日常管理公司的過程中必然擁有相應(yīng)的權(quán)力與承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，平衡董事的權(quán)力和責(zé)任是公司在運(yùn)營管理過程中的重要任務(wù)之一，但在賦予董事較大的權(quán)力和承擔(dān)較大責(zé)任的同時(shí)，往往意識(shí)不到對(duì)相關(guān)董事責(zé)任的限制與免除問題，這對(duì)公司經(jīng)營管理的健康發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行至關(guān)重要。因此，在立法方面健全和完善董事責(zé)任限制和免除制度具有必要性。

【關(guān)鍵詞】 董事責(zé)任 限制與免除 立法 健全與完善

實(shí)現(xiàn)對(duì)董事約束的方式是加強(qiáng)公司董事責(zé)任的承擔(dān)，但是，過度的強(qiáng)調(diào)董事責(zé)任的承擔(dān)會(huì)導(dǎo)致董事在作出決定時(shí)為了避免以后產(chǎn)生不必要的麻煩而謹(jǐn)小慎微，從而導(dǎo)致董事缺乏積極性、創(chuàng)新性和探索精神，這對(duì)公司治理和正常運(yùn)行是十分不利的，有違公司法的初衷，對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也具有致命的破壞作用。健全和完善董事責(zé)任制度顯得尤其重要，以便能使董事在作出決定時(shí)甩掉思想包袱，抓住稍縱即逝的商業(yè)機(jī)會(huì)，為公司贏得更好的商機(jī)和利益。董事責(zé)任的限制和免除問題現(xiàn)已受到各國立法機(jī)關(guān)的關(guān)注，我國在董事責(zé)任限制和免除制度方面的立法還有相當(dāng)大的缺陷，需要通過較為合理的立法和司法解釋對(duì)其加以規(guī)制，以便清晰董事責(zé)任的界限和司法裁判標(biāo)準(zhǔn)。本文通過對(duì)董事責(zé)任限制與免除的相關(guān)立法分析，努力探尋健全和完善董事責(zé)任限制和免除的立法方向以及提出合理化建議。

一、董事責(zé)任限制與免除的國內(nèi)外立法模式

（一）日本的立法模式

日本關(guān)于董事責(zé)任限制與免除主要采取了兩種免責(zé)方式。第一、股東大會(huì)決議免除。日本公司法中規(guī)定了董事善意且無重大過失時(shí)，在其所承擔(dān)賠償責(zé)任限額中扣除最低責(zé)任限度額的所得額為限，可依股東大會(huì)的決議免除，這種責(zé)任免除方式是符合公司意思自治原則的，將免除權(quán)力賦予股東會(huì)行使可以使股東會(huì)根據(jù)實(shí)際情況決定對(duì)相關(guān)董事的懲戒。這種制度更加體現(xiàn)了公司的人合性特征，有利于公司經(jīng)營管理的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。第二，董事會(huì)決議免除。該免除方式在程序上具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性，因?yàn)槎轮g本身存在著特殊的利害關(guān)系，讓董事會(huì)議免除個(gè)別董事責(zé)任從法理上就很難行得通，極有可能存在相互包庇的情形，也有可能損害公司及股東的利益。

（二）英國的立法模式

英國關(guān)于董事責(zé)任限制與免除的立法進(jìn)行了多次修改，其趨勢(shì)是使董事的經(jīng)營決策權(quán)越來越靈活，使公司治理制度較完善，最大限度的少插手董事的自由決策行為，英國公司法增加了公司需要登記經(jīng)營目的和經(jīng)營范圍，其內(nèi)容亦在章程中有所體現(xiàn)，在這種情形下，債權(quán)人可以通過查閱公司章程來了解公司的經(jīng)營現(xiàn)狀，這條法規(guī)充分的體現(xiàn)了對(duì)于公司股東和債權(quán)人利益的保護(hù)，只要是超過公司目的的行為都是越權(quán)的行為，但這個(gè)法規(guī)嚴(yán)重阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（三）美國的立法模式

美國作為訴訟大國，公司股東利用股東代表訴訟追究董事責(zé)任的案件時(shí)有發(fā)生，故董事在執(zhí)行公司經(jīng)營活動(dòng)的過程中，頂著巨大的風(fēng)險(xiǎn)和壓力，以致于很多董事候選人不愿擔(dān)任董事，針對(duì)這一情況，美國也實(shí)行了適當(dāng)?shù)姆婪杜e措來保護(hù)盡到充分合理注意義務(wù)的董事。從立法層面限制董事責(zé)任就是諸多保護(hù)方式之一，美國對(duì)于董事責(zé)任的限制與免除的最主要立法模式是變更公司章程型立法模式，變更公司章程模式是最為普遍的限制董事責(zé)任的模式，美國大部分州均采取這種模式，其中特拉華州公司法中規(guī)定，因董事未盡到誠信義務(wù)給公司或者股東利益造成損害而需承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，在公司章程中可以約定免除或者限制此種情況下的董事個(gè)人責(zé)任。但個(gè)別董事主觀惡意，未盡到忠實(shí)義務(wù)、違法分配利潤等情形不能免除該董事的個(gè)人責(zé)任[1]。

（四）我國的立法模式

我國僅在《公司法》第112條第3款對(duì)異議董事進(jìn)行了規(guī)定：“董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任，董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，股東大會(huì)決議致使公司嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會(huì)議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”[2]，除此之外，《上市公司治理準(zhǔn)則》中也有相類似的規(guī)定。由此可知，我國已經(jīng)開始注意到董事責(zé)任限制與免除問題，但是由于其相關(guān)立法還不夠完善，只是概括性的提出異議董事免責(zé)問題，這與發(fā)達(dá)國家的相關(guān)立法相比，仍有很大不足，應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行完善。

二、董事責(zé)任的劃分

學(xué)術(shù)界將董事責(zé)任認(rèn)定為“法律責(zé)任是由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)所引起的，由專門國家機(jī)關(guān)認(rèn)定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有直接強(qiáng)制性的義務(wù)，亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。”[3]現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)是股東的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相獨(dú)立，股東通過股東會(huì)或者股東大會(huì)決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃，董事通過董事會(huì)決定公司的經(jīng)營計(jì)劃和投資方案，可以說董事會(huì)掌握著公司的經(jīng)營權(quán)和決策權(quán)，這樣的公司治理結(jié)構(gòu)必然需要出臺(tái)相應(yīng)的法律來予以保障。當(dāng)公司的所有者和經(jīng)營者之間發(fā)生沖突或者關(guān)系緊張損害相關(guān)人員的利益時(shí)，董事會(huì)創(chuàng)設(shè)的責(zé)任可以盡量減少公司、股東和債權(quán)人的損失。

（一）董事責(zé)任包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任或者行政責(zé)任

法律責(zé)任體系根據(jù)法律位階不同，包括民事、行政和刑事責(zé)任三種責(zé)任形式。以上三種責(zé)任形式都具有懲戒性和救濟(jì)性的功能，但是它們的側(cè)重點(diǎn)卻有所不同，并形成了不同的威懾作用。董事在執(zhí)行公司的工作過程中根據(jù)其違反的事項(xiàng)和過錯(cuò)大小，可以準(zhǔn)確的劃分為違反了哪一種責(zé)任形式，根據(jù)具體的責(zé)任形式給與相關(guān)董事相應(yīng)的懲罰措施。民事責(zé)任主要是使被侵權(quán)人獲得一定的賠償;行政責(zé)任主要懲戒一般違規(guī)違法行為;刑事責(zé)任是最為嚴(yán)重的懲戒措施，主要懲戒的是給經(jīng)濟(jì)和社會(huì)造成嚴(yán)重后果的行為。

（二）董事責(zé)任包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任

董事責(zé)任又包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任，在特定條件下也可能是二者的責(zé)任競合。基于民法一般原理，違約責(zé)任是當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者不適當(dāng)履行合同義務(wù)時(shí)，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是行為人因?qū)嵤┣謾?quán)行為而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。[4]由于董事違反了相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)，或者違反了公司法和章程規(guī)定的董事應(yīng)當(dāng)盡到的相應(yīng)義務(wù)，因此而構(gòu)成違約，需要承擔(dān)違約責(zé)任。例如，公司法第147條規(guī)定的董事的義務(wù)和禁止行為、第148條規(guī)定的董事的禁止行為和第150條規(guī)定的董事對(duì)股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的義務(wù)等。

三、董事責(zé)任免除的立法價(jià)值

（一）有利于董事自由行使決策權(quán)

董事作為公司的實(shí)際管理者和經(jīng)營者，對(duì)公司行使管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)，在此過程中，必然會(huì)對(duì)相關(guān)事項(xiàng)行使決策權(quán)。董事在日常的經(jīng)營管理中，會(huì)根據(jù)需要處理事務(wù)的種類及性質(zhì)、對(duì)公司利益的影響、公司可承受能力大小、董事自己的商業(yè)判斷能力以及經(jīng)驗(yàn)等各方面的因素而作出自己的決定。董事在行使自由決定權(quán)時(shí)，只要其行為符合權(quán)力行使的基本原則，即便其權(quán)力行使的行為損害公司的利益，董事也不就其自由決定權(quán)的行使行為承擔(dān)責(zé)任。公司及公司股東不得向法庭起訴要求法庭宣告董事的行為無效或者撤銷董事所為的行為[5]。董事作出決議后，對(duì)其行為進(jìn)行事后審查必然會(huì)給董事產(chǎn)生巨大的心理負(fù)擔(dān)，會(huì)造成董事候選人不愿意擔(dān)任董事，這對(duì)于公司的治理結(jié)構(gòu)和正常運(yùn)營是極為不利的，同時(shí)也給董事行使決策權(quán)時(shí)帶來巨大的思想包袱。這給董事抓住現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中瞬息萬變的商業(yè)機(jī)會(huì)帶來嚴(yán)重的阻礙，不利于公司的良性運(yùn)轉(zhuǎn)，也不符合公司法的立法初衷，不僅如此，由法官來判斷董事責(zé)任的承擔(dān)也是十分不妥的，因?yàn)榉ü賹?duì)于經(jīng)營管理公司方面欠缺相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，很難置身于董事作出決策時(shí)的現(xiàn)實(shí)狀況和當(dāng)時(shí)的經(jīng)營環(huán)境等因素，很難作出公正的判決。因此，盡快制訂董事責(zé)任限制和免除制度對(duì)于提高董事的積極性和董事決策權(quán)的自由行使以及公司和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)利益都具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

（二）有利于公司自治原則的實(shí)現(xiàn)

意思自治是私法的基本原則，董事在行使決策權(quán)時(shí)遵從意思自治是自治原則的具體體現(xiàn)?！霸诓簧婕暗谌死?，不影響社會(huì)公共利益的情況下，對(duì)董事違反勤勉義務(wù)之責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗疲⒉贿`反私法自治的原理”[6]公司的自治原則主要體現(xiàn)在公司的意思形成機(jī)關(guān)作出決議時(shí)，具體包括股東會(huì)通過決議的方式行使決策權(quán)和通過章程的規(guī)定來處理相關(guān)事項(xiàng)。然而對(duì)董事責(zé)任的限制與免除正體現(xiàn)這一自治原則，建立和完善董事責(zé)任限制和免除制度對(duì)公司自治原則具有重要的意義。

（三）有利于公司內(nèi)部權(quán)力的平衡

在公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)經(jīng)營下，如果一味的追求追究相關(guān)董事的責(zé)任，不可避免的造成公司內(nèi)部權(quán)力的失衡，因此需要在董事責(zé)任與其相應(yīng)的管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間找到平衡點(diǎn)。如果董事責(zé)任收到較大的限制，則董事在行使決策權(quán)時(shí)難以發(fā)揮相關(guān)的應(yīng)變能力，使其難以果斷作出決斷，這必然會(huì)威脅到股東及公司的根本利益，所以從立法層面對(duì)董事責(zé)任的限制與免除是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

四、我國董事責(zé)任限制及免除的立法建議

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，公司作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的重要組成部分，對(duì)市場(chǎng)具有舉足輕重的作用，而董事作為公司的決策機(jī)關(guān)，更加需要審慎決策，為了更好的維護(hù)董事的相關(guān)權(quán)益，引入商業(yè)判斷規(guī)則具有緊迫性。[7]我國在具體的司法實(shí)踐中也有許多關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的案例，歐美等發(fā)達(dá)國家對(duì)于商業(yè)判斷規(guī)則的立法較為完善，為我國關(guān)于商業(yè)判斷規(guī)則的立法提供了很好的借鑒。有一部分學(xué)者十分贊同在現(xiàn)有的公司法基礎(chǔ)上增加商業(yè)判斷規(guī)則，將其提升到法律層次。還有一部分學(xué)者希望從司法實(shí)踐出發(fā)，設(shè)立統(tǒng)一的商業(yè)判斷規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，以對(duì)抗法官的自由裁量權(quán)，減少同案不同判，減少腐敗的滋生，建立一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，構(gòu)建出商業(yè)判斷規(guī)則的法律機(jī)制。[8]筆者也比較贊同這種循序漸進(jìn)的推進(jìn)模式，對(duì)法官的自由裁量權(quán)也具有較好的限制，這樣做的好處是可以緩解我國現(xiàn)行公司法沒有董事義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題和解決商業(yè)判斷規(guī)則與我國國情不相符的問題。

（二）董事責(zé)任限制與免除制度立法的健全與完善

我國現(xiàn)行公司法中也僅僅明確規(guī)定了股份公司異議董事的責(zé)任免除制度，而在有限責(zé)任公司部分中，該部分立法尚屬空白，從法理學(xué)角度來看，異議董事責(zé)任免除制度在有限責(zé)任公司中同樣可以適用，所以可以考慮在有限責(zé)任公司部分加入該董事責(zé)任免除制度，這樣可以有立法的明確指引，即擴(kuò)大了董事責(zé)任免除制度的范圍，也有利于保護(hù)董事的利益，提高董事工作積極性，促進(jìn)公司的發(fā)展，從而更好的推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與完善。

五、結(jié)語

董事作為現(xiàn)代公司治理的核心，加強(qiáng)董事責(zé)任和提高董事積極性的前提下，必須要找到一套完整的董事責(zé)任限制與免除規(guī)則，只有這樣，董事才能無后顧之憂，才能在瞬息萬變的商業(yè)機(jī)會(huì)中，果斷作出決策。一方面，這樣做是對(duì)董事自身的一種保護(hù)，也是對(duì)公司健康發(fā)展和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的保護(hù)。另一方面，對(duì)于相關(guān)董事責(zé)任的限制與免除必須要符合法定程序，只有這樣才能起到保護(hù)無辜、清白董事的目的。隨著中華人民共和國公司法體系的完善，建立董事責(zé)任限制與免除制度是我國立法的必然要求。

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作者簡介：崔佳山（1992年-），男，漢族，天津市人，法學(xué)碩士，單位：天津商業(yè)大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，研究方向：公司法理論與實(shí)務(wù)。