姬 慶，陳元欣

隨著國家鼓勵和引導(dǎo)社會力量參與場館運營、推行“所有權(quán)歸國有，經(jīng)營權(quán)歸公司”的場館兩權(quán)分離改革、布局改造功能和改革機制工作、倡導(dǎo)政府與社會合作的PPP模式，越來越多的公共體育場館(以下簡稱“場館”)采取簽訂委托、租賃、承包、合作、參股等合同的方式，將場館委托給社會力量運營。在委托管理中，合同是明確委托方與受托方責權(quán)利的重要法律關(guān)系文件，在規(guī)范受托方的管理范圍、權(quán)限、職責義務(wù)等方面具有第一位的法律意義。因此加強合同管理是政府在委托管理中保障場館公共體育服務(wù)、保證國有資產(chǎn)保值增值的重要手段。

但是委托管理是我國大多數(shù)場館面臨的一個新課題，尚處于初步探索階段，各地成熟經(jīng)驗較少，并且隨著委托合同履行，一些問題也逐漸暴露出來，成為委托方重點關(guān)注的一大問題。文章擬以合同管理理論為基礎(chǔ)，以場館各類型委托管理合同為研究對象，研究我國公共體育場館委托管理合同的類別、分析合同性質(zhì)，總結(jié)核心條款、分析存在的問題，并提出相關(guān)建議，對推進場館兩權(quán)分離改革和開展“改造功能、改革機制”兩改工程提供一定的理論和實踐指導(dǎo)。

1 場館委托管理服務(wù)合同研究的理論基礎(chǔ)

場館委托管理合同研究的理論基礎(chǔ)是西方經(jīng)濟學中的經(jīng)典理論，其中主要為委托代理理論(Principal-Agent Theory)、交易費用理論(Transaction Cost Theory)和不完全契約理論(Incomplete Contract Theory)。三者對指導(dǎo)我國經(jīng)濟體制改革具有特殊意義，并且已被廣泛應(yīng)用于我國行政管理、公司治理、政府購買、國企改革、國有資產(chǎn)管理體制改革、民營化等多個領(lǐng)域研究，這些理論在我國的創(chuàng)新性運用使它們有了中國特色的創(chuàng)新性發(fā)展[1-3]。

1.1 委托代理理論

所有者與經(jīng)營者相分離是委托代理理論產(chǎn)生的原因，該理論認為所有者和經(jīng)營者之間的委托代理關(guān)系成為企業(yè)中最重要的合同關(guān)系。在場館委托代理關(guān)系中，如何減少政府部門的代理成本，最大化委托人利益是其研究的焦點。根據(jù)委托代理理論，場館委托運營中，委托方主要面臨信息不對稱導(dǎo)致的風險，如在簽約時受托方利用“私人信息”迫使委托方提高服務(wù)費用、降低服務(wù)要求等“逆向選擇”；合同執(zhí)行過程中利用漏洞對權(quán)責模糊邊界進行違規(guī)操作，即“隱藏信息”；因違規(guī)行為的“不可觀察”，即難以評估或評價導(dǎo)致的“道德風險”。但委托代理理論認為，通過足夠理性分析，可預(yù)期未來或偶然事件，并針對雙方當事人偏好，設(shè)計恰當?shù)暮贤购贤粌H能順利執(zhí)行，也能實現(xiàn)風險最佳分擔，進而實現(xiàn)“最佳完全合同”。

1.2 交易費用理論

威廉姆森認為，因為存在人的有限理性和機會主義傾向，導(dǎo)致現(xiàn)實的交易過程中存在大量的“交易費用”：場館委托方為尋找恰當?shù)暮献骰锇槎仨毣ㄙM的“尋找費用”；預(yù)測到未來可能發(fā)生不可抗力因素導(dǎo)致雙方利益受損的“預(yù)測費用”；監(jiān)督、貫徹實施合同條款所花費的“執(zhí)行成本”等。在這種情況下，就必須在合同中將場館的產(chǎn)權(quán)、運營組織制度進行合理安排，同時為合同留下適當缺口，以便事后根據(jù)情況的變化作出適時的、連續(xù)的決策調(diào)整，以適應(yīng)實際需要。

1.3 不完全契約理論

不完全契約理論更多地用來專指以格里斯曼和哈特(Grossman-Hart)以及哈特和莫爾(Hart一Mooer)所開創(chuàng)的分析框架，被簡稱為GHM理論。該理論提出了“剩余控制權(quán)”歸屬問題，即如未來可能出現(xiàn)的，但合同中并未予以規(guī)定的責權(quán)利歸屬問題[4]。GHM理論認為，所有權(quán)是權(quán)力的來源，同樣剩余控制權(quán)“天然的”歸產(chǎn)權(quán)方，也就是合同中的委托方[5]。這就意味著場館委托合同中的有關(guān)服務(wù)范圍或乙方責權(quán)利的規(guī)定即是對乙方權(quán)益的唯一規(guī)定，乙方不得超出其范圍，如在模糊邊界損害委托方利益，則被視為違約行為。

2 場館委托管理服務(wù)合同性質(zhì)分析——民事與行政屬性之爭

學界一般認為，場館委托合同屬于民事合同，同時因其特殊性，又具備了某些行政屬性。

2.1 場館委托管理服務(wù)合同屬于民事合同

2.1.1 合同簽訂的法律依據(jù)決定了民事合同屬性

經(jīng)對比研究發(fā)現(xiàn)，無論采用何種委托管理模式，在合同中均有“根據(jù)《中華人民共和國合同法》等相關(guān)法律法規(guī)，經(jīng)甲乙雙方協(xié)商一致，簽訂本合同”等類似表述，這就從合同簽訂的法律依據(jù)上將場館委托合同定性為民事合同。因為《合同法》所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，因此《合同法》規(guī)范的是民事行為。并且場館委托管理服務(wù)合同的類別歸屬于《合同法》第二十一章“委托合同”，這就解決了合同的法律適用問題。

2.1.2 合同形式上符合民事合同要件

第一，從合同內(nèi)容來看，幾乎所有合同都約定“項目情況與運營范圍”“產(chǎn)權(quán)及運營管理事項”“服務(wù)期和費用”“雙方權(quán)利與義務(wù)”“服務(wù)質(zhì)量管理與評價”“履約擔?！薄斑`約責任與不可抗力”等核心內(nèi)容，這符合民事委托合同的基本內(nèi)容。第二，場館委托合同是雙務(wù)的、有償?shù)暮贤?。合同中明確規(guī)定了雙方的法律權(quán)利和義務(wù)，最主要的是確定了委托方對標的物的所有權(quán)和監(jiān)管權(quán)，以及受托方的運營管理權(quán)，雙方的權(quán)利義務(wù)是相互的。同時受托方按照委托方要求完成委托事宜，有請求支付服務(wù)費或運營補貼的求償權(quán)，這也是委托方履行償付代價義務(wù)。部分場館委托合同中雖并未約定支付服務(wù)費，如天門體育中心委托合同，但受托方可通過運營獲得收益，這也符合有償合同的情形。

2.1.3 合同內(nèi)容構(gòu)成了完整的民事法律關(guān)系

民事法律關(guān)系要素主要包括主體、客體和內(nèi)容，三者缺一不可。根據(jù)場館委托合同，民事法律關(guān)系主體主要是指委托合同中的委托方和受托方；客體是以場館為核心的運營管理、公共體育服務(wù)供給等具體委托事項；內(nèi)容則是雙方各自享有的權(quán)利和履行的義務(wù)，如委托方監(jiān)督管理的權(quán)利和付費義務(wù)，受托方自主運營的權(quán)利和維護管理的義務(wù)等。此外根據(jù)場館委托合同，雙方的違約責任可歸總為解除合同、賠償損失、限期整改、支付違約金、資產(chǎn)移交，或承擔法律責任等，這均屬于《合同法》規(guī)定的具體民事責任承擔方式。

2.2 場館委托管理服務(wù)合同的行政特征

公共體育場館委托管理的行政特殊性在于授權(quán)運營場館資產(chǎn)的約定類似于政府購買或行政許可的特許經(jīng)營，雙方地位差異以及合同中的條款超出民事權(quán)利范圍，因此場館委托合同又具有一些行政特征。

2.2.1 委托程序與行政許可相似

場館委托合同的簽訂必然經(jīng)過政府決策、選擇政府購買服務(wù)提供商、締結(jié)合同、合同的履行等步驟，其中政府決策主要是選取場館運營管理作為委托事項，將其權(quán)益特許授權(quán)給社會機構(gòu)或私人部門[6]。部分學者認為這體現(xiàn)出《行政許可法》第12條第2款對特許經(jīng)營的規(guī)定：“有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等需要賦予特定權(quán)利的事項”，而行政許可是一種單向度的行政行為[6]。因此委托程序應(yīng)遵循行政許可程序，簽訂的合同也應(yīng)當為行政委托合同。

2.2.2 “行政優(yōu)益權(quán)”的主導(dǎo)地位

不管是體育行政部門，還是國資部門，通過委托等方式簽訂場館委托合同，并不意味著放棄對場館運營管理責任，相反，通過凸顯“行政優(yōu)益權(quán)”的條款，強化政府對場館有效運營和服務(wù)供給的監(jiān)管，這是產(chǎn)權(quán)方愿意采用委托管理模式的行政出發(fā)點。其中，占主導(dǎo)地位的“行政優(yōu)益權(quán)”使合同雙方地位發(fā)生改變，并使雙方合作帶有明顯行政管理色彩。一般而言，行政機關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)包括對合同履行的指揮和監(jiān)督權(quán)、單方面變更和解除合同的權(quán)力、對私人一方不履行合同的制裁權(quán)等。

2.2.3 雙方權(quán)利義務(wù)不均衡

正是因為“行政優(yōu)益權(quán)”的存在，場館委托合同是以委托方占控制權(quán)為前提制定的，導(dǎo)致其權(quán)利過大，而受托方處于從屬地位，則需承擔更多義務(wù)。委托方最大的權(quán)利是監(jiān)管權(quán)，在合同條款中，往往出現(xiàn)監(jiān)管范圍較寬，監(jiān)管力度較大的現(xiàn)象。

3 場館委托管理服務(wù)合同的分類

隨著國家推行場館“兩權(quán)分離”改革、布局改造功能和改革機制“兩改”工作、推廣PPP模式建設(shè)體育場館和鼓勵社會力量參與場館運營，場館委托管理近年來在國內(nèi)發(fā)展非常迅速。另外，對國內(nèi)近5年95個通過招投標方式進行經(jīng)營權(quán)市場化的場館進行梳理，發(fā)現(xiàn)有83家場館(包括49個PPP項目場館)采用委托管理的方式，占比達87.37%，僅有12家采用租賃、承包或特許經(jīng)營。這表明當前我國場館經(jīng)營權(quán)改革已經(jīng)初見成效，而委托管理成為經(jīng)營權(quán)改革的主流方式。

由于委托運營在國內(nèi)尚處于初步探索階段，出現(xiàn)了多種委托運營模式和服務(wù)合同，課題組經(jīng)對比研究后予以歸類分析。

3.1 政府補貼的場館委托合同

政府補貼的委托模式是我國當前場館委托管理的主流模式。委托方授權(quán)受托方運營管理場館，受托方除獲得運營收益外，還可獲得委托方財政補貼，用于支持經(jīng)營、彌補虧損。由于我國場館普遍面臨經(jīng)營內(nèi)容缺乏、維護成本高昂等問題，特別是對于大型公共體育場館而言，場館運營產(chǎn)業(yè)鏈尚未成熟，盈利性較差因此受政府委托的、由社會機構(gòu)運營的大型場館依舊離不開政府財政支持。如武漢體育中心、濟寧體育中心等在委托管理合同中都有明確的補貼費用條款。

3.2 政府購買的場館委托合同

政府購買的場館委托合同是指雙方簽訂的場館委托合同，約定委托方以購買服務(wù)的方式支持受托方運營管理場館。此類合同的特點是，受托方自負盈虧，且無需上交經(jīng)營所得或使用費，而委托方則通過政府購買服務(wù)以運營管理服務(wù)費的方式，每年向受托方支付費用，以彌補受托方運營成本。政府購買的場館委托合同在國內(nèi)中小型公共體育場館或體育公園運營實踐中最普遍，如武漢市硚口區(qū)漢江灣體育公園、大冶市體育公園、天門市體育中心等場館。采用此類模式的目的是最大程度的提供利民、便民的公共體育服務(wù)，因此此類合同一般會詳細約定公共體育服務(wù)的內(nèi)容，如對外開放時段、價格、服務(wù)內(nèi)容、優(yōu)惠條件。

3.3 委托人付費的場館委托合同

委托人付費的場館委托合同是較為規(guī)范的、符合《合同法》規(guī)定的委托合同，此類合同的特點是委托人授權(quán)受托人開展經(jīng)營管理活動，獲得全部收益，支付相應(yīng)運營成本，承擔相應(yīng)法律責任，并支付受托人傭金或管理費用[7]。經(jīng)課題組調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)采用委托人付費的場館委托模式較少，反而國外場館更多地采用這種模式。如美國路易斯安娜州的超級圓頂體育場和新奧爾良體育館是由州政府委托給SMG公司運營，每年州政府需支付25萬美元管理費[8]。國內(nèi)此類場館合同的代表是《武漢市洪山區(qū)文體中心游泳館運營管理服務(wù)協(xié)議》。

4 委托管理服務(wù)合同核心條款

根據(jù)合同比較分析結(jié)果，通過對場館運營管理者、政府部門和學界專家訪談、合同文本比較分析，總結(jié)出場館委托管理合同中共性條款，即核心條款。

4.1 雙方權(quán)利義務(wù)

合同中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是政府部門和委托人進行考核和監(jiān)管的主要依據(jù)，也是場館委托方制定合同時最關(guān)心的內(nèi)容。經(jīng)充分調(diào)研、訪談和文本分析，雙方權(quán)利義務(wù)條款應(yīng)主要包括以下幾個方面：

4.1.1 委托方的主要權(quán)利和義務(wù)

(1)特定空間使用權(quán)。特定空間是為原場館運營單位或委托方派駐監(jiān)管機構(gòu)預(yù)留的辦公空間，委托方擁有此區(qū)域的無償使用權(quán)，受托方則需承擔使用成本。

(2)所有權(quán)和監(jiān)管權(quán)。委托方作為產(chǎn)權(quán)方或授權(quán)業(yè)主方，擁有場館資產(chǎn)的所有權(quán)，還包括運營期滿時受托方無償移交的資產(chǎn)所有權(quán)。委托方擁有運營期內(nèi)對受托方提供服務(wù)項目、定價、開展培訓(xùn)和賽事活動，設(shè)施維護管理，以及健全管理制度和工作規(guī)范等事項的監(jiān)督管理權(quán)。

(3)違約追責權(quán)。對運營期內(nèi)受托方違約行為，或不能履行運營管理指標的后果有追責責任、要求賠償?shù)臋?quán)利。如受托方存在重大違法違紀行為，或連續(xù)考核不合格，難以繼續(xù)履約的，委托方有權(quán)單方解除合同。

(4)協(xié)助運營義務(wù)。委托方有義務(wù)在受托方辦理大型活動報批和立項、申請營業(yè)開業(yè)等必要手續(xù)，申請低免補貼、大型活動補貼、政府購買服務(wù)等優(yōu)惠政策，或?qū)ν庑麄骱唾Y源推介時，協(xié)助其完成相關(guān)工作，為其運營管理提供便利和服務(wù)。

4.1.2 受托方等主要權(quán)利和義務(wù)

(1)運營管理自主權(quán)。根據(jù)服務(wù)合同，受托方擁有運營范圍內(nèi)的場館運營管理、經(jīng)營開發(fā)、活動策劃、服務(wù)供給等的管理自主權(quán)，并對此承擔責任。受托方行使管理職能時，委托方不得過度干預(yù)。

(2)請求費用權(quán)。不管是合同規(guī)定的委托人支付管理服務(wù)費，還是政府專項補貼資金，或是補充協(xié)議中政府購買公共體育服務(wù)費用，受托方都有權(quán)請求委托方按時支付，或接受考核評估后支付。

(3)第三方合作開發(fā)權(quán)。為進一步提高場館運營管理水平和效率，受托方可以將附屬設(shè)施或業(yè)務(wù)與第三方進行合作、租賃等，這是對受托方經(jīng)營自由的保障，但此合作必須征得委托方同意，且合作期不能高于委托合同規(guī)定等期限。

(4)資產(chǎn)開發(fā)權(quán)。場館資產(chǎn)包括場館建筑、附屬設(shè)施及用房等有形資產(chǎn)，也包括冠名權(quán)、廣告開發(fā)權(quán)等無形資產(chǎn)。資產(chǎn)開發(fā)權(quán)保障了受托方在運營期內(nèi)享有開發(fā)場館資產(chǎn)、獲得收益的權(quán)利，也是受托方自愿投標運營場館的利益出發(fā)點。

(5)資產(chǎn)管理維護義務(wù)。受托人需承擔移交資產(chǎn)清單內(nèi)設(shè)施設(shè)備的維修、保養(yǎng)義務(wù)，做好資產(chǎn)日常巡檢，建立檢查制度，保證場館資產(chǎn)在運營期內(nèi)的完整性、安全性和功能性，同時履行承擔管理維護支出義務(wù)；若發(fā)生因受托人原因?qū)е聢鲳^財產(chǎn)損失或失去功能的，需承擔賠償責任。

(6)資產(chǎn)風險管理義務(wù)。運營期內(nèi)，受托方有義務(wù)做好場館風險管理工作：制定風險應(yīng)對措施，開展風險應(yīng)對演練和培訓(xùn)，及時化解風險；購買財產(chǎn)險和第三者責任險或公眾責任險，如保險金不足以賠付的，受托方需承擔余額。

(7)接受領(lǐng)導(dǎo)義務(wù)。受托方在運營期內(nèi)需接受委托方或指派的監(jiān)管部門監(jiān)督、領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)的義務(wù)，并與委托方的工作予以協(xié)助配合。

(8)期滿移交義務(wù)。運營期滿時，需配合委托方做好資產(chǎn)清查、財務(wù)移交、設(shè)施設(shè)備交接、歸還、騰退工作。

4.2 建立專業(yè)管理團隊

合同中需對管理團隊素質(zhì)進行專門約定，如受托方須指派具有專業(yè)能力和經(jīng)驗的項目負責人，組建有若干年運營經(jīng)驗的管理團隊，并對團隊中的關(guān)鍵崗位進行具體要求。

4.3 公共服務(wù)與公益使用

政府將場館委托給社會力量的初衷是為了提高公共體育服務(wù)水平，因此，委托方對合同中公共服務(wù)和公益使用條款更看重。場館公共服務(wù)的基礎(chǔ)內(nèi)容是對外開放服務(wù)，應(yīng)當包括場地免費低收費開放時段、低免開放場地種類、優(yōu)惠對象、青少年免費培訓(xùn)內(nèi)容時間和場地保障，另外，場館公共服務(wù)和公益使用應(yīng)當還包括群眾體育目標、競技體育目標等賽事活動目標、品牌賽事培育目標等。

4.4 服務(wù)價格的規(guī)定

雖然我國物價改革后，物價部門不再直接制定場館服務(wù)價格，但由于我國大部分場館委托管理合同屬于政府補貼或政府購買的委托合同，場館收益歸受托方所有，為防止受托方過高或過低定價，影響公平市場競爭，委托方和作為業(yè)務(wù)主管部門的政府部門應(yīng)當對場館場地服務(wù)價格進行一定約束。

4.5 服務(wù)期限及服務(wù)費用

服務(wù)期限和服務(wù)費用是受托方關(guān)心的核心問題，也是委托管理合同中最核心的部分，包括合同服務(wù)期限、服務(wù)費標準、考核與發(fā)放辦法、支付方式以及運營過程中產(chǎn)生的相關(guān)費用等問題。根據(jù)我國相關(guān)法規(guī)政策規(guī)定，政府委托或購買服務(wù)所簽定的合同一般不得超過3年，但查閱眾多場館委托服務(wù)合同，多數(shù)合同服務(wù)期在5-10年，甚至更多。過長的服務(wù)期增加了合同履行風險。

4.6 履約擔保

對于場館委托運營而言，特別是對于PPP模式的場館，委托運營期限越長，資產(chǎn)越重，受托方違約風險就越大，因此必須在合同中設(shè)立履約擔保的專項條款。場館履約擔保形式以履約擔保金和銀行保函為主。保證金數(shù)額可參照執(zhí)行《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第51條“履約保證金金額一般為中標合同價的10%以內(nèi)”的規(guī)定執(zhí)行。

4.7 績效考核

查閱國家有關(guān)政府委托、政府購買的政策文件，均有“建立健全由購買主體、服務(wù)對象及第三方組成的綜合性評審機制”等要求，委托管理的場館也應(yīng)當通過績效考核，評定受托方的服務(wù)質(zhì)量，作為服務(wù)費發(fā)放和改進下一年服務(wù)的主要依據(jù)。

4.8 解約條件

當受托方發(fā)生重大違約責任時，委托方可啟動解約程序。解約條件是約束受托方依合同約定履行合同，類似于給受托方開出的負面清單。

5 委托管理服務(wù)合同中存在的問題

5.1 社會公眾主體權(quán)益缺失導(dǎo)致公眾利益受損

在政府委托場館運營中，社會公眾的身份是特殊的。特殊性在于公眾既是受益方，即公眾是否享受到高質(zhì)量的公共體育場館服務(wù)是衡量政府委托效益的重要指標，同時公眾也是公共場館的“產(chǎn)權(quán)方”，是場館提供公共體育服務(wù)的“初始委托人”[9]。然而現(xiàn)有法律、規(guī)范性文件和委托合同都過多強調(diào)簽約雙方的責權(quán)利，導(dǎo)致現(xiàn)有的合同中社會公眾的主體權(quán)益被忽略，較少的涉及社會公眾的權(quán)利義務(wù)和甲乙雙方需承擔的對社會公眾的法律責任，增加了公眾利益受損的風險。如合同中對服務(wù)質(zhì)量評價指標，僅有“群眾滿意度”能直觀體現(xiàn)公眾權(quán)益，但權(quán)重過小，不足以體現(xiàn)公眾對運營效益的評價。這會導(dǎo)致受托方只專注于政府委托事項，致力于滿足政府工作需求，忽視公眾體育需求，同時也會阻礙公眾需求表達；公眾只能在利益受損時通過投訴挽回利益，反而又增加了政府成本。

5.2 公共體育服務(wù)內(nèi)容規(guī)定不細導(dǎo)致其難以落實

鑒于國家已出臺《大型體育場館基本公共服務(wù)規(guī)范》《大型體育場館運營管理綜合評價體系》兩個有關(guān)評價場館服務(wù)的文件，許多管理合同直接將兩個文件中的公共體育服務(wù)內(nèi)容寫入合同，這在一定程度上給受托方約定了必要的公共體育服務(wù)內(nèi)容，但是這種做法存在兩個主要問題：(1)忽視了地方特殊性和適用性。國家出臺的文件是普適的，但落實于地方需體現(xiàn)出地方的特殊性。以免低開放為例，除基本的開放天數(shù)、時長，合同還需因地制宜地將年接待人次、服務(wù)內(nèi)容種類等要求具體化，必要時還可對服務(wù)價格和低免開放時段做出要求。(2)國家出臺的規(guī)范和評價體系只能作為對場館提供公共體育服務(wù)最基本要求，是受托方的最低限。如多數(shù)合同在服務(wù)內(nèi)容條款，或在配套的評價體系中直接照搬“每周開放時間一般不少于35小時，全年開放時間一般不少于330天”等條款，導(dǎo)致受托方運營時就低不就高，只滿足最低開放要求，且將免費時段設(shè)置在上班時間，而營業(yè)時間設(shè)置在晚上黃金時段，群眾并未真正享受到免低開放服務(wù)。

5.3 對經(jīng)營內(nèi)容要求不明確導(dǎo)致場館經(jīng)營過度

經(jīng)營內(nèi)容的條款是合同的核心內(nèi)容，也是受托方獲得收益的合法范圍。但在現(xiàn)有的合同中普遍存在僅對經(jīng)營內(nèi)容、范圍進行較為籠統(tǒng)概括。例如部分合同只規(guī)定了“乙方獨立享有和行使XXX場館的日常經(jīng)營管理及商業(yè)開發(fā)權(quán)”“場館附屬配套設(shè)施可適度進行商業(yè)開發(fā)，以彌補運營成本開支”“乙方可利用場館設(shè)施開展有償服務(wù)”等。這些條款授予受托方場館經(jīng)營權(quán)，保障了經(jīng)營權(quán)益，但對經(jīng)營范圍要求不夠明確，容易使受托方經(jīng)營失控，如監(jiān)管不到位，則引發(fā)過度經(jīng)營風險。

5.4 運營管理服務(wù)費的發(fā)放缺乏審核依據(jù)導(dǎo)致存在審計風險

研究發(fā)現(xiàn)，部分委托運營的場館在其委托合同中只有運營管理服務(wù)期限和服務(wù)費發(fā)放的條款，但并無發(fā)放依據(jù)或考核依據(jù)；有些場館雖然有“根據(jù)年度績效考核結(jié)果，核定運營管理服務(wù)費”或“根據(jù)合同履行實際情況，發(fā)放運營管理服務(wù)費”的條款，但合同中對于如何進行績效考核并無明細，這對于委托方來說是一個嚴重的合同漏洞。究其原因，大致是：(1)有些場館運營服務(wù)費數(shù)額不大，而專項考核成本較高，得不償失；(2)合同簽訂時較為倉促，具體考核辦法尚未成熟，待簽訂后續(xù)考核協(xié)議；(3)以前無相關(guān)規(guī)定，財政可直接劃撥。無論是何種理由，在合同中缺乏服務(wù)費發(fā)放依據(jù)的事實已經(jīng)形成，勢必給日后審計留下隱患，同時也不利于委托方對場館運營成效進行評估。

5.5 部分合同服務(wù)期限過長導(dǎo)致潛在風險過大

除以PPP模式委托運營的場館一次性簽約10年以上外，部分中小型全民健身類的體育場館合同期也長達10年，甚至更長時間。對未來的不可預(yù)判性增加了場館運營的風險。第一，委托運營中小型體育場館的社會機構(gòu)一般為中小企業(yè)，在當前體育市場為充分競爭市場的前提下，未來10年，中標企業(yè)能否存續(xù)或能否每年提供高質(zhì)量服務(wù)尚且存疑。第二，隨著社會和城市發(fā)展，老舊體育中心或面臨拆遷、重建等客觀實際，若此時合同尚未到期，則雙方面臨解約、賠償?shù)仁乱耍黾有姓芾沓杀?。第三，隨著經(jīng)濟發(fā)展，物價水平和貨幣價值必然發(fā)生變化，服務(wù)費或運營補貼也需隨之調(diào)整。但許多合同并未考慮這一因素，嚴格地限定了每年相關(guān)費用標準，若合同價格難以滿足受托方運營實際，則會出現(xiàn)消極運營風險。相比之下，國外的公共服務(wù)委托合同通常會考慮通貨膨脹率對服務(wù)費的影響。第四，政府管理方式、財政預(yù)算處于不斷改革中，過長的委托期必然增加政府支付期限，或?qū)⒃黾有姓芾盹L險。

5.6 違約責任模棱兩可導(dǎo)致責任難以落實

盡管場館委托管理合同中都有違約責任或合同解除情形的特別規(guī)定，但對違約責任的處罰大多停留在沒收履約保證金、罰款、賠償損失、擔負法律責任、公開道歉等，而對于違約責任過大導(dǎo)致合同解除的情形并未過多提及，僅有若干合同中有“運營期間連續(xù)兩年評審不合格，甲方收回委托經(jīng)營權(quán)”“乙方擅自將場館整體運營權(quán)轉(zhuǎn)于第三方的，甲方收回委托經(jīng)營權(quán)”等類似條款，這樣的條款不僅可操作空間大，且一旦發(fā)生將會造成國有資產(chǎn)重大損失。建議建立負面清單制度，作為乙方運營場館的底線，一旦出現(xiàn)負面清單上所列的情形，合同自行解除，此舉將會在關(guān)鍵時刻保護甲方利益不受損害。

6 加強場館委托合同管理的建議

6.1 省級政府部門制定示范合同文本

鑒于場館改革涉及面廣、各地成功經(jīng)驗較少，特別是中西部地區(qū)基層場館急需改革指導(dǎo)，建議以省級國資部門或體育部門的名義出臺多種模式的示范合同文本，為市縣區(qū)級場館委托管理提供借鑒。示范合同文本應(yīng)當突出場館綜合運營和公共體育服務(wù)導(dǎo)向，需把場館委托管理內(nèi)容、公共體育服務(wù)要求、雙方權(quán)利與義務(wù)、責任劃分和歸屬等重點問題進行概述性、方向性的明確，同時又給各地參考執(zhí)行留下因地制宜空間，以增加示范合同可操作性。此外，示范合同文本應(yīng)當注意區(qū)分大型綜合性公共體育場館和中小型全民健身類場館等不同類型場館的區(qū)別，制定不同類型場館服務(wù)評價體系，以增強示范合同的指導(dǎo)作用。

湖北省體育局2017年11月發(fā)布了《湖北省公共體育場館運營管理合同示范文本》，該合同文本明確核心內(nèi)容，同時又給各地市州預(yù)留因地制宜空間，一經(jīng)發(fā)布，立即成為指導(dǎo)各地場館經(jīng)營權(quán)改革和PPP項目的重要參考性文件，受到地市州的一致好評，促進了湖北省場館改革發(fā)展。該文本對全國其它地區(qū)場館起草委托管理合同同樣具備一定參考和借鑒作用。

6.2 細化合同中的核心條款，明確甲乙雙方責權(quán)利

根據(jù)委托代理理論，甲乙雙方可在合同簽訂之初充分考慮委托過程中的責權(quán)利問題，將雙方核心利益訴求進行充分討論，或引入第三方咨詢機構(gòu)(如場館專家、法律顧問等)對合同條款進行意見征求，特別是對公共體育服務(wù)的要求，先驗性地把“委托人”的利益最大化與社會效益最大化掛鉤，同時通過充分溝通和協(xié)調(diào)，明確雙方責權(quán)利的范圍，提高合同的可執(zhí)行性，最終實現(xiàn)“完全合同”。盡管交易費用經(jīng)濟學和不完全合同理論認為“最佳完全合同”并不存在，但細化合同中的核心條款可有效避免因信息不對稱產(chǎn)生的“隱藏信息”風險，監(jiān)管過程中的簽約費用和執(zhí)行成本，以及對“剩余索取權(quán)”的過度使用。

6.3 加強履約行為監(jiān)管，確保合同執(zhí)行

為了確保合同執(zhí)行，需實時了解受托方的履約行為，委托方應(yīng)采取多種監(jiān)管方式：(1)對于公共體育服務(wù)內(nèi)容和質(zhì)量，采取合同監(jiān)管、免費低收費開放月度/季度統(tǒng)計監(jiān)管和績效考核評價的方法；(2)對受托方的經(jīng)營收益監(jiān)管，采用財務(wù)會計年度審計監(jiān)管和大數(shù)據(jù)后臺監(jiān)管；(3)對受托方日常經(jīng)營行為，采取定期與不定期檢查相結(jié)合的監(jiān)管方式；(4)對受托方體育設(shè)施維修保障情況，采取建立資產(chǎn)清單和定期檢查的辦法。此外還可通過暗訪的辦法，不定期地對受托方的履約行為進行檢查，及時查處運營管理的不當行為。

6.4 建立評價考核體系，考核履約質(zhì)量

委托方必須在合同簽訂之初充分考慮對受托方的績效考核和評價問題，建立和完善評價考核體系，作為運營管理服務(wù)費發(fā)放和評定場館運營成效最主要的依據(jù)?？紤]到經(jīng)濟發(fā)展和群眾對體育服務(wù)內(nèi)容和質(zhì)量的需求不斷提高等因素，委托方應(yīng)當在充分考慮場館發(fā)展的現(xiàn)實情況的基礎(chǔ)上，對關(guān)鍵的運營指標，如免費低收費開放時段、享受免低優(yōu)惠的人數(shù)、舉辦公益性活動的數(shù)量、優(yōu)惠價格培訓(xùn)的青少年人數(shù)、經(jīng)營效益等實行動態(tài)考核制度。可設(shè)置每年按一定比例增長要求，不斷提高體育公園公共體育服務(wù)的水平和質(zhì)量，使更多的市民從中獲利受惠。

6.5 開展?jié)M意度和服務(wù)需求調(diào)查，建立服務(wù)反饋機制

圍繞公共體育服務(wù)條款，開展群眾滿意度調(diào)查和服務(wù)需求調(diào)查，及時獲取健身群眾對場館公共體育服務(wù)需求和滿意情況，調(diào)查結(jié)果可作為考核綜合運營效益的重要指標，為下一年度場館提供更多群眾所需服務(wù)提供參考，也可作為評價受托方履約情況的重要證據(jù)。建立服務(wù)反饋機制，即意見投訴機制，發(fā)動健身群眾共同監(jiān)督受托方經(jīng)營行為，及時發(fā)現(xiàn)并填補因信息不對稱產(chǎn)生的且并未被委托方發(fā)現(xiàn)的違規(guī)違約行為。

6.6 建立負面清單制度，劃定運營范圍紅線

按照行政法的原則而建立負面清單制度，既是鼓勵受托方積極開展場館市場化運營的有效方法，也是劃定運營紅線，避免過度經(jīng)營、過度市場化，防止國有資產(chǎn)流失的重要手段。在合同中多以“違約責任”“賠償責任”“合同解除情形與處理”等內(nèi)容條款存在，其實質(zhì)是為受托方設(shè)立負面清單的一種形式。負面清單需要在評價考核指標中有具體體現(xiàn)，特別是在考核體系中設(shè)置減分項，將產(chǎn)生社會重大負面影響的事件作為考察內(nèi)容，甚至實行一票否決制，如造成人員傷亡的重大安全事故(特別是游泳館的溺亡事件)、重大群體類事件、失職或當不可抗力風險發(fā)生時并未積極應(yīng)對造成的的國有資產(chǎn)重大損失、擅自抵押場館資產(chǎn)融資等情形。

6.7 合同中明確資產(chǎn)管理與不可抗力約定

合同中明確受托方對場館資產(chǎn)使用范圍和使用方式，委托方需定期開展資產(chǎn)清查，做好國有資產(chǎn)登記，建立國資使用臺帳，嚴格做好國有資產(chǎn)管理。受托方為提高公共體育服務(wù)的質(zhì)量而需引入分包商、合作伙伴時，須在合同中明確對分包商的管理：制定嚴格的分包商準入和退出機制，確定分包商后須向委托方備案；分包商的在場館內(nèi)的經(jīng)營行為，如售票、監(jiān)控、場地互聯(lián)網(wǎng)預(yù)定、信息發(fā)布等必須統(tǒng)一于場館整體的管理系統(tǒng)；受托方對分包商的經(jīng)營后果承擔責任。對建立在特殊地形地區(qū)的場館，如江防行洪用地、易震山區(qū)、塌陷區(qū)等，在制定委托合同時需充分考慮不可抗力因素風險，做好風險分擔機制，為其減輕風險壓力。

7 小結(jié)

場館委托管理合同是規(guī)范甲乙雙方責權(quán)利關(guān)系的第一位的法律文件，其合理性和科學性關(guān)乎場館委托管理模式的成敗。根據(jù)客觀實際，我國場館委托管理模式復(fù)雜多樣，也就不存在統(tǒng)一的合同文本，需要不斷總結(jié)經(jīng)驗，深入實踐研究，不斷提高合同的合法性、公平性和可執(zhí)行性，豐富場館改革理論與實踐。