梁婷婷 華中師范大學(xué) 湖北武漢 430000

法官在審理“違約金約定過高”案件時，首先要解決要不要調(diào)整的問題，即對違約金數(shù)額進(jìn)行司法認(rèn)定，判斷違約金是否過分高于實際損失；其次是怎樣調(diào)整的問題，即決定違約金減免的幅度是多少才是適當(dāng)?shù)?。我國現(xiàn)行立法對這兩大方面的規(guī)定都存在不足，筆者試圖為完善我國的違約金約定過高的司法認(rèn)定與調(diào)整規(guī)則提出以下建議：

一、實體性規(guī)定

（一）違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

賠償性違約金與懲罰性違約金在含義、目的和功能等方面都存在差異，對其數(shù)額是否過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)分別規(guī)制。

1.賠償性違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！百r償性違約金的本質(zhì)是對損失的填補(bǔ)，決定了其以違約造成的損失為認(rèn)定的基礎(chǔ)。同時，替代交易的難易程度、違約方主觀過錯的大小和違約金條款是否顯示公平等都可作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。”首先是違約造成損失的大小?；谫r償性違約金填補(bǔ)損害的本質(zhì)特點(diǎn)，違約損失大小是判斷違約金是否過高的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。其次，若僅以違約造成損失的大小為判斷標(biāo)準(zhǔn)則過于單一，無法適應(yīng)復(fù)雜的現(xiàn)實情況。因此還要綜合考慮其他因素：一是替代交易的難易程度，即我們在對違約金的數(shù)額進(jìn)行考量時，應(yīng)該考慮非違約方在違約事實發(fā)生后能夠通過訂立其他合約或其他方式達(dá)到原合同目的的難易程度。若難度較大則違約金較高，難度較小則違約金較低。二是違約方主觀過錯的大小。即使當(dāng)事人沒有違約，也要為自己的主觀過錯負(fù)責(zé)以平衡各方的利益。三是違約金條款是否顯失公平。當(dāng)事人在締約和履約能力上可能存在差異，當(dāng)雙方實力懸殊時，處于弱勢的一方迫于無奈地接受了強(qiáng)勢一方顯失公平的違約金條款。為了維護(hù)契約正義，該情形應(yīng)該被違約金數(shù)額認(rèn)定的考慮范圍之中。

2.懲罰性違約金過高的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。盡管我國《合同法》已經(jīng)對懲罰性違約金的訂立作出了限制，即如果發(fā)生“存在欺詐、脅迫、顯失公平或是違反國家利益、違背公序良俗等情況，違約金條款的效力都會受影響，但是，限制懲罰性違約金的具體數(shù)額也十分重要。雖然懲罰性違約金可以高于實際損失，但其仍要受到一定的限制。

筆者認(rèn)為，懲罰性違約金的目的在于處罰過錯違約行為，以擔(dān)保債務(wù)的履行，與實際損失間沒有必然聯(lián)系，“只要有違約事實的存在，除非具有約定或法定的免責(zé)事由，違約方就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約金責(zé)任?！蓖瑫r，當(dāng)事人主觀過錯程度的大小應(yīng)該成為懲罰性違約金認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)。主觀過錯程度的大小直接影響違約行為應(yīng)受到的非難程度的大小。在適用這一標(biāo)準(zhǔn)時，除了要考慮違約方主觀過錯程度，還要考慮非違約方的主觀過錯程度。違約方的的主觀過錯程度越大，懲罰性違約金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就降低；相反地，非違約方的主觀過錯程度越大，懲罰性違約金的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就提高。

（二）違約金過高的調(diào)整原則

在違約金過高的調(diào)整過程中，除了要遵循在我國立法中已經(jīng)規(guī)定的公平原則和誠實信用原則以外，以下兩個原則也很重要。

首先是可預(yù)見原則。法律應(yīng)該具有可操作性。若法律規(guī)定的行為規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)太高以至于一般行為人都沒有辦法遵守，則其只能是一紙空文而不具有實際意義。因此，違約方只需要對其在訂立合約時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的損失負(fù)責(zé)即可。而對于“應(yīng)當(dāng)預(yù)見到”的判斷應(yīng)該是客觀的，即在同樣的情況下，正常人是否能夠預(yù)見到。

其次是故意不減原則。懲罰性違約金設(shè)立初衷是對違約行為本身的懲處，通過較高的違約金數(shù)額來起到震懾和預(yù)防違約行為的作用。其本來就是對違約行為的一種否定的評價，若當(dāng)事人故意違約，主觀惡性很大，為了遏制同樣情況的發(fā)生，更好地維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和交易的安全，法律更有理由加大對該違約行為人的懲處力度。法院或仲裁機(jī)構(gòu)不應(yīng)支持故意違約方變更過高違約金數(shù)額的請求。

二、程序性規(guī)定

（一）當(dāng)事人違約金變更請求權(quán)的提出的時間限制

我國立法沒有規(guī)定當(dāng)事人向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出對過高違約金數(shù)額的變更請求權(quán)的時間限制。由此可能產(chǎn)生的問題是：第一，違約金數(shù)額變更請求權(quán)的提出與當(dāng)事人雙方的的利益息息相關(guān)，若不對該請求權(quán)的行使期限作出明確的規(guī)定，則非違約方無法預(yù)知違約方向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提出變更申請的時機(jī)，其可能會喪失應(yīng)對違約方申請的充分準(zhǔn)備的機(jī)會。這對非違約方來說顯然是不公平的。第二，違約金被廣泛地運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其講求的是效益，若不明確規(guī)定當(dāng)事人違約金變更請求權(quán)的時間限制，則可能會影響社會經(jīng)濟(jì)資源的流通速度和合理的配置。綜上，限制當(dāng)事人提出違約金變更請求權(quán)的時間既有利于維護(hù)非違約方的利益，又能督促違約方及時行使權(quán)利，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和穩(wěn)定。

《民法總則》規(guī)定普通的訴訟時效期間為三年，為適應(yīng)現(xiàn)代商事交易快速便捷的要求，當(dāng)事人違約金變更請求權(quán)的訴訟時效可以確定為一年。而且，“可參考上海市高級人民法院《關(guān)于商事審判中規(guī)范違約金調(diào)整問題的意見》，規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在一審法庭辯論終結(jié)前提出變更違約金數(shù)額的申請。并且，一審中未提出，二審中提出的，除非有限的證據(jù)，法院不予審查。”（二）當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配

根據(jù)民法上“誰主張，誰舉證”的原則，一般由違約方對違約金過高負(fù)舉證責(zé)任，但是，因違約遭受損失的是非違約方，違約方要證明非違約方的實際損失有一定的難度。為解決這一問題，法律可以明確規(guī)定，違約方主張違約金數(shù)額過高的，對此負(fù)舉證責(zé)任；同時，非違約方主張該違約金數(shù)額合理的，也對此負(fù)舉證責(zé)任。

（三）法官釋明權(quán)適用規(guī)范的明確

法院作為居中裁判者要保持中立的、消極的態(tài)度，法律不允許法官主動對違約金數(shù)額進(jìn)行干預(yù)，違約金過高的調(diào)整以當(dāng)事人的主動申請為原則。但是在實踐中，當(dāng)事人可能會因為知識水平、認(rèn)知能力等種種局限而沒有主動對顯失公平的違約金條款申請調(diào)整。這樣一來，法官的釋明權(quán)對于平衡當(dāng)事人雙方的利益，維護(hù)公平正義有重要的意義，但其濫用也會對當(dāng)事人的利益和公平正義帶來消極的影響。所以，法律明確法官釋明權(quán)的適用規(guī)范是十分有必要的。