——以節(jié)點治理理論為框架"/>
裴 煒
隨著信息革命的不斷深入,中國社會再次迎來生產(chǎn)力與生產(chǎn)關系的重大調(diào)整,以大數(shù)據(jù)、人工智能、神經(jīng)網(wǎng)絡等為代表的新信息技術全面介入社會治理活動,引發(fā)人類認知范式和社會治理思路的再次轉變。在這一時代背景下,構建網(wǎng)絡空間命運共同體成為網(wǎng)絡空間治理的關鍵,習近平總書記提出網(wǎng)絡綜合治理“應該堅持多邊參與、多方參與,發(fā)揮政府、國際組織、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、技術社群、民間機構、公民個人等各種主體作用,既要推動聯(lián)合國框架內(nèi)的網(wǎng)絡治理,也要更好發(fā)揮各類非國家行為體的積極作用?!?/p>
具體到犯罪治理領域,新型網(wǎng)絡信息技術已經(jīng)開始服務于犯罪風險預測和防控活動。在物理場域與數(shù)字場域的轉換之間,原先相對封閉的刑事訴訟制度呈現(xiàn)出強烈的對外交互甚至依賴的傾向,行政機關、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科研機構、普通公民等刑事司法機關以外的主體作為原始數(shù)據(jù)來源或數(shù)據(jù)集成和處理者不斷參與到犯罪治理活動中去,刑事司法與一般社會治理之間的邊界呈現(xiàn)出模糊化的趨勢。
在該背景下,以犯罪信息共建、共享、共用為核心的刑事司法外部主體積極參與犯罪治理的模式逐漸衍生出來,則引發(fā)刑事司法與社會多主體交互的系統(tǒng)性變革。如何在這一變革中準確定位不同的社會主體,并在刑事司法的相對獨立性與社會參與之間達致平衡,是網(wǎng)絡信息革命下中國刑事司法不可回避且亟待回應的議題,更是新時代網(wǎng)絡空間命運共同體的題中之意。本文正是從這一議題入手,通過引入節(jié)點治理理論,以犯罪治理過程中出現(xiàn)的多節(jié)點參與模式為研究對象,系統(tǒng)探索信息革命時代犯罪多節(jié)點協(xié)同治理的方式和路徑。
當前社會正在經(jīng)歷的一系列科學技術、認知思維、文化觀念和社會結構等方面劇烈變革。技術層面的重大變革往往重塑人的認知和行為范式,進而折射到社會治理層面,引起社會規(guī)范邏輯、框架和內(nèi)容的相應轉型。正是在這個意義上,社會學家Manuel Castells在觀察信息革命時,將“技術”(technology)描述為“人類行為作用于物質(zhì)(或自然)、自身以及他人的技術性安排(technological arrangements)”,
這種安排體現(xiàn)為一個技術創(chuàng)新、組織創(chuàng)新和管理創(chuàng)新內(nèi)在協(xié)同的完整范式,并通過人的行為作用于社會結構的建構和改造。具體到信息革命,我們還是需要將信息技術放置在社會結構變革的整體語境下進行觀察和分析。正如哲學和信息倫理學學者弗洛里迪教授(Luciano Floridi)所言,從歷史建構的角度理解,人類歷史在一定意義上與信息史是同義詞。信息革命之所以能夠被稱為“革命”,必然著眼于“信息”在社會動態(tài)建構過程中的功能質(zhì)變。換言之,信息革命的核心在于,信息開始被賦予傳統(tǒng)工具意義之外的角色,演化為資源、商品、財產(chǎn)、中介甚至是社會建構力(constitutive force)。
基于此,信息革命引發(fā)的最重要變革在于,社會活動圍繞信息加以組織和運行。信息的聯(lián)通與交互以事件為核心,形成彼此交織的網(wǎng)狀結構。在這一結構中,社會活動參與者之間的縱向等級關系被弱化,取而代之的是扁平化和去中心化的社會關系網(wǎng)絡,各參與者僅構成該網(wǎng)絡中的節(jié)點,共同服務于特定事件或任務,呈現(xiàn)出去地域化和時空高速變動的特征。
伴隨著網(wǎng)絡社會的轉型,社會治理思路和重心不可避免地發(fā)生相應的調(diào)整,其著眼點由中心化的實體組織或個體轉向分散化的網(wǎng)絡節(jié)點,由此形成一整套節(jié)點治理理論。關于節(jié)點治理的理論探索可以追溯到20世紀80年代,
彼時信息革命尚處于萌芽狀態(tài),但關于社會扁平化趨勢中的“私政府”(private governments)現(xiàn)象的分析已然出現(xiàn)。借用并修正斯科特·伯里斯(Scott Burris)等人的觀點,網(wǎng)絡社會節(jié)點治理的關鍵問題在于,如何對該網(wǎng)絡中不同節(jié)點上分散分布的知識、能力和資源加以整合和協(xié)同,從而在整體意義上優(yōu)化多方互動的結果產(chǎn)出。
在網(wǎng)絡社會的框架下,這種整合和協(xié)同的具體形態(tài)和路徑取決于各個節(jié)點的信息能力。所謂信息能力,主要從兩個維度加以衡量:一是信息的占有能力;二是信息的控制能力。前者決定了信息的輸入,后者決定了信息的產(chǎn)出。依賴于“輸入——產(chǎn)出”的動態(tài)信息流動,各個節(jié)點之間形成或協(xié)同或制約的關系。信息能力的不同導致不同節(jié)點對于特定事件或任務的影響力的差異,前者的差異并不首要取決于不同社會活動參與者在傳統(tǒng)社會中的等級地位,而是由一系列與信息生命周期運轉相關的要素配置所決定。有學者將這些要素歸結為四個方面:第一是認知(mentality),即節(jié)點自身對于目標事件的理解;第二是技術(technology),即節(jié)點影響該事件進程的方法;第三是資源(resource),用以支持該節(jié)點形成該影響;第四是制度(institution),即該節(jié)點整合和調(diào)用認知、技術和資源的整體架構。
節(jié)點治理的核心在于信息能力協(xié)同。信息本身的分散性決定了節(jié)點之間交互關系的分散性,進而決定了節(jié)點治理活動難以由單一主體予以管理和執(zhí)行。這是網(wǎng)絡社會的核心特征:決策共享和執(zhí)行分散。更進一步講,在信息革命語境下,信息能力成為“權力”的核心來源,節(jié)點治理的理念試圖區(qū)別于單一權力來源的治理視角,拒絕給予任何一種權力來源以概念上的優(yōu)先地位,由此跳出所謂的權力“中心化”和“去中心化”的二分法分析框架。
信息能力協(xié)同的目標在于通過優(yōu)化信息價值以應對特定事件或實現(xiàn)特定任務。將信息作為一個動態(tài)過程來分析,實現(xiàn)該目標依托于信息生命周期管理(information lifecycle management)。根據(jù)2016年全球存儲網(wǎng)絡工業(yè)協(xié)會(Storage Networking Industry Association, SNIA)定義,“信息生命周期管理”是指在信息自產(chǎn)生直至消滅的完整周期中,圍繞信息價值的優(yōu)化和成本效率分析所形成的一系列政策、過程、操作、服務和工具。通過對作用于信息生命周期不同階段的不同節(jié)點的信息能力要素加以協(xié)同,是實現(xiàn)信息價值最大化的基本路徑。
就信息生命周期的具體階段劃分而言,基于不同目標和任務存在不同的劃分方式。例如麥格·安布羅斯(Meg Leta Ambrose)從保護公民被遺忘權的角度出發(fā),將信息生命周期劃分為“發(fā)布階段”“存檔階段”和“過期階段”;
歐盟法院和證據(jù)信息數(shù)據(jù)交換框架(European Informatics Data Exchange Framework for Courts and Evidence)為規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)跨地域交換,主要關注信息數(shù)據(jù)的收集、存儲、適用和交換這四個階段。蓋爾·霍奇(Gail Hodge)則跳出具體的應用場景,在一般意義上將數(shù)字信息管理劃分為六個階段,包括:創(chuàng)造階段(creation)、獲取或收集階段(acquisition and collection)、識別和分類階段(identification and cataloguing)、存儲階段(storage)、保全階段(preservation)以及準入階段(access)。結合以上階段劃分,具體到犯罪的綜合治理領域,對于相關信息的處理過程大致包括以下四個核心階段:第一階段是信息的獲取、收集、交換階段;第二階段是信息的分類、識別、篩選等處理階段;第三階段是信息的存儲、保全等階段;第四階段是信息的應用處置階段。在此基礎上,結合信息能力制約因素的分析,我們可以進一步建立起網(wǎng)絡社會中節(jié)點治理的四重任務:認知協(xié)同、技術協(xié)同、資源協(xié)同、制度協(xié)同。
第一是認知協(xié)同。在治理結構從等級模式向網(wǎng)絡模式轉化的趨勢下,以實現(xiàn)特定任務為目標的多節(jié)點協(xié)作在縱向的上下級命令關系之外,需要建立在節(jié)點間的橫向聯(lián)動。不同節(jié)點對于任務的認知受其自身屬性、價值判斷、外在環(huán)境等因素的影響,彼此之間未必趨同,因此這種聯(lián)動首先需要以認知的協(xié)同為前提。
第二是技術協(xié)同。不同節(jié)點在具體促進特定任務實現(xiàn)的過程中分工有所差異,這種差異一方面取決于該節(jié)點的自身屬性,另一方面取決于其在信息生命周期中所處的階段。不同性質(zhì)的信息網(wǎng)絡節(jié)點所采取的信息處理政策、操作規(guī)范、配套服務機制和掌握的具體技術類型存在較大差異,能否順暢高效銜接將直接影響信息能力協(xié)同的質(zhì)量。
第三是資源協(xié)同。不同節(jié)點能夠整合和運用的資源也存在差異。這些資源可以大致劃分為五種類型:經(jīng)濟資源、政治資源(political capital)、文化資源(cultural capital)、社會資源(social capital)、符號資源(symbolic capital)。
其中,經(jīng)濟資源主要是指節(jié)點掌握的資金或資產(chǎn)類資源;政治資源主要是指節(jié)點影響國家宏觀政策和相關政府機關行為的能力;文化資源主要是指節(jié)點在個人和集體層面能夠進行說服并使之執(zhí)行的能力;社會資源主要是指節(jié)點發(fā)動、維系或平衡與其他社會肌體關系的能力;符號資源是在綜合以上四類資源的基礎上,該節(jié)點對外形成的一種相對穩(wěn)定的意象,尤其表現(xiàn)為該節(jié)點的主導地位和代表其他節(jié)點的能力。第四是制度協(xié)同。為整合和統(tǒng)籌認知、技術和資源,不同節(jié)點發(fā)展出各自獨特但又相對穩(wěn)定的制度架構和相應的運行機制。以該制度框架為基礎,該節(jié)點形成其內(nèi)部適用的特定的概念、命令和規(guī)范,用以實際支撐該節(jié)點的現(xiàn)實活動。從這個角度講,在認知、技術、資源協(xié)同的基礎上,節(jié)點之間要形成可執(zhí)行的協(xié)作關系,并且就任務的推進形成合力,在實踐操作上最終要落實在制度協(xié)同的層面。
隨著信息革命的不斷深入發(fā)展,以大數(shù)據(jù)、機器學習、人工智能等為代表的新興技術不斷改造著社會對于犯罪行為的認知和理解,重塑犯罪治理結構和路徑。在這一過程中,網(wǎng)絡社會下治理的扁平化趨勢同樣體現(xiàn)在犯罪治理領域,原先刑事司法權力機關的壟斷地位出現(xiàn)松動。與犯罪治理相關的信息一方面在社會范圍內(nèi)分散分布,另一方面又時刻為特定主體傳輸、收集、處理,由此形成了信息的動態(tài)集散,形成刑事司法權力機關以外的三類關鍵節(jié)點:行政機關等國家權力機關,以網(wǎng)絡服務提供者為代表的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)及相關聯(lián)盟,社會公眾及其相關組織。
通過觀察當前犯罪治理活動,從國家權力特別是刑罰權的傳統(tǒng)運行模式的角度來看,可以觀察到兩個較為突出的趨勢:其一是在宏觀政策層面,不同權力機關之間的數(shù)據(jù)共建、共享在不斷強化;其二是在微觀實踐層面,刑事司法與行政執(zhí)法之間的程序規(guī)則銜接日趨緊密。
在宏觀政策層面,信息革命引發(fā)信息的功能質(zhì)變,使得信息集成成為犯罪治理的重點。近些年來,在國家大數(shù)據(jù)發(fā)展戰(zhàn)略和行動綱要的指引下,大數(shù)據(jù)與司法改革結合日益緊密,中國刑事司法體系內(nèi)部對于大數(shù)據(jù)的應用探索業(yè)已展開,例如最高人民檢察院發(fā)布了《檢察大數(shù)據(jù)行動指南2017—2020》,打造“一中心四體系”的大數(shù)據(jù)架構;最高人民法院將司法大數(shù)據(jù)作為全面深化司法改革的重要舉措,成立司法大數(shù)據(jù)研究基地,針對個罪連續(xù)發(fā)布《司法大數(shù)據(jù)專題報告》;公安部成立全國公安大數(shù)據(jù)工作領導小組,全面實施公安大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略等。
公檢法各自的政策革新僅僅構成大數(shù)據(jù)應用于犯罪治理的第一步。事實上,結合2010年中紀委、中組部和中宣部聯(lián)合發(fā)布的《關于建立和完善執(zhí)行聯(lián)動機制若干問題的意見》、2011年十五部委聯(lián)合發(fā)布的《關于建立實名制信息快速查詢協(xié)作執(zhí)法機制的實施意見》、2014年最高院、證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關于加強信用信息共享及司法協(xié)助機制建設的通知》、2016年最高院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于建立快速查詢信息共享及網(wǎng)絡執(zhí)行查控協(xié)作工作機制的意見》等文件可以看出,大數(shù)據(jù)共建、共享機制已經(jīng)進一步擴展至其他政府部門。
在以上宏觀政策的引導下,我們可以進一步觀察到微觀層面刑事司法與行政執(zhí)法之間日趨緊密的實務銜接,具體體現(xiàn)在兩個方面:其一是以預測警務為代表的犯罪風險防控;其二是以證據(jù)效力互認為代表的刑事偵查與行政調(diào)查的貫通。兩者之間存在逐層遞進的關系。
就預測警務而言,其核心理念是基于大數(shù)據(jù)收集并采用量化分析等技術,將特定主體與犯罪行為進行預判性匹配,并基于該預判采取針對特定個人的犯罪控制措施。國家正在實施的政府間大數(shù)據(jù)共建、共享戰(zhàn)略使得預測警務具備了數(shù)據(jù)支撐,同時也促使犯罪治理的整體運行在時間軸上向前移動:一方面公安機關所承擔的一般社會治理職能和犯罪偵查職能之間的界限進一步模糊化,另一方面行政執(zhí)法的大數(shù)據(jù)得以直接作用于犯罪治理活動。早在2015年,國務院辦公廳和中共中央就聯(lián)合發(fā)布《關于加強社會治安防控體系建設的意見》,特別強調(diào)公安機關堅持情報主導警務的理念,突出犯罪行為的事前預測和防控。
在這一思路的引導下,近年來各地公安執(zhí)法系統(tǒng)普遍大力推進大數(shù)據(jù)運用下的預測警務活動,例如上海市公安局通過建立可疑電話預警數(shù)據(jù)模型,僅2017年就通過提前預警方式勸阻潛在電信網(wǎng)絡詐騙被害人13.2萬人次;遼寧省錦州市公安局自2018年以來通過推進“智慧警務”建設,對重大案件進行預測、預警、預防,使該地區(qū)刑事犯罪發(fā)案率下降18.24%;江蘇省自2014年以來全面啟動警務大數(shù)據(jù)工程建設,以“萊能報警、動知軌跡、走明去向、全程掌控”為目標,使得2017年網(wǎng)絡詐騙發(fā)案數(shù)和損失金額同比分別下降19.8%、16.5%,破案數(shù)和抓獲數(shù)同比分別上升25.6%和77.6%。
就證據(jù)效力互認而言,其是犯罪治理活動向刑事司法外溢出的必然要求。2012年《刑事訴訟法》修訂時明確規(guī)定行政機關在行政執(zhí)法過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)等證據(jù)在刑事訴訟過程中可以作為證據(jù)使用;2015年《反恐怖主義法》第72條規(guī)定通過反恐怖主義國際合作取得的材料可以在行政處罰、刑事訴訟中作為證據(jù)使用;2016年“兩高一部”《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(下文簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)第6條明確初查階段收集、提取的電子數(shù)據(jù)可以在刑事訴訟中作為證據(jù)使用。
除原則性規(guī)定行政取證行為的刑事司法效力外,當前立法也在探索建立切實有效的電子數(shù)據(jù)證據(jù)交換共享機制。例如2017年最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關問題座談會紀要》特別強調(diào)在檢察機關、公安機關、地方金融辦等單位之間建立起“權案件信息通報機制”,同時需按照“三統(tǒng)兩分”要求建立起證據(jù)交換共享機制,推進跨區(qū)域案件辦理。這些規(guī)定均為一般執(zhí)法過程中獲取的數(shù)據(jù)進入刑事訴訟程序打通了渠道。
除與刑事司法權力機關聯(lián)系較為緊密的行政機關外,以網(wǎng)絡服務提供者為代表的市場主體進入到犯罪治理網(wǎng)絡中來,成為該網(wǎng)絡的關鍵節(jié)點之一?;谑袌龈偁幍男枨?,大型網(wǎng)絡服務提供者不僅會盡可能收集用戶的各類信息,同時其對于新技術的敏感度遠高于普通執(zhí)法機關,不可避免地形成雙方在技術層面的不對等,以及后者對于前者的依賴。由此形成以網(wǎng)絡信息商業(yè)主體介入犯罪治理的兩種主要途徑:一是其用戶大數(shù)據(jù)成為犯罪大數(shù)據(jù)的重要組成部分;二是本身成為犯罪數(shù)據(jù)分析、預測的關鍵技術提供者。
首先來看商業(yè)主體在犯罪大數(shù)據(jù)集成中的介入。正如丹尼爾·索羅夫(Daniel J. Solove)所言:“我們的社會已經(jīng)變?yōu)橛涗浀纳鐣?,但這些記錄不在我們自己手中,而是在第三方那里?!边@里的第三方首先指向的不是政府機關,而是與我們?nèi)粘I盥?lián)系更為緊密的網(wǎng)絡和服務提供者。同時,鑒于信息的高流動性的特征,對于犯罪治理具有重要意義的關鍵數(shù)據(jù)可能轉瞬即逝,此時以執(zhí)法機關作為數(shù)據(jù)收集者不僅成本高而且效率低,執(zhí)法大數(shù)據(jù)的運用不可避免地倚賴于第三方主體常規(guī)化的配合和參與,尤其表現(xiàn)為對數(shù)據(jù)的存留、監(jiān)控和報告義務的倚賴。
基于該認知,我國已經(jīng)出臺一系列文件,用以鼓勵和支持政府機構與市場主體在信息的協(xié)同配合,例如根據(jù)國務院于2016年9月制定的《政務信息資源共享管理暫行辦法》,各部門之間信息交流與共享的適用范圍擴展至“政務部門直接或通過第三方依法采集的、依法授權管理的和因履行職責需要依托政務信息系統(tǒng)形成的信息資源等”。2017年5月,國務院辦公廳正式出臺《政府信息系統(tǒng)整合共享實施方案》,與之對應的試點工作也已在10月份全面啟動。在此規(guī)范框架下,數(shù)據(jù)倉庫建設、聯(lián)機分析以及數(shù)據(jù)挖掘形成一整套犯罪治理模型,并隨著大數(shù)據(jù)的進一步推廣,已然成為犯罪防控與偵破的核心手段。
其次,就信息革命語境下犯罪治理技術革新而言,在社會分工高度細化的背景下,普通的犯罪治理權力機關通常并非技術研發(fā)機構,因此與其他政府部門或商業(yè)組織一樣,其身份是大數(shù)據(jù)技術的應用客戶。例如杭州警務工作與阿里橙鷹公司開展深度合作;江蘇省在打造“智慧法務”的司法行政一體化智能平臺時,離不開阿里、擎天科技等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的技術支持;重慶警方與新華三集團成立“重慶市公安局—新華三智慧公安聯(lián)合創(chuàng)新中心”;全國范圍內(nèi)推廣運行的人民法院“智慧法院導航系統(tǒng)”依托于百度地圖建設而成;最高人民法院指定的中國司法數(shù)據(jù)服務平臺“中國司法大數(shù)據(jù)服務網(wǎng)”則由中國司法大數(shù)據(jù)研究院有限公司負責開發(fā)和運營等。
在世界范圍內(nèi),政府與商業(yè)主體之間開展網(wǎng)絡治理合作的典型例證是計算機安全應急小組的廣泛組建和合作。1990年成立的全球性事件響應與安全組論壇(Forum of Incident Response and Security Teams, FIRST)旨在推動該領域跨國界信息共享與合作,目前其成員國已經(jīng)擴展至56個國家的414個組織。中國目前有7個組織是FIRST成員,主要包括政府與商業(yè)組織的安全事件響應機構,各方圍繞計算機和網(wǎng)絡安全在信息溝通、事件監(jiān)測和處理、數(shù)據(jù)分析、資源建設、安全研究和培訓、技術咨詢等方面開展合作,形成網(wǎng)絡安全監(jiān)控治理的多節(jié)點協(xié)同運行。
社會公眾一直是犯罪治理不可或缺的參與者。在信息革命的背景下,公眾參與犯罪治理的方式和效果發(fā)生了明顯變化,其一般模式從在犯罪行為發(fā)生后被動地回應或配合公安司法機關的執(zhí)法活動,轉向積極主動參與犯罪風險的監(jiān)控以及犯罪信息的收集與分析。
在我國,這種模式的轉變最早集中體現(xiàn)在21世紀初出現(xiàn)的“人肉搜索”現(xiàn)象之中。彼時中國社會剛剛步入網(wǎng)絡化進程,信息量瞬間呈幾何式增長,網(wǎng)絡環(huán)境的秩序理性尚未建立,與網(wǎng)絡環(huán)境的匿名性相結合,形成了區(qū)別于國家規(guī)制體系的一套帶有強烈民粹性質(zhì)的自發(fā)秩序。該秩序并不明確區(qū)分不道德、違法和犯罪這三個概念,除了惡意行為以外,在社會公眾樸素的正義觀與道德感的引導下,這種自發(fā)秩序具有四個重要特征:其一是價值觀的宏觀趨同和微觀多元;其二是關注點的宏觀集中和微觀分散;其三是參與者的強感性認知和弱理性認知;其四是責任評價在質(zhì)和量上的失衡。
隨著對于新技術的理解不斷加深,以及與信息革命相匹配的社會治理理念和手段的革新,網(wǎng)絡環(huán)境逐漸由叢林走向文明,“人肉搜索”也從原始的野蠻運作形態(tài)發(fā)展成為較為理性和規(guī)范化的“眾包模式”。
眾包模式在核心上仍然承襲了傳統(tǒng)的“人肉搜索”的自發(fā)性治理路徑。兩者之間的區(qū)別在于,眾包模式下的參與者與刑事司法機關形成較為緊密的合作關系,能夠針對特定目標進行相對有序的行為組織。兩者的共性是信息革命作用于社會治理的必然結果,而區(qū)別則是這種新治理模式逐漸成熟的表現(xiàn)。強尼·南(Johnny Nhan)等學者針對美國2013年波士頓馬拉松爆炸案之后社交網(wǎng)站Reddit上的公眾留言進行了系統(tǒng)跟蹤和研究,發(fā)現(xiàn)在FBI的適當引導下,該網(wǎng)站用戶不僅自發(fā)提供線索或視聽材料以確定犯罪嫌疑人,更衍生出一系列基于用戶專業(yè)知識和技能的案件分析。正如作者所言,這些信息表明眾包模式在犯罪治理層面具有較大潛力,問題的關鍵在于未來如何有效協(xié)調(diào)相關國家權力機關與社會公眾之間的關系。在我國同樣發(fā)展出類似的高度體系化和組織化的犯罪治理眾包模式,并且其適用已經(jīng)從單純的個案偵破向事前的風險防控衍化。例如2015年《關于加強社會治安防控體系建設的意見》明確提出在打擊違法犯罪活動中“積極擴大公眾參與”,并確立了到2020年大幅提升社區(qū)志愿者注冊人數(shù)比例的目標。2016年1月,互聯(lián)網(wǎng)安全志愿者聯(lián)盟在中央綜治辦、團中央志愿者協(xié)會、公安部刑偵局和浙江省市團委的聯(lián)合號召下,借助阿里“淘事屋”這一社會化眾包平臺,向全社會招募網(wǎng)絡安全志愿者,旨在舉報各類違法違規(guī)信息、解密各類違法犯罪運作模式、協(xié)助調(diào)查網(wǎng)絡黑灰產(chǎn)業(yè)鏈。據(jù)統(tǒng)計,互聯(lián)網(wǎng)安全志愿者聯(lián)盟從2007年萌芽發(fā)展到2018年,已經(jīng)舉報網(wǎng)絡欺詐、知識產(chǎn)權保護、網(wǎng)絡信息安全、涉黃內(nèi)容識別等違法違規(guī)信息16億次。通過這樣一種合作模式,分散的社會力量和碎片化的信息資源以特定事件為核心被整合起來,形成了社會治理領域的新格局。
基于信息革命的影響,以上三類主體和刑事司法機關共同參與犯罪治理活動成為常態(tài),但不同節(jié)點間的價值取向存在差異,甚至可能彼此沖突,由此形成后續(xù)節(jié)點協(xié)同治理的實質(zhì)性挑戰(zhàn)。因此,在具體分析新技術革命下犯罪治理的多節(jié)點協(xié)同路徑之前,有必要先對不同參與節(jié)點的價值取向和可能產(chǎn)生的沖突進行分析和理解。
就刑事司法機關而言,其核心任務是在保障人權的底線之上,及時、準確查明犯罪事實,以實現(xiàn)打擊犯罪的目的,該目的的實現(xiàn)具有鮮明的事后性和個案性。與之相區(qū)別的是,行政執(zhí)法機關的主要任務在于維護社會秩序、保障公共安全,更多的是從社會生態(tài)綜合治理的角度出發(fā),對社會生活進行必要的統(tǒng)籌、監(jiān)管、協(xié)調(diào),對于可能引發(fā)秩序混亂的風險進行防范和治理。此時犯罪風險僅僅是各類社會風險中的一種,因此在其治理思路上仍然遵循的是一般化的秩序維護,強調(diào)的是規(guī)范性而非懲罰性。
如果說刑事司法機關與行政機關在任務認知上還能夠尋求到社會治理這一大的公倍數(shù),那么網(wǎng)絡信息企業(yè)的核心任務則與之區(qū)別較大,其經(jīng)營活動圍繞成本效益展開。在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下,針對可能誘發(fā)犯罪的風險事件,商業(yè)主體更多地依賴于組織內(nèi)部的調(diào)查機構進行處理,以盡可能避免管理漏洞的對外公開進而影響市場信心。
在信息革命語境下,網(wǎng)絡信息企業(yè)之所以越來越廣泛地與執(zhí)法部門合作參與犯罪治理,一方面源自網(wǎng)絡空間所具有的去中心化和信息碎片化特征,使得網(wǎng)絡信息企業(yè)在充當信息共享的組織者同時,也承擔著以自身背書彌補網(wǎng)絡空間傳統(tǒng)人際信任關系缺位的功能;另一方面,網(wǎng)絡空間的以上特征也使得舊的社會治理方式作用到具體行為主體上的成本加大,而網(wǎng)絡信息企業(yè)所具備的信息處理優(yōu)勢恰恰為規(guī)范的執(zhí)行提供了便利。從這個角度講,網(wǎng)絡信息企業(yè)所承擔的犯罪治理義務更多的是一種附隨而生的義務,這種義務在原則上不應對其經(jīng)營目的構成實質(zhì)性損害。
從目前網(wǎng)絡信息企業(yè)參與犯罪治理的路徑來看,這種實質(zhì)性損害主要來源于與用戶個人信息保護之間的緊張關系。網(wǎng)絡信息革命不斷深入的一個必然結果是,用戶的個人信息保護意識隨之強化,并反映在其對網(wǎng)絡服務產(chǎn)品的選擇上。2018年年初的“支付寶年度賬單事件”體現(xiàn)出用戶對于企業(yè)使用個人信息的敏感度;而 “棱鏡門事件”直接促成了美國Digital Due Process組織的建立,該組織以大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和研究機構為主體,旨在推動《電子通信隱私法》(Electronic Communications Privacy Act, ECPA)的改革,以有效規(guī)制政府的網(wǎng)絡監(jiān)控行為。
對于社會公眾而言,除去獵奇心態(tài)之外,其對于犯罪現(xiàn)象的關注更多地來自于兩方面的動因:一是基于自身的道德共鳴;二是基于被害者身份的自我映射。這也意味著社會公眾在面對犯罪事件時,前者更容易引發(fā)純粹的道德批判,而后者則可能導向犯罪偵破及預防的積極參與。公眾的參與度和參與方式在很大程度上取決于犯罪行為與其自身的相關性,并且這種參與更多地帶有強烈的打擊犯罪的傾向,一方面可能與刑事司法機關所承擔的人權保障價值產(chǎn)生緊張關系,例如產(chǎn)生對于可疑人員甚至相關群體的不當污名化或攻擊,或者對于他人隱私或言論自由的不當干預;另一方面可能與網(wǎng)絡信息企業(yè)的正當經(jīng)營目的產(chǎn)生緊張關系,例如超越現(xiàn)有法律規(guī)定要求網(wǎng)絡服務提供者承擔連帶責任或要求司法機關追究其刑事責任。
以上不同節(jié)點之間在價值取向上的差異直接影響各自對于“犯罪治理”這一核心任務以及自身定位的認知,進而影響其在資源、技術、制度等方面的安排和調(diào)配,以及各自在在犯罪信息治理的完整生命周期之中所能夠參與的階段和扮演的角色。
在進一步展開論述之前需要就三個前提性問題進行特別說明。首先,盡管節(jié)點治理的思路不欲事先將主導地位賦予任何一個或一些參與主體,但并不意味著各個節(jié)點在信息能力方面等同。具體到犯罪治理領域,刑事司法機關仍然處于一個相對強勢的地位。其次,“節(jié)點治理”這一概念更多是對新技術革命之下社會治理結構轉型的客觀描述,而非一種建立在價值判斷基礎上的應然性的規(guī)則建構。再次,就價值判斷而言,在現(xiàn)有的刑事法律框架尚未發(fā)生根本性變革的情況下,犯罪治理的頂層價值取向仍然需要平衡犯罪控制與人權保障,以有效打擊犯罪為導向的治理能力網(wǎng)狀擴展需要建立在公民基本權利的保障底線之上。
犯罪治理效果的優(yōu)化首先需要各犯罪治理參與節(jié)點在任務認知上進行三個層面的協(xié)同,主要表現(xiàn)在三個層面:第一,有必要對任務的總體目標形成相對一致的理解;第二,有必要識別出總體目標下的子目標并加以區(qū)分;第三,有必要對任務邊界的認知加以協(xié)同。
首先,就總體目標的認知協(xié)同而言,各個節(jié)點需要對日常的碎片化數(shù)據(jù)可能應用于犯罪偵查、起訴和審判予以充分理解。一方面,隨著大數(shù)據(jù)應用的不斷深化,社會生活中產(chǎn)生的各類數(shù)據(jù)經(jīng)過篩選、組合、分析之后均有可能形成與犯罪相關的重要信息,上文論及的政府部門間大數(shù)據(jù)共建、網(wǎng)絡服務提供者數(shù)據(jù)存留、管理義務的一般化、社會治理眾包平臺的出現(xiàn)均反映出刑事司法內(nèi)外程序借由信息產(chǎn)生的聯(lián)動關系。另一方面,新技術以相對中立的方式同樣服務于犯罪活動,使得犯罪形態(tài)、方式、后果呈現(xiàn)出高速進化的狀態(tài),但是不同節(jié)點的技術敏感性存在較大差異,特別是傳統(tǒng)上承擔犯罪治理職能的刑事司法機關,其對技術的反應速度往往低于商業(yè)主體。兩者之間的反差形成了傳統(tǒng)刑事偵查的能力困境。
在這一背景下,基于信息的分散占有和高速交互,各個節(jié)點需要就其在犯罪治理過程中的功能和角色進行兩個維度的調(diào)整。第一,對于公安司法機關以外的主體而言,需要由傳統(tǒng)刑事司法框架下的被動回應者,轉變?yōu)榉缸镲L險防控意識下的主動治理者。第二,公安司法機關,需要轉變傳統(tǒng)的犯罪治理權力壟斷和縱向層級化的思維慣性,并對既有的偵查模式和路徑依賴進行必要的調(diào)整。
其次,在總體目標認知協(xié)同的基礎上,需要進一步對犯罪“嫌疑”與“風險”加以區(qū)分。在傳統(tǒng)刑事司法框架下,公安和司法機關的工作圍繞具體犯罪案件展開,關注重點在于在犯罪構成要件的框架下形成證據(jù)鏈條,并在責任判定上以因果聯(lián)系作為基礎。為避免國家刑罰權的不當擴張,刑事訴訟程序的運行和強制措施的適用以客觀的、直觀的、現(xiàn)實的“嫌疑”為基礎,在已經(jīng)發(fā)生的犯罪與特定主體之間建立起聯(lián)系,進而形成“嫌疑程度——訴訟階段——強制性措施”之間在質(zhì)和量上的雙重比例關系。但是在風險治理的思維模式下,直觀的、具體的行為在事件評價中的比重下降,相反地,基于數(shù)據(jù)分析所形成的軌跡預判的比重上升,治理思路是在可能發(fā)生的犯罪與特定主體之間建立起聯(lián)系,從而形成另外一條治理思路,即在“軌跡判定——風險程度——治理性措施”之間建立起新的質(zhì)和量上的雙重比例關系。
是否以已經(jīng)發(fā)生的、確定的犯罪事實作為邏輯分析的起點,是犯罪“嫌疑”與犯罪“風險”最為核心的區(qū)別,也由此構成后續(xù)各類治理措施分級適用的依據(jù)和評價標準。在犯罪風險的語境下,以上比例關系的建立依托的是概率評價上的相關性判斷向法律評價上的相關性判斷轉化,但在犯罪嫌疑的語境下,該比例關系則是從概率評價上的相關性向法律評價上的因果關系轉化。因果關系的成立條件要高于相關性,因此在后續(xù)的應對措施設計上,以干預公民基本權利的程度作為標尺,原則上基于相關性評價可以適用的措施強度應當?shù)陀诨谝蚬P系評價所適用的措施強度。
由此形成第三個層面的認知協(xié)同,即對于任務邊界的認知協(xié)同。以犯罪嫌疑與犯罪風險二分為分析框架,對于公民基本權利的干預程度應當做相應的界分?;诜缸镲L險判斷中的相關性評價與犯罪嫌疑中的因果性評價之間的確定性差異,以犯罪風險防控為目的采取強制性措施時,其對公民基本權利的干預程度應當?shù)陀诜缸锵右芍锌刹扇〉母深A措施的強度。
對于干預強度進行分級的重點在于對個人信息的類型化和階層化。傳統(tǒng)對于個人信息的類型化主要以“敏感性”為劃分標準,由此大致形成了內(nèi)容信息與非內(nèi)容信息的二分,對于非內(nèi)容信息的干預門檻往往低于對于內(nèi)容信息的干預門檻。但是在大數(shù)據(jù)語境下,任何數(shù)據(jù)碎片在拼組之后都有可能形成具有高度識別性的個人“敏感”信息,這也是大數(shù)據(jù)畫像技術的基本邏輯。因此,在以公民個人信息相關權利為依據(jù)限制犯罪治理活動邊界時,依托于大數(shù)據(jù)分析的過程性特征,這種類型化需要在原有權利體系基礎上,納入新的界分維度,以動態(tài)的信息生命周期階段為劃分依據(jù),基于信息處于生成、收集、存儲、傳輸、分析、應用等線性時間軸上的不同階段,匹配相應的干預措施強度。
在犯罪治理過程中,不同參與節(jié)點在處理犯罪相關信息時所遵循的邏輯范式和應用的具體技術也存在差異,尤其明顯地體現(xiàn)在信息生命周期管理過程中的階段差異:不同階段采用不同的信息處理標準,將直接影響信息在后期運用過程中的效能。
正是在這個意義上,不同階段信息管理技術規(guī)范協(xié)同被提上議程。例如前文論及的歐盟法院和證據(jù)信息數(shù)據(jù)交換框架,其研究目的即在于協(xié)調(diào)和統(tǒng)一不同司法機關之間,以及歐盟不同國家之間的數(shù)據(jù)交換規(guī)則,從而促進司法目的下信息有效、及時和高質(zhì)量的交互。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal Trade Commission, FTC)、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(Organization for Economic Cooperation and Development, OECD)、歐洲委員會(Council of Europe)等組織逐步發(fā)展和完善的公平信息實踐原則(fair information practices principles),同樣將信息的完整性與安全性作為基本原則之一。
為有效提升各節(jié)點交互過程中的信息質(zhì)量,無論在國際層面還是國內(nèi)層面都逐漸發(fā)展出體系化的數(shù)據(jù)取證與審查認定規(guī)范。國際層面,國際標準化組織(International Organization for Standardization, ISO)與國際電工技術委員會(International Electronical Commission, IEC)聯(lián)合制定并持續(xù)更新“ISO 27k”系列標準,旨在規(guī)范和統(tǒng)一電子數(shù)據(jù)的實踐操作和司法鑒定程序; 國內(nèi)層面,中國司法部司法鑒定管理局也已經(jīng)制定出一系列具體化的取證規(guī)范,例如《手機電子數(shù)據(jù)提取操作規(guī)范》(SF/Z JD0401002-2015)、《數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)真實性鑒定規(guī)范》(SF/Z JD0402002-2015)、《破壞性程序檢驗操作規(guī)范》(SF/Z JD0403002-2015)、《錄音設備鑒定技術規(guī)范》(SF/Z JD0301002-2015)、《計算機系統(tǒng)用戶操作行為檢驗規(guī)范》(SF/Z JD0403003-2015)、《即時通訊記錄檢驗操作規(guī)范》(SF/Z JD0402003-2015)、《電子數(shù)據(jù)證據(jù)現(xiàn)場獲取通用規(guī)范》(SF/Z JD0400002-2015)等。
以上標準在司法領域的運用建立在“技術中立”的假設之上,但是其在具體運用過程中仍然面臨三方面的挑戰(zhàn)。首先,即便存在以上標準,并不意味著不同主體在接觸到與犯罪相關的信息時能夠采取相應的符合技術要求的措施,從而有可能在無意間對相關數(shù)據(jù)造成損害。其次,在自動決策系統(tǒng)引入犯罪風險防控的語境下,所謂的“技術中立”和價值無涉并非天然成立,容易誘發(fā)“數(shù)據(jù)專斷”的風險。
再次,技術的運用離不開相應的人力、物力、財力等資源的支持,后者在不同節(jié)點間的配置失衡將直接限制各個節(jié)點實際的技術能力,進而形成信息生命周期不同階段的管理質(zhì)量差異。就技術專業(yè)性挑戰(zhàn)而言,一個可以切入的應對思路是區(qū)分專業(yè)取證與首次接觸電子數(shù)據(jù)這兩個時點,并通過制定和普及清晰、簡明的首次接觸者行為指南,一方面確保實質(zhì)取證過程的科學性與專業(yè)性,另一方面盡可能降低專業(yè)人員不在場所時取證活動所面臨的證據(jù)保全風險。目前這一做法已經(jīng)在國際上獲得廣泛應用,例如美國國土安全部(Department of Home land Security, DHS)制定的《電子證據(jù)扣押最佳方案:首次接觸者口袋書》、歐盟2016年7月生效的《網(wǎng)絡與信息系統(tǒng)安全指令》要求成員國建立計算機安全突發(fā)事件回應小組(Computer Security Incident Response Teams, CSIRTs)、英國網(wǎng)絡安全中心(National Cyber Security Centre, NCSC)等部門聯(lián)合發(fā)布的《突發(fā)接觸管理十個步驟》等文件,均對數(shù)據(jù)首次接觸或偶然接觸的情形建立單獨的行為規(guī)范。
就數(shù)據(jù)專斷挑戰(zhàn)而言,應對關鍵在于以下兩個層面。第一個層面是算法的可見性,即在必要的情形下,特別是當需要采用限制公民基本權利的措施的情形下,并在綜合考量算法公開可能引起的安全性問題的基礎上,對于算法進行必要且適度的公開和說明。在商業(yè)主體為刑事司法機關提供技術支持的情況下,這種公開可能觸及相關知識產(chǎn)權,并有可能受制于技術開發(fā)方與應用方之間的合同約定,此時有必要在區(qū)分風險和嫌疑的基礎上,劃分公開層級,特別是區(qū)分建議公開和強制公開情形。
第二個層面是數(shù)據(jù)分析的可救濟性。首先是救濟程序,即針對個案中基于算法的自動決策系統(tǒng)設置相對獨立的申訴和審查機制,采用多個算法對原計算結果從公平性、有責性和透明性三個角度進行評估,并在必要時弱化其作為定案依據(jù)的能力;其次是救濟方式,即針對算法得出的結果,除針對算法本身進行審查外,原則上應當以人工審查作為必要的救濟方式。再次是常規(guī)化審查機制,即針對犯罪治理權力機關采用的與定罪量刑和犯罪風險預測相關的自動決策系統(tǒng),由相對獨立的第三方機構或組織進行定期評估和矯正,從而實現(xiàn)對算法歧視的動態(tài)監(jiān)控,例如2017年12月美國紐約市通過一項議案,建立特別小組對本市政府機構使用算法協(xié)助司法程序的做法進行專門審查。
就技術能力失衡方面的挑戰(zhàn)而言,主要體現(xiàn)在三個層面:一是政府部門間的技術能力失衡,特別是刑事司法機關與行政機關之間的技術能力失衡;二是不同體量的商業(yè)主體間的技術能力失衡;三是以上兩者與社會公眾在技術能力方面的失衡。第一個層面的失衡可以通過機構間的技術共享和定期培訓進行矯正。第二個層面由于會涉及技術專利等商主體的核心競爭力,因此一方面基于必要性和所針對的犯罪類型,在合理范圍內(nèi)鼓勵犯罪治理技術共享,另一方面國家需要承擔起積極義務以協(xié)助中小型網(wǎng)絡信息企業(yè)進行技術能力建設。第三個層面的失衡有可能引發(fā)對公民個人信息的不當侵入,或者實質(zhì)性損及公民在刑事訴訟程序中享有的無罪推定、控辯平等等權利。對此在制度設計時需要區(qū)分兩種情形:針對非對抗情形,網(wǎng)絡經(jīng)營主體、國家機關等強勢主體在技術協(xié)同方面的關鍵在于以前文論及的信息周期階段劃定技術應用的方式和程度;針對對抗情形,則需要在對抗規(guī)則上向公民一方傾斜,例如在必要時對舉證責任進行倒置。
犯罪治理之所以需要多節(jié)點協(xié)同,關鍵因素在于各個節(jié)點在治理資源上的互補關系。不同節(jié)點依其性質(zhì)所掌握的其他類型的治理資源存在差異,這些資源可以在一定程度上影響信息資源配置與整合的具體方式、路徑、效能。
如前所述,隨著信息在社會治理層面的角色和功能轉型,刑事司法權力機關所掌握的以上傳統(tǒng)的治理資源的權重開始有所下降,信息資源一方面在微觀上呈現(xiàn)出碎片化分布的特點,另一方面在宏觀上則呈現(xiàn)出類型化的集聚特征。這種集聚特征可以從三個維度加以描述:第一是信息的相關性;第二是信息的及時性;第三是信息的可靠性。
首先,不同治理節(jié)點基于其性質(zhì)差異,所占有的犯罪信息、資源存在差異。法律框架下的犯罪是一個人為建構和自成體系的概念,刑事司法權力機關不僅僅是數(shù)據(jù)的犯罪搜集者,更是犯罪數(shù)據(jù)的主要生成者,刑事司法的自身運行過程和結果構成犯罪大數(shù)據(jù)原始數(shù)據(jù)的核心來源之一,并且其所占有的數(shù)據(jù)具有較高的結構化特征。其他國家機關基于政務大數(shù)據(jù)共建共享,在形成本機關相關信息資源的同時,也在一定程度上可以接觸到刑事司法內(nèi)部犯罪數(shù)據(jù),其信息資源的相關性僅次于刑事司法權力機關。商業(yè)主體對于犯罪治理相關信息的占有取決于其所承擔的法定治理義務,對于可能危害國家安全、公共秩序等的信息具有一定的敏感性,但這些信息往往融匯于一般性的業(yè)務信息之中,與犯罪治理的相關性又次之。社會公眾并不承擔信息的收集、分析、處理職能,其所掌握的與犯罪治理相關的信息具有偶發(fā)性和私人屬性,在各個節(jié)點中與犯罪風險或嫌疑的直接關聯(lián)性最弱。
其次,信息的及時性考察的是信息資源的動態(tài)更新速度。四類犯罪治理節(jié)點在其所占有的信息資源的及時性方面的排序與相關性相反。其中,社會公眾的信息資源基于參與主體的在空間、時間和背景上的高度分散性,其動態(tài)性最強。網(wǎng)絡服務提供者等商業(yè)主體在其業(yè)務范圍內(nèi)與社會生活基本保持同步,虛擬場域與物理場域高度融合,由此確保其占有的信息資源能夠保持高度動態(tài)運行。相反地,國家機關與社會生活之間基于治理關系保持一定的距離,其對于犯罪治理相關信息的占有更多基于監(jiān)控或管理行為,使得國家機關在收集與犯罪治理相關的信息方面較為滯后,而傳統(tǒng)刑事司法體系對于犯罪的被動回應進一步凸顯出此種滯后性。
再次,信息資源的可靠性在四類節(jié)點之間同樣存在差異,基于專業(yè)性與信息措施強制力方面的差異,一般認為刑事司法權力機關所掌握的犯罪治理信息具有較高的可信度,但由于傳統(tǒng)刑事司法體系的相對封閉性,使得基于數(shù)據(jù)分析形成的犯罪認知在該體系內(nèi)呈現(xiàn)出自強化的趨勢,何種群體更容易被定罪,何種行為或身份更可疑,何種背景因素更容易引發(fā)再犯,哪些犯罪值得立案以啟動刑事訴訟程序,等等,這些在刑事訴訟運行過程中逐漸形成的既有觀念乃至偏見會直接作用于司法機關的判斷和決定,進而影響后續(xù)數(shù)據(jù)的迭代積累。就其他三類參與節(jié)點而言,除直接在具體案件中提供證據(jù)材料或線索外,其更多服務于犯罪風險監(jiān)控,在判定犯罪相關數(shù)據(jù)時本身就存在偏差。網(wǎng)絡商業(yè)主體并不天然承擔判斷評價其所掌握的數(shù)據(jù)的真實性的義務,在符合法律規(guī)則底線的前提下,其對數(shù)據(jù)可靠性的注意義務往往由其業(yè)務類型和商業(yè)利益限定。就社會公眾而言,其所占有的信息資源則呈現(xiàn)出高度的非結構化特征,數(shù)據(jù)噪音較多,可靠性程度相對更低。
由此可以看出,在犯罪治理信息資源的占有方面,不同治理節(jié)點呈現(xiàn)出各自的優(yōu)勢和劣勢,其資源協(xié)同至少需要從兩個角度加以考量。第一個角度涉及優(yōu)勢資源配置。一方面,在針對性和現(xiàn)實性較弱的犯罪風險防控領域,需要盡可能利用信息資源及時性強的犯罪治理節(jié)點,隨著治理對象的不斷具體化和明確化,對于信息資源可靠性和相關性的要求需要同步提升。另一方面,在整個犯罪治理信息生命周期中,早期的數(shù)據(jù)收集、整合階段同樣需要強調(diào)及時性,但對于相關性的要求相對較弱,而可靠性判斷則需要在后期階段中予以逐漸強化或審查確認。
節(jié)點資源協(xié)同治理的第二個角度涉及信息流向。協(xié)同治理并不意味著信息資源在各個節(jié)點間的全方位流轉?;诓煌卫砉?jié)點的價值取向差異,犯罪治理信息資源的節(jié)點間流轉存在兩項主要限制。首先,在信息生命周期早期收集的數(shù)據(jù)并非全部均適用于后期的犯罪治理活動,特別是基于犯罪風險考量收集的大量相對人的背景數(shù)據(jù),并非全然與特定犯罪嫌疑的判定相關。從保障公民個人信息等權利的角度出發(fā),需要對具體犯罪嫌疑的數(shù)據(jù)收集、分析、處理、應用劃定較為明確的范圍,為犯罪風險防控而收集的該范圍以外的其他數(shù)據(jù),除非確有必要,原則上不應當向國家機關流轉。其次,犯罪嫌疑或犯罪記錄作為公民的隱私信息,應當予以充分保障,原則上針對具體犯罪嫌疑適用或生成的信息,不應當逆向流轉至刑事司法權力機關以外的治理節(jié)點。
無論是技術還是資源的協(xié)同治理,最終都需要通過相應的制度安排予以實現(xiàn),這些安排既涉及體制層面不同治理節(jié)點之間相互關系及權屬劃分的體系、方法、形式,也涉及機制層面治理節(jié)點的組織或部分之間相互作用的構造、過程和方式。以上兩個方面的制度安排在前三個部分的探討過程中已有所涉及,這里我們集中關注節(jié)點制度協(xié)同治理中的一個關鍵問題,即在法律制度建構層面新技術倫理向犯罪治理規(guī)則的轉化問題。
如前所述,犯罪治理活動需要在人權保障的底線之上運行,信息革命映射于社會治理時并非在宏觀層面否定這一命題,而是需要進入到中微觀領域,探討如何修訂具體規(guī)則以適應新技術的介入,在維系人權保障底線的前提下,提升犯罪控制的效能。對于該命題,在社會治理的語境下,表現(xiàn)為對新技術倫理的探討;具體到犯罪治理領域,則需要進一步與刑事司法的基本價值進行嫁接和轉化。
近些年,隨著大數(shù)據(jù)、人工智能、自動決策系統(tǒng)等新型信息技術的發(fā)展,關于新技術倫理的探討逐漸引起社會的廣泛關注。國際層面,2017年,聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)與世界科學知識與技術倫理委員會(COMEST)發(fā)布機器人倫理報告,呼吁全社會關注該領域并參與探討。電氣電子工程師協(xié)會(Institute of Electrical and Electronics Engineers, IEEE)自2016年起開始系統(tǒng)性發(fā)布針對自動決策和人工智能的倫理建構發(fā)起全球性倡議,其所形成的《系統(tǒng)設計期間解決倫理問題的模型過程》(Model Process for Addressing Ethical Concerns during System Design)的系列標準(即“P7000”系列標準),就系統(tǒng)透明度、隱私保護、算法偏見、福利度量等多個倫理事項展開探索。國際計算機協(xié)會(Association for Computing Machinery, ACM)自1992年起開始針對相關領域和行業(yè)出臺并不斷更新行為道德準則,在2018年的準則草案中將一般準則體系概括為七條:(一)促進社會和人類福祉,并將所有人類確認為計算系統(tǒng)的利益相關者;(二)避免傷害;(三)誠實可信;(四)公平不歧視;(五)尊重創(chuàng)造新觀點、新發(fā)明、新制造和新產(chǎn)品;(六)尊重隱私;(七)尊重保密性。與國際潮流相一致,2018年在國家標準化管理委員會指導下,中國電子技術標準化研究院發(fā)布《人工智能標準化白皮書(2018版)》,專門補充倫理問題探討,提出“人類利益原則”和“責任原則”兩大原則。
以上新型技術倫理的探討一方面折射出技術發(fā)展與社會規(guī)范之間的高度互動,另一方面也體現(xiàn)出網(wǎng)狀社會之下對于倫理共同體的渴求,以及多節(jié)點參與技術倫理建構的必要性和可能性。在總結當前國際層面和國內(nèi)層面關于新技術倫理的探討的基礎上,結合刑事司法犯罪控制與人權保障的核心價值理念,筆者提出信息革命下犯罪治理節(jié)點制度協(xié)同的四項原則:人權保障原則、信息公平原則、比例原則、責任原則。
第一項是人權保障原則,該原則需要從兩個角度對其內(nèi)涵加以發(fā)展。一方面,從權利內(nèi)容來看,有必要在傳統(tǒng)體系的基礎上,將刑事司法權力機關以外節(jié)點對于個人信息的干預納入到人權保障的統(tǒng)一體系之下,將人權保障制度的覆蓋范圍與信息生命周期相匹配,特別是需要將犯罪風險防控中的信息收集、存儲等位于信息生命周期管理早期階段的行為放置在該范圍之內(nèi)。在這個意義上,無罪推定等原本適用于刑事訴訟程序正式啟動之后的基本原則和規(guī)則,需要在必要時向刑事訴訟外階段進行擴張適用。另一方面,從權利實現(xiàn)方式來看,基于“無救濟無權利”的理念,在數(shù)據(jù)和算法成為犯罪治理決策的重要甚至核心依據(jù)的發(fā)展趨勢下,有必要將人工決策納入到權利救濟體系中去。
第二項是信息公平原則,具體表現(xiàn)為兩項具體要求。第一項要求是信息質(zhì)量要求,既包含基礎數(shù)據(jù)的質(zhì)量要求,也包含數(shù)據(jù)運算和分析方法的質(zhì)量要求。在犯罪治理活動中,以上要求構成犯罪控制有效實現(xiàn)的關鍵,核心在于確保信息準確、完整和中立。第二項要求是信息能力要求,包含兩個層面:一是信息接觸能力公平要求,二是信息分析能力公平要求。在多節(jié)點協(xié)同治理的框架下,信息能力公平需要衍生出治理者向治理對象的必要的說明義務和接受中立第三方審查的義務。
第三項是比例原則。信息革命下的犯罪治理并不會偏離比例原則的基本邏輯,即從目的正當性、手段目的匹配性、謙抑性和成本收益平衡性(狹義比例原則)四個方面搭建公權力限制公民基本權利的邊界,但在其內(nèi)涵上需要進行以下三個維度上的拓展:其一是在犯罪治理階段維度上,區(qū)分一般風險防控和具體犯罪偵破,將限制人身自由或涉及敏感信息的治理措施限定于后一階段;其二是在信息生命周期管理維度上,區(qū)分周期的不同階段,并將治理措施的強制程度由弱到強與信息生命周期階段前后進行匹配;其三是在信息安全維度上,就治理對象可直接接觸的數(shù)據(jù)的范圍而言,需要與治理所涉犯罪的社會危害性相匹配。
第四項是責任原則。信息革命引發(fā)犯罪治理決策過程中人與機器的共同參與,但并不意味著法律責任也應當在兩者之間共同承擔。一方面,算法本身不能成為自動決策系統(tǒng)錯誤的責任承擔者,責任必須歸屬于特定主體;另一方面,原則上算法不能直接單獨構成特定主體的免責事由?;谝陨蟽煞矫娴目剂?,責任原則可以推演出以下四項要求:首先是透明性要求,即在保護國家秘密、商業(yè)秘密和個人信息的基礎上,確保自動決策過程和原理的外部可審查性;其次是標準化要求,在事前建立相對統(tǒng)一的數(shù)據(jù)處理行為準則,用以進行后期的責任評價;再次是動態(tài)化要求,即對于自動決策所依賴的算法需要建立常規(guī)化的審查和升級制度,避免出現(xiàn)算法層面的軌跡依賴;最后是中立性要求,有必要設立相對獨立于治理節(jié)點的第三方,就責任性質(zhì)及歸屬作出中立評價。
盡管信息革命的概念已然經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展,但新型技術對于社會治理的影響方興未艾。這個時代既見證著眼花繚亂的技術革新,也正經(jīng)歷著社會規(guī)范從理念到框架、從概念到規(guī)則、從邏輯到路徑的綜合變革。本文探討的犯罪治理新模式僅是這場變革的冰山一角,而立法與司法實踐對于這一模式的關注也僅處于起步階段,并且多注重器物層面的分析。可以預見的是,隨著新型技術不斷深入介入刑事司法活動,信息革命對于犯罪治理的整體影響將進一步凸顯和深化,對于這種影響的探討和應對必然將從器物層面上升到規(guī)范層面,進而上升到價值層面。
本文通過分析犯罪治理中的多節(jié)點協(xié)同,試圖去做一些超越器物層面的分析。在我國正在醞釀新一輪刑事訴訟法改革的背景下,在社會活動的基本場域發(fā)生轉化的時代,這種嘗試似乎變得尤為急迫。一方面,現(xiàn)實的狀況是多節(jié)點協(xié)同治理的局面已然形成,新技術是各個節(jié)點賦能的關鍵,并且主要被運用于提升犯罪控制效能;另一方面,中國刑事訴訟制度經(jīng)過近四十年的發(fā)展才逐漸建立起人權保障的基本框架,但該框架在適應虛擬場域和約束多治理節(jié)點方面顯得力不從心。這意味著刑事訴訟法的修訂不僅需要跟進新技術革命,還需要積極探索如何在制度運行場域轉化過程中,保持刑事司法人權保障的基本底線。