范良聰

一、引 言

在經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中，經(jīng)濟(jì)規(guī)制無處不在，從市場準(zhǔn)入方面的規(guī)制到合同格式內(nèi)容上的規(guī)制，從價(jià)格規(guī)制(包括直接限價(jià)、征收稅費(fèi))到數(shù)量、質(zhì)量規(guī)制，從廣告規(guī)制到計(jì)量、財(cái)務(wù)規(guī)制，從國家依法頒布的法律法規(guī)，到地方政府依據(jù)授權(quán)作出的各種合法規(guī)制，可以說，我們生活在一個(gè)自由被各種限割的社會(huì)中。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)圈中，這種法定規(guī)制的學(xué)術(shù)合法性已經(jīng)獲得學(xué)界比較一致的認(rèn)可。不管是國家協(xié)調(diào)說，還是需要國家干預(yù)說，抑或國家調(diào)節(jié)說和國家調(diào)制說，盡管在具體細(xì)節(jié)上存在一些差異，但是大體上都是沿著市場失靈—政府失靈—法律規(guī)制的進(jìn)路展開證成的。

不過近年來，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界中涌現(xiàn)出一股潮流，對經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)在于干預(yù)經(jīng)濟(jì)、補(bǔ)救市場和政府雙失靈這樣一種理論進(jìn)路展開反思。(1)參見劉文華：《中國經(jīng)濟(jì)法“干預(yù)論”之批判》，載《首都師范大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2017年第6期。其實(shí)，在經(jīng)濟(jì)法理論的發(fā)展過程中，類似的聲音一直存在。如秦國榮：《維權(quán)與控權(quán)：經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)及功能定位——對“需要干預(yù)說”的理論評析》，載《中國法學(xué)》2006年第2期；陳云良：《轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)法學(xué)：西方范式與中國現(xiàn)實(shí)之抉擇》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第3期；蔣悟真：《中國經(jīng)濟(jì)法研究范式》，載《法學(xué)家》2007年第5期。確實(shí)，從邏輯意義上講，上述理論進(jìn)路可能存在三層邏輯跳躍之處：首先，市場一定會(huì)失靈嗎？在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的影響下，市場失靈已成為經(jīng)濟(jì)法學(xué)界展開經(jīng)濟(jì)法理論建構(gòu)的一個(gè)默認(rèn)前提。然而，近幾十年來，經(jīng)濟(jì)理論的新進(jìn)展和經(jīng)濟(jì)史的再挖掘告訴我們，許多市場失靈的現(xiàn)象，包括但不限于公共物品、外部性、技術(shù)鎖定和網(wǎng)絡(luò)外部性、合約套牢、道德風(fēng)險(xiǎn)、掠奪性定價(jià)與市場圈定、市場進(jìn)入壁壘乃至所謂的金融泡沫，可能只是經(jīng)濟(jì)學(xué)家構(gòu)建出來的一些寓言神話而已。(2)參見[美]丹尼爾·F. 施普爾伯主編：《經(jīng)濟(jì)學(xué)的著名寓言：市場失靈的神話》，羅君麗等譯，廣西師范大學(xué)出版社2018年版，第1-4頁。尤其可見編者所撰寫的導(dǎo)論“經(jīng)濟(jì)學(xué)的寓言與公共政策”。確實(shí)，市場肯定會(huì)失靈。交易成本、信息不完美、社會(huì)習(xí)俗、法律缺陷以及政府監(jiān)管不力皆會(huì)影響到市場的有效運(yùn)行。然而，市場會(huì)失靈并不意味著一定需要政府干預(yù)，因?yàn)槭袌鍪ъ`本身意味著商機(jī)。試想，如果市場都不會(huì)失靈，那還需要市場嗎？(3)正如哈耶克所說：“假如我們具有一切有關(guān)的信息，假如我們能夠從一個(gè)已知的偏好體系出發(fā)，假如我們掌握現(xiàn)有方式的全部知識，所剩下的就純粹是一個(gè)邏輯問題了?！欢?，這根本不是社會(huì)所面臨的經(jīng)濟(jì)問題?！眳⒁奆.A. Hayek, “The Use of Knowledge in Society”, The American Economic Review, 1945， 35(4): 519-530.以哈耶克為代表的奧地利學(xué)派思想家從理論上證明了自發(fā)秩序需要的前提條件并沒有主流經(jīng)濟(jì)學(xué)所強(qiáng)調(diào)的那么多，(4)參見前引③，哈耶克文。而2002年的諾貝爾獎(jiǎng)獲得者弗農(nóng)·史密斯更是以實(shí)驗(yàn)室實(shí)驗(yàn)證明了這一傳承自亞當(dāng)·斯密的理論猜想。(5)V.L. Smith, “An Experimental Study of Competitive Market Behavior”, Journal of Political Economy, 1962, 70(2): 111-137.

其次，政府干預(yù)一定會(huì)失靈嗎？確實(shí)，公共選擇學(xué)派的大量工作告訴我們，政府并不完美，甚至政府失靈導(dǎo)致的惡果要遠(yuǎn)甚于市場失靈。(6)參見Maxwell Stearns, Public Choice Concepts and Applications in Law, Todd Zywicki: Books, 2009.然而，古典學(xué)者和新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家的工作同樣表明，盡管有政府可能好不到哪里去，但是沒有政府可能會(huì)更糟糕。(7)參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第128-132頁；[美]諾斯：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，杭行譯，格致出版社2008年版，第76-85頁；B. R. Weingast, “The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development”, Journal of Law, Economics, and Organization, 1995, 11(1): 1-31.產(chǎn)權(quán)得不到保障，合約得不到履行，不正當(dāng)競爭行為盛行，甚至稀缺資源只能通過人與人之間的自然戰(zhàn)爭狀態(tài)實(shí)現(xiàn)配置。果真如此的話，投資的激勵(lì)無疑將受到毀滅性打擊，交易的秩序和安全也將無法建立。顯然，市場的有效運(yùn)行需要一個(gè)開明政府的護(hù)航。

最后，即便假定市場會(huì)失靈，政府也會(huì)失靈，因此市場和政府都需要法律的規(guī)范，市場主體的合法權(quán)利需要法律的保護(hù)，政府機(jī)關(guān)的干預(yù)之手需要法律的約束，問題是，法律在進(jìn)行維權(quán)和控權(quán)之時(shí)就不會(huì)失靈嗎？顯然，對于這一問題的回答同樣關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法性質(zhì)及其功能定位的確定，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法具體理論和制度規(guī)則的構(gòu)建。本文旨在通過概述經(jīng)濟(jì)規(guī)制失靈的特征事實(shí)，探究其原因，進(jìn)而把該問題置于市場與政府這對經(jīng)典關(guān)系的框架中，探討在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法制體系已經(jīng)基本建成但卻有待完善的新時(shí)期經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)和功能定位轉(zhuǎn)變的可能進(jìn)路。

二、經(jīng)濟(jì)規(guī)制及其失靈

經(jīng)濟(jì)規(guī)制無處不在。鑒于經(jīng)濟(jì)規(guī)制范圍之廣，想要在一篇文章中對其進(jìn)行全面概述顯然不現(xiàn)實(shí)。因此，本文選取經(jīng)濟(jì)規(guī)制中最常見也是應(yīng)用最廣的一種法律工具——信息規(guī)制作為分析對象，展現(xiàn)經(jīng)濟(jì)規(guī)制及其失靈現(xiàn)象的一些特征模式。

信息規(guī)制普遍存在于我國乃至世界各國各領(lǐng)域的法律法規(guī)中。誠信義務(wù)、說明義務(wù)、告知義務(wù)、知情權(quán)、公開義務(wù)等范疇在本質(zhì)上處理的就是信息問題。借款者有義務(wù)向借貸者說明資金用途，出賣人有義務(wù)向買受人說明可能影響商品價(jià)值的各類因素，醫(yī)生有義務(wù)告知患者手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)，等等。這類規(guī)制擁有一個(gè)看似合乎情理的假設(shè)：對于任何決策而言皆至關(guān)重要的信息在不同主體之間的分布是不同的，有些主體擁有信息，有些不擁有。因?yàn)檫@種信息不對稱的存在，信息的優(yōu)勢方可以借助自己的信息優(yōu)勢地位欺騙信息劣勢方，從而導(dǎo)致市場失靈。隨著專業(yè)化分工的進(jìn)行，隨著專家在交易決策中地位的日趨重要，交易雙方的信息地位變得日益懸殊。面對這樣一種信息分布的狀態(tài)，邏輯上，若能要求信息優(yōu)勢方告知(披露)信息劣勢方其所擁有的私人信息，使得后者因此有機(jī)會(huì)改進(jìn)決策，那么因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ而導(dǎo)致的市場失靈問題就可能得以緩解。

理論上，更多的信息似乎確實(shí)更有助于人們作出更好的決策，保護(hù)人們的決策自主性。然而，諷刺的是，大量證據(jù)表明信息規(guī)制并不能實(shí)現(xiàn)意圖的結(jié)果。典型的，經(jīng)驗(yàn)觀察告訴我們，信息優(yōu)勢方并不一定會(huì)披露法律要求其應(yīng)披露的信息，或者即便信息優(yōu)勢方按照法律要求披露了相關(guān)信息，但是這些信息僅僅是符合法律要求而已，對于信息劣勢方而言沒有任何價(jià)值。更麻煩的是，即便信息優(yōu)勢方按要求披露了有價(jià)值的信息，信息劣勢方也不一定會(huì)花時(shí)間閱讀信息，或者即便閱讀了也可能讀不懂，或者即便讀懂了也可能在決策時(shí)忽視這些信息。更糟糕的是，即便信息劣勢方利用了這些信息，但是其決策并未得到改進(jìn)，甚至可能導(dǎo)致比沒有這些信息時(shí)更糟糕的決策結(jié)果。我們分別舉一個(gè)例子對上述三種情形進(jìn)行說明。

第一個(gè)例子是看上市公司的披露報(bào)告。為了保護(hù)投資者的合法權(quán)益，強(qiáng)制信息披露一直是各國證券監(jiān)管的主要法律工具之一，我國也不例外。隨著注冊制改革的推進(jìn)，信息披露是否違法更是成為證券監(jiān)管執(zhí)法的重點(diǎn)所在。然而，即便如此，信息披露方面的違法違規(guī)行為并不見減少，(8)據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2014—2016年間，因信息披露違規(guī)(包括披露不實(shí)、虛假記載、推遲披露、重大遺漏、虛構(gòu)利潤等)而導(dǎo)致的處罰案件數(shù)占證監(jiān)會(huì)全年處罰案件總數(shù)的比例皆超過了2/3，且處罰數(shù)量逐年上升。2014年172起，占68.5%；2015年180起，占67.9%；2016年185起，占70.9%。數(shù)據(jù)來自國泰安數(shù)據(jù)服務(wù)中心，由筆者學(xué)生整理。強(qiáng)制信息披露效果如何一直有待檢驗(yàn)。為了說明強(qiáng)制信息披露可能的失效，我們以上市公司持續(xù)性信息披露規(guī)則中一個(gè)不斷精細(xì)化的規(guī)定——有關(guān)獨(dú)立董事履職情況的信息披露規(guī)則為例，對證券信息披露的現(xiàn)狀及其效果進(jìn)行考察。(9)之所以選擇獨(dú)立董事這個(gè)切入口，是因?yàn)閺墓局卫淼慕嵌瓤?，?dú)立董事的履職情況可以比較中肯地反映出公司的運(yùn)營情況，同時(shí)相關(guān)信息在年報(bào)中比較集中，易于獲得。

在我國資本市場剛起步時(shí)期，大多數(shù)上市公司都是由國企改制而來的。于是，為了制約國有股東一股獨(dú)大、內(nèi)部控制的潛在風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)立董事制度被引入我國。2001年，中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)(以下簡稱“證監(jiān)會(huì)”)發(fā)布了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，強(qiáng)制要求所有上市公司按照規(guī)定建立獨(dú)立董事制度，并在《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號——年度報(bào)告的內(nèi)容與格式》中要求上市公司披露獨(dú)立董事的履職情況。2003年，在《關(guān)于修訂〈公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號——年度報(bào)告的內(nèi)容與格式〉的通知》中，證監(jiān)會(huì)新增要求披露獨(dú)立董事出席董事會(huì)的情況、獨(dú)立董事對公司有關(guān)事項(xiàng)提出異議的情況。2012年，在修訂的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第2號——年度報(bào)告的內(nèi)容與格式》中，對獨(dú)立董事履職情況的披露要求進(jìn)一步細(xì)化，要求披露獨(dú)立董事的姓名、出席股東大會(huì)的次數(shù)及獨(dú)立董事對公司有關(guān)建議是否被采納的說明?？梢哉f，為了發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，有關(guān)獨(dú)立董事參與公司治理方面的披露要求不斷提高、細(xì)化。那么，披露規(guī)定的效果如何呢？

通過隨機(jī)抽取2005年200家上市公司年報(bào)并進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析的結(jié)果表明，所有上市公司皆披露了獨(dú)立董事出席董事會(huì)的情況。(10)此處數(shù)據(jù)由鄒緯同學(xué)收集統(tǒng)計(jì)，在此感謝！但是，就獨(dú)立董事對于公司有關(guān)事項(xiàng)異議的情況而言，只有2家上市公司的年報(bào)披露獨(dú)立董事存在異議，未披露的有9家，余下的189家皆披露獨(dú)立董事無異議。更有意思的是，這些無異議的企業(yè)千篇一律地采取了一種形式上合規(guī)但卻沒有什么參考價(jià)值的披露方式，并以類似“報(bào)告期內(nèi)，公司獨(dú)立董事未對公司本年度的董事會(huì)議案及其他非董事會(huì)議案事項(xiàng)提出異議”的話語進(jìn)行總結(jié)。

在披露的要求修訂之后，隨機(jī)抽取2013年200家上市公司年報(bào)并進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析的結(jié)果表明，有92份上市公司年報(bào)披露獨(dú)立董事建議被公司采納，101份年報(bào)沒有提及獨(dú)立董事建議采納情況，只有7份年報(bào)對獨(dú)立董事履職情況進(jìn)行了詳細(xì)描述。與以往一樣，在92份披露獨(dú)立董事建議被公司采納的年報(bào)中，普遍采用了一種形式上合規(guī)但卻沒有多少參考價(jià)值的形式，比如，年報(bào)會(huì)提及獨(dú)立董事密切關(guān)注公司的發(fā)展，積極與管理層展開溝通，為公司提供了建設(shè)性意見，但是具體意見是什么，則避而不談。

第二個(gè)例子是考慮知情同意原則的實(shí)施情況。隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的來臨，知情同意權(quán)在處理個(gè)人信息問題上的核心地位開始得到加強(qiáng)。(11)參見鄭觀：《個(gè)人信息對價(jià)化及其基本制度構(gòu)建》，載《中外法學(xué)》2019年第2期。然而，有很多研究表明，知情同意原則的實(shí)施并未達(dá)到預(yù)期效果。比如，在醫(yī)療領(lǐng)域，醫(yī)生常常不會(huì)告知病人充分的信息助其決策。讀者可以回想下，自己或者親朋好友在接受治療時(shí)，有幾個(gè)醫(yī)生會(huì)充分告知以下信息：(1)病人擁有知情權(quán)；(2)手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)、性質(zhì)；(3)替代選擇；(4)替代選擇的好處和風(fēng)險(xiǎn)；(5)手術(shù)所伴隨的各種不確定性，進(jìn)而對病人是否理解手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)和不確定性進(jìn)行測試，了解病人的偏好？有研究表明，只有不到10%的醫(yī)生盡到完整的告知義務(wù)。(12)參見Clarence H. Braddock et al., “Informed Decision Making in Outpatient Practice: Time to Get Back to Basics”, JAMA, 1999, 282(24):2313-2320.

為了改善這種情況，很多領(lǐng)域開始采用格式化的表達(dá)或者條款來落實(shí)知情同意權(quán)。然而，相應(yīng)的問題隨之出現(xiàn)。讀者可以再次回想下，自己在電腦或手機(jī)上安裝軟件或者應(yīng)用程序(APP)之前，是否會(huì)閱讀隱私條款？(13)美國有一家名為PC PitStop的公司曾經(jīng)做過這樣一個(gè)實(shí)驗(yàn)。這個(gè)計(jì)算機(jī)診斷軟件開發(fā)商在一個(gè)終端用戶許可協(xié)議上加入了一個(gè)條款，承諾說，如果誰對這個(gè)協(xié)議作出回應(yīng)，那么將獲得1000美元的獎(jiǎng)勵(lì)。經(jīng)過4個(gè)月的測試，在下載量超過3000之后，這家公司終于收到一個(gè)回應(yīng)。參見Larry Magid, “It Pays to Read License Agreements”, http://pcpitstop.com/spycheck/eula.asp. Last visit on Jun.10, 2019.在簽訂合約，即使重要的合約，如購房合同時(shí)，是否會(huì)仔細(xì)閱讀合同內(nèi)容？美國有一項(xiàng)研究曾經(jīng)系統(tǒng)地討論過知情同意原則的實(shí)施情況。這項(xiàng)研究發(fā)現(xiàn)，在上萬個(gè)訪問者中，只有個(gè)位數(shù)的用戶會(huì)點(diǎn)擊“我同意”旁邊的超級鏈接，查閱具體的條款。如果沒有“我同意”的選項(xiàng)，而只有格式化的披露條款的話，那么閱讀率會(huì)更低。即便對于那些選擇閱讀的訪問者而言，他們平均花費(fèi)在閱讀條款上的時(shí)間也只有幾秒鐘。眾所周知，幾秒鐘對于長達(dá)幾千個(gè)單詞的條款文本而言意味著什么。這項(xiàng)研究的最終結(jié)論是：“不管披露是如何的突顯，最終的結(jié)果幾乎只會(huì)被忽視。”(14)Florencia Marrota-Wurgler, “Will Increased Disclosure Help? Evaluating the Recommendations of the ALI’s Principles of the Law of Software Contracts”, University of Chicago Law Review, 2011, 78(1): 165-186.

即便接收者努力搜集披露的信息，也讀了這些信息，但是他們是否能夠精確把握這些信息的含義？(15)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)在2018年出臺的《App個(gè)人信息泄露情況調(diào)查報(bào)告》中指出，我國近六成的消費(fèi)者不會(huì)閱讀或者僅偶爾閱讀經(jīng)營者提供的用戶政策或隱私協(xié)議。更重要的是，因?yàn)榻?jīng)營者對個(gè)人信息的使用通常以概括性條款加以規(guī)定，因此消費(fèi)者根本無從判定其潛在含義和影響。這取決于接收者的理解力，而接收者的理解力又取決于他們的文化和教育水平。因?yàn)閷I(yè)化分工的日益深化，即便是那些受教育者，在碰到各行各業(yè)的專業(yè)術(shù)語時(shí)，也常常會(huì)陷入無所適從的境地。更糟糕的是，即便讀“懂”了字面上的含義，也用了這些信息，接收者還可能因此被誤導(dǎo)而作出錯(cuò)誤的決策。從近幾年來處在風(fēng)口浪尖的校園貸和網(wǎng)貸亂象中即可窺見一斑。

目前我國并沒有專門針對消費(fèi)金融產(chǎn)品的信息披露規(guī)則，但在有關(guān)信用卡的行政規(guī)章《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》和《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》中有對信用卡的信息披露要求，此外在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域還有正在制定的行業(yè)規(guī)范《互聯(lián)網(wǎng)消費(fèi)金融信息披露標(biāo)準(zhǔn)》。其中，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第54條比較抽象地規(guī)定，申請人、持卡人擁有知情權(quán)，有權(quán)知悉其選用的銀行卡的功能、使用方法、收費(fèi)項(xiàng)目、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、適用利率及有關(guān)的計(jì)算公式；《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》則就發(fā)卡銀行和互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)需要披露的信息內(nèi)容作了比較詳細(xì)的規(guī)定，并要求“重要提示”應(yīng)當(dāng)在申請材料中以醒目方式列示，申請者還應(yīng)當(dāng)抄寫知情同意的話語。問題在于，這些規(guī)定皆沒有涉及信息具體應(yīng)該以何種形式披露，這就給被規(guī)制者留下了充足的操作空間。因?yàn)檫@種披露規(guī)則的模糊性，很多金融消費(fèi)者在獲得披露的信息之后不僅沒有改進(jìn)決策，反而被誤導(dǎo)。我們以金融產(chǎn)品中最重要的利率信息為例進(jìn)行說明。

目前，市場上流行的金融產(chǎn)品在披露利率信息時(shí)，常常采取費(fèi)率而非利率的名義，但是具體費(fèi)率的計(jì)算方式、披露方式均存在巨大差異。比如，在最近的一篇論文中，周穎博士比較了七種市場上流行的信貸產(chǎn)品信息披露的現(xiàn)狀。(16)這七種產(chǎn)品分別是具有電商背景的消費(fèi)分期、消費(fèi)循環(huán)信貸產(chǎn)品，如螞蟻“花唄”、京東“白條”；商業(yè)銀行發(fā)行的傳統(tǒng)循環(huán)信貸產(chǎn)品信用卡、以互聯(lián)網(wǎng)既有平臺為背景的現(xiàn)金分期產(chǎn)品，如螞蟻“借唄”、騰訊“微粒貸”；互聯(lián)網(wǎng)金融點(diǎn)對點(diǎn)借貸(P2P)平臺推出的現(xiàn)金分期產(chǎn)品，如“馬上貸”“宜人貸”。參見周穎：《消費(fèi)金融產(chǎn)品信息披露規(guī)則之構(gòu)建——以消費(fèi)者知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)為指引》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，就目前通行的兩套信息披露規(guī)則而言，所有這些產(chǎn)品的信息披露至少在形式上皆符合法定要求，即便披露上存在一些瑕疵，也不足以依據(jù)信息披露方面的法律法規(guī)實(shí)施處罰。但是，很多金融產(chǎn)品披露之利率、費(fèi)率往往與實(shí)際信貸成本存在不一致，實(shí)際利率不僅遠(yuǎn)高于同期銀行貸款利率，甚至遠(yuǎn)高于民間借貸市場上的通行利率，具有嚴(yán)重的誤導(dǎo)性。(17)推出這些產(chǎn)品的金融機(jī)構(gòu)常常采取各種方法來隱藏高利率，甚至以只要交手續(xù)費(fèi)而無須支付利息這樣的誤導(dǎo)性陳述來引誘金融消費(fèi)者消費(fèi)。典型的比如在分期付款類產(chǎn)品中，常常依據(jù)全額計(jì)息法計(jì)算手續(xù)費(fèi)，由于消費(fèi)者實(shí)際占用的資金隨著還款的進(jìn)行不斷減少，因此實(shí)際利率遠(yuǎn)高于消費(fèi)者所看到的手續(xù)費(fèi)率。

綜上，盡管邏輯上信息規(guī)制似乎有助于克服信息不對稱的狀態(tài)，但是實(shí)際上信息規(guī)制也會(huì)因?yàn)楸灰?guī)制者的規(guī)避和規(guī)制保護(hù)對象的偷懶而失靈。類似的情況在其他規(guī)制領(lǐng)域也很常見。因此，探尋法律規(guī)制為何失靈的一般原因也就變得十分重要。

三、規(guī)制為何失靈

理論上，因市場失靈而實(shí)施的法律規(guī)制可能因三方面而失靈。首先，法律規(guī)制本身無法改變市場運(yùn)行的邏輯，至多只會(huì)改變市場運(yùn)行的方式，尤其是市場主體競爭稀缺資源的方式，從而使得規(guī)制無法解決想要解決的問題。其次，成功的法律規(guī)制要求三類行動(dòng)者——規(guī)制者、被規(guī)制者、規(guī)制保護(hù)的對象皆能合理地扮演各自的角色，然而，很少有哪一方能夠做到確保規(guī)制發(fā)揮作用的所有工作。最后，法律規(guī)制還可能因?yàn)闊o法滿足比例原則的要求，尤其是因?yàn)榭赡軐?dǎo)致超出潛在收益的成本或者傷害而失靈。

(一)規(guī)制無法改變市場運(yùn)行的邏輯

市場并不會(huì)因?yàn)榉傻囊?guī)制而改變其運(yùn)行邏輯。對此，張五常教授曾在他那篇著名的論文《一個(gè)關(guān)于價(jià)格管制的理論》中給出一個(gè)非常漂亮的闡釋。(18)參見S. Cheung, “A Theory of Price Control”, The Journal of Law and Economics, 1974, 17(1): 53-71.假定政府出臺了一個(gè)租金管制的規(guī)章，規(guī)定本市出租房屋不能超過一定價(jià)格，該價(jià)格顯著低于市場價(jià)格。這種規(guī)制必然導(dǎo)致出租房屋供不應(yīng)求。這種結(jié)果的出現(xiàn)可能導(dǎo)致若干影響。首先，在出現(xiàn)短缺的情況下，愿意在法定價(jià)格以下出租房屋的那些出租人會(huì)如何選擇承租人呢？或者反過來，承租人在激烈的競爭中需要給出什么樣的競爭性條件才能獲得出租人的“青睞”呢？這時(shí)，稀缺的房屋資源可能就會(huì)通過價(jià)格之外的其他方式來分配，比如排隊(duì)、走關(guān)系、限定租客的資質(zhì)甚或是暴力威脅?；蛘?，因?yàn)楣苤?，市場上就可能出現(xiàn)一個(gè)價(jià)格更高的“黑市”或者是陰陽合同，出租人也可能因?yàn)樽饨鹣陆刀{(diào)整出租房屋的質(zhì)量和服務(wù)水平。不管怎樣，市場依然按照自己的邏輯在運(yùn)行，只不過這時(shí)承租人獲得房屋所需付出的代價(jià)不僅包括名義上的租金，而且包括為此付出的其他代價(jià)，比如排隊(duì)的時(shí)間、走關(guān)系的花費(fèi)等。最終，承租人為獲得稀缺的房屋資源所付出的代價(jià)并沒有因?yàn)樽饨鸸苤贫陆?，依然等于市場供?yīng)減少時(shí)自己愿意并且能夠支付的市場價(jià)。

圖1 價(jià)格控制的福利分析

巴澤爾從產(chǎn)權(quán)的視角切入，構(gòu)建了一個(gè)一般化的模型來說明這種因?yàn)楣苤贫鴮?dǎo)致的短缺現(xiàn)象。如圖1，縱軸代表價(jià)格，橫軸代表數(shù)量，S為供給曲線，D為需求曲線，Pc為規(guī)制的價(jià)格水平。顯然，如果市場按照自然自由的邏輯運(yùn)行，市場出清的均衡價(jià)格和數(shù)量將分別為P*和Q*。然而，一旦施加了Pc的價(jià)格管制，市場愿意供應(yīng)的數(shù)量就會(huì)降到Qv，而需求卻會(huì)因?yàn)閮r(jià)格下降而升到Qc，結(jié)果便導(dǎo)致供不應(yīng)求。當(dāng)有Qc的需求來爭搶Qv數(shù)量的商品時(shí)，由什么來決定稀缺資源的分配呢？由于在Qv的供應(yīng)下，消費(fèi)者愿意并且能夠支付的最低價(jià)格是Pv，但是依照規(guī)定，他們需要支付的價(jià)格僅是Pc；一旦消費(fèi)者預(yù)見到以此價(jià)格競爭稀缺資源成功的可能性很低，他們就可能依據(jù)正式的或非正式的規(guī)則通過各種方式補(bǔ)足差額(Pc～Pv)，比如排隊(duì)或者走關(guān)系。也因此，法律規(guī)制并未改變市場運(yùn)行的邏輯，只是改變了市場主體競爭稀缺資源的規(guī)則和方式，最終市場主體為了獲得稀缺資源而付出的代價(jià)依然將逼近法律干預(yù)后形成的市場均衡價(jià)。

重要的是，這種改變的結(jié)果常常是不可欲的。理論上，規(guī)制會(huì)導(dǎo)致本來可能發(fā)生的(Q*-Qv)數(shù)量的市場交易消失或者轉(zhuǎn)而在地下進(jìn)行，給整個(gè)社會(huì)帶來巨大損失。規(guī)制還意味著被限價(jià)的商品會(huì)有一定價(jià)值被留置在公共領(lǐng)域中，在這一部分價(jià)值的所有權(quán)權(quán)屬規(guī)則得以確立之前，它們就是沒有價(jià)值的。(19)參見[美]約拉姆·巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域等譯，上海人民出版社1997年版，第17-21頁。為了避免這種價(jià)值的耗散，各種可能的競租行為就會(huì)出現(xiàn)，以求把因?yàn)榉梢?guī)制而失衡的市場重新拉回到均衡路徑上來。(20)這常常是通過尋找資源的替代使用途徑或者是尋找替代的合約安排來實(shí)現(xiàn)的。參見前引， cheung文。然而，這也意味著，這個(gè)干預(yù)后出現(xiàn)的均衡不再是市場自然運(yùn)行時(shí)可能出現(xiàn)的均衡，對于不同的市場主體而言也就意味著不同的分配結(jié)果。諷刺的是，在這個(gè)競租的過程中，法律意圖保護(hù)的劣勢群體常常處于劣勢地位，因?yàn)橄啾扔趦r(jià)格機(jī)制，此時(shí)出現(xiàn)的某些競爭方式(比如走關(guān)系)對于他們而言更不可及。(21)值得一問的是，排隊(duì)供給或者限定資質(zhì)就一定公平嗎？經(jīng)驗(yàn)觀察告訴我們，插隊(duì)造假現(xiàn)象同樣無處不在。顯然，有能力插隊(duì)造假的群體與需要保護(hù)的群體也常常不是一個(gè)群體。綜上，法律規(guī)制并未改變市場運(yùn)行的邏輯，甚至可能導(dǎo)致更糟的結(jié)果，不僅有害效率，而且常常失于公平。(22)關(guān)于價(jià)格管制可能導(dǎo)致有失公平的論述，還可見A. Alchian, “Property right”, in David R. Henderson (eds.), Encyclopedia of Economics, McGraw-Hill Book Company, 1982，available at https://www.econlib.org/library/Enc/PropertyRights.html.阿爾欽強(qiáng)調(diào)的是，租金管制并不能在邊際上降低對公寓的需求，相反，它降低了每個(gè)潛在租戶以更高價(jià)格競得公寓使用權(quán)的能力。由于出租人無法收取全部的房屋價(jià)值，那他就可能依承租人個(gè)人特質(zhì)的不同加以區(qū)別對待，比如優(yōu)待那些在年齡、性別、種族與宗教上他所欣賞的租戶，從而導(dǎo)致各種形式的非價(jià)格歧視。

(二)規(guī)制生效的充分條件——法律準(zhǔn)繩的合法合理性

從操作層面上看，法律規(guī)制若想發(fā)揮作用，就需要規(guī)制者、被規(guī)制者以及規(guī)制保護(hù)的對象皆能合理地扮演各自的角色。顯然，從前一節(jié)的論述中可以看出，不僅被規(guī)制者出于自身利益的考慮可能作出違法的行為，或者是以合法形式規(guī)避法律規(guī)制的行為，而且即便被規(guī)制者按照法律要求作了，規(guī)制保護(hù)的對象也不一定有意愿、有能力利用法律工具保護(hù)好自身的合法權(quán)益。不過更關(guān)鍵的是，法律規(guī)制常常在制定的時(shí)候就出問題了——規(guī)制者常常無法制定出完美的規(guī)則，使得規(guī)制生效的大前提無法得到滿足。

邏輯上，若想法律規(guī)制發(fā)揮作用，規(guī)制者至少需要做好四步工作：其一，正確地識別需要規(guī)制的問題；其二，正確地確定恰當(dāng)?shù)囊?guī)制手段；其三，正確地厘定規(guī)制的內(nèi)容；其四，正確地設(shè)定規(guī)制的操作標(biāo)準(zhǔn)。(23)參見O. Ben-Shahar, C. Schneider, “The Failure of Mandated Disclosure”, University of Pennsylvania Law Review, 2011, 159: 647-749.顯然，完美地做到上述四點(diǎn)的要求太高了。

首先，規(guī)制一定是必要的嗎？以近來備受關(guān)注的“杭州方林富炒貨案”為例，因?yàn)橐粋€(gè)最高級用語的使用而被處罰20萬元，盡管罰金經(jīng)一審法院以“處罰數(shù)額明顯不當(dāng)”為由降到10萬元，但是案涉的行政執(zhí)法部門還是被推向了風(fēng)口浪尖。僅從法律適用上看，這個(gè)案子并不復(fù)雜，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，法律責(zé)任規(guī)定明確。但是，恰恰就是在行政裁量上，這個(gè)案子遇到了不可逾越的障礙。這個(gè)障礙是廣告法的立法缺陷導(dǎo)致的。廣告法的首要立法目的在于規(guī)范廣告行為，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，因此主要規(guī)制的對象是“以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的”廣告。虛假廣告的定義隱藏著兩個(gè)構(gòu)成要件：一是客觀上存在虛假或者引人誤解的內(nèi)容，二是主觀上欺騙或者誤導(dǎo)消費(fèi)者。從以往的實(shí)踐看，第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)得到了更多地強(qiáng)調(diào)，第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)常常被忽視了。這典型地體現(xiàn)在廣告的藝術(shù)化表達(dá)上。按照第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一旦廣告存在比較濃的藝術(shù)成分，即有可能與事實(shí)不符，因而被認(rèn)定為虛假廣告。然而常識告訴我們，合理的藝術(shù)夸張并不會(huì)導(dǎo)致公眾誤解。正是有鑒于此，美國廣告監(jiān)管部門——美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)(FTC)才會(huì)采取理性人標(biāo)準(zhǔn)來界定合理夸張的邊界，即如果理性人能夠意識到陳述是夸大的，那么這種廣告就沒有超出合理邊界。顯然，從正常理性人的視角出發(fā)，消費(fèi)者一般不會(huì)因?yàn)榻^對用語這種合理夸張而受到誤導(dǎo)。因此，這種絕對的禁止是必要的嗎？(24)參見宋亞輝：《虛假廣告的立法修訂與解釋適用》，載《浙江學(xué)刊》2015年第6期。

其次，即便假定規(guī)制者能夠識別出需要規(guī)制的問題，他們還將面臨能否找到恰當(dāng)規(guī)制手段的挑戰(zhàn)。筆者曾在《限牌政策及其替代方案的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》一文中對當(dāng)今各大城市面對交通擁堵而采取的各種規(guī)制手段的合法性展開分析。(25)參見范良聰：《限牌政策及其替代方案的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年3期。結(jié)果表明，國內(nèi)城市普遍采取的限行、限牌等做法治標(biāo)不治本，不僅無法解決交通擁堵中存在的負(fù)外部性問題，有損效率，而且有失公平。更關(guān)鍵的是，“限”并非沒有辦法的辦法，可供政府選擇的治理方式還有很多，比如征收擁堵費(fèi)和拍賣道路通行權(quán)，甚至不治理也是可能的選擇之一。分析結(jié)果表明，道路通行權(quán)拍賣融合了市場在資源配置和信息集成上的優(yōu)勢，雖然可能面臨更高的實(shí)施成本，但卻可以帶來比預(yù)期高得多的市場租值，更符合公平、效率和比例原則，更具實(shí)質(zhì)合法性。盡管如此，有意思的是，盡管相似的權(quán)利市場構(gòu)建的思想在土地產(chǎn)權(quán)、股權(quán)、碳排放、排污權(quán)、水資源市場等各領(lǐng)域皆已有成功的范例，但是在交通領(lǐng)域迄今依然未見有規(guī)制者對這個(gè)理論上更優(yōu)的解決方案展開討論。

再次，即便進(jìn)一步假定規(guī)制者找到了正確的規(guī)制手段，接著他們依然還面臨著如何正確厘定規(guī)則內(nèi)容的挑戰(zhàn)。以職業(yè)打假問題的應(yīng)對為例，從一開始的爭議分歧，到后來第23號指導(dǎo)性案例與最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中的一錘定音，再到《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會(huì)議第5990號建議的答復(fù)意見》中體現(xiàn)的風(fēng)向轉(zhuǎn)變，不斷變化的司法態(tài)度對司法的權(quán)威性帶來了極大的挑戰(zhàn)。實(shí)際上，正如學(xué)者熊丙萬所言，這個(gè)問題意味著，法學(xué)界過于注重法律的形式，不僅對于法律的制度性功能認(rèn)識不足，而且對于制度實(shí)踐中的復(fù)雜性把握不夠，從而導(dǎo)致在具體的法律制度設(shè)計(jì)時(shí)出現(xiàn)偏差。(26)參見熊丙萬：《法律的形式與功能——以“知假買假”案為分析范例》，載《中外法學(xué)》2017年第2期。學(xué)理上，“知假買假”行為的認(rèn)定以及如何規(guī)制的關(guān)鍵，其實(shí)在于識別“知假買假”帶來的積極效應(yīng)與消極效應(yīng)及其影響因素，進(jìn)而以具體的制度安排引導(dǎo)積極效應(yīng)的實(shí)現(xiàn)，抑制消極效應(yīng)的擴(kuò)大。比如，法官審查時(shí)更應(yīng)該關(guān)注的是涉案“知假買假”行為是否能夠從真正意義上改善食品安全、提升產(chǎn)品質(zhì)量、促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，是否能夠維護(hù)市場競爭秩序與其他法益？如果不能，那么就不僅不能予以支持，甚至可以考慮以舉報(bào)起訴浪費(fèi)司法資源為由進(jìn)行懲戒。

最后，即便假定規(guī)制者識別出一個(gè)真正的問題，這個(gè)問題也適于引入法律規(guī)制，規(guī)制的范圍內(nèi)容也已得到很好的界定，接下來依然面臨著實(shí)施的問題。法律的生命在于實(shí)施，規(guī)制者不僅需要關(guān)注必須規(guī)制什么，而且還得處理怎么規(guī)制，進(jìn)而還得設(shè)定具體的操作規(guī)則，因?yàn)槿绾卧O(shè)定具體的操作標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)影響到實(shí)施的效果。舉一個(gè)近年來隨著行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的深入人心而廣為人知的例子，僅是改變默認(rèn)選項(xiàng)就可能導(dǎo)致法律實(shí)施效果的巨大不同，在投資提示時(shí)使用的是損失框架還是收益框架也是如此。這是因?yàn)?，?guī)制的效果取決于對個(gè)體決策過程中認(rèn)知規(guī)則和認(rèn)知成本的考慮。(27)參見[美]理查德·塞勒、卡斯·桑斯坦：《助推》，劉寧譯，中信出版社2009年版，第249-254頁。然而，就我國的立法而言，即便是已經(jīng)到實(shí)施細(xì)則或司法解釋的層面，法律規(guī)定依然常常無比粗糙。比如，對格式條款中信息規(guī)制的司法解釋要求的是“足以引起對方注意”，保險(xiǎn)法的司法解釋則簡單地要求“常人能夠理解”。這些抽象的規(guī)定常常導(dǎo)致法官在個(gè)案判斷時(shí)對于相同條款信息義務(wù)的履行程度產(chǎn)生分歧。(28)參見馬輝：《格式條款信息規(guī)制論》，載《法學(xué)家》2014年第4期。這也許正是為何電子商務(wù)法會(huì)在條款中明確“不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認(rèn)同意的選項(xiàng)”的緣故。(29)參見電子商務(wù)法第19條。

(三)規(guī)制生效的必要條件——比例原則的要求

若不考慮規(guī)制目的本身的正當(dāng)性，那么依照比例原則的要求，規(guī)制的生效至少還應(yīng)當(dāng)滿足以下原則：適當(dāng)性原則，即法律規(guī)制能夠促進(jìn)所追求的目的的實(shí)現(xiàn); 必要性原則，即法律規(guī)制造成的損害應(yīng)當(dāng)最?。痪庑栽瓌t，即法律規(guī)制所增進(jìn)的公共利益與其所造成的損害成比例。(30)參見劉權(quán)：《目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2014年第4期。這三大原則可謂法律規(guī)制生效的必要條件。換言之，法律規(guī)制是否有效還取決于合目的性與合理性分析的結(jié)果，而這又有賴于對規(guī)制及其替代選擇的成本收益的綜合考慮。特別的，即便法律規(guī)制能夠促進(jìn)法定目的的實(shí)現(xiàn)，但是如果規(guī)制所帶來的好處趕不上成本的話，那規(guī)制就不具有正當(dāng)性；同樣，如果法律規(guī)制不是所有解決問題選項(xiàng)中潛在成本或者傷害最小的選擇，那規(guī)制就不具有必要性。也因此，任何法律規(guī)制在實(shí)施之前都需要仔細(xì)考量規(guī)制的成本和潛在傷害。那么，法律規(guī)制存在什么成本或潛在傷害呢？

理論上，法律規(guī)制至少存在以下幾個(gè)方面的成本。首先是實(shí)施成本。任何法律規(guī)制都需要有人執(zhí)行，需要占用執(zhí)法資源。對于被規(guī)制者而言，他們需要應(yīng)對法律規(guī)制，也就需要付出努力，甚至為此成立專門的部門。(31)實(shí)際上，首次公開發(fā)行股票(IPO)這種制度之所以被看成企業(yè)把自己與競爭對手區(qū)分開來并吸引投資者的可信信號，正是因?yàn)檫@些企業(yè)需要承擔(dān)因規(guī)范化運(yùn)營而產(chǎn)生的大量成本。參見H. Leland, D.Plye,“Information Asymmetries, Financial Structure and Financial Intermediation”, Journal of Finance, 1977, 32: 371-387.此外，法律規(guī)制所保護(hù)的對象也可能因?yàn)橐?guī)制而付出成本。這種成本可能源于被規(guī)制者的成本轉(zhuǎn)嫁，(32)一種典型的成本轉(zhuǎn)嫁發(fā)生在普遍適用無過錯(cuò)責(zé)任的那些領(lǐng)域(比如產(chǎn)品質(zhì)量規(guī)制)中。這時(shí)，由于事故發(fā)生后，責(zé)任主體必須承擔(dān)事故成本，也因此在選擇質(zhì)量水平時(shí)就會(huì)把事故可能造成的損失納入考慮。由于無過錯(cuò)責(zé)任是普遍實(shí)施的，每個(gè)企業(yè)都需要考慮這一點(diǎn)，因此責(zé)任成本也就完全轉(zhuǎn)移到了市場價(jià)格中。還可能源于規(guī)制者利用法律規(guī)制維護(hù)自身權(quán)利所產(chǎn)生的直接或間接成本。不過，在各類主體承擔(dān)的直接或間接成本之外，更值得注意的是法律規(guī)制可能導(dǎo)致的潛在成本，尤其是一些意想不到的傷害。這些潛在的成本和傷害主要表現(xiàn)在以下五個(gè)方面。

一是法律規(guī)制可能導(dǎo)致市場縮小乃至消失，從而極大地降低社會(huì)福利水平。如果法律規(guī)制是強(qiáng)制實(shí)施的，比如前文提到的租金管制，那么就可以很容易從圖1中推出，在最高限價(jià)之后，(Qv～Q*)這個(gè)區(qū)間內(nèi)本有可能達(dá)成的交易都可能直接消失，最好的情況也就是轉(zhuǎn)而在地下運(yùn)行。如果市場交易不會(huì)給任何第三方帶來傷害，那么因?yàn)槭袌鱿?，整個(gè)社會(huì)福利就因此出現(xiàn)了純損(Deadweight Loss)，就像壟斷導(dǎo)致的結(jié)果那般。

二是法律規(guī)制可能導(dǎo)致反競爭的后果。對于被規(guī)制者而言，由于應(yīng)對法律規(guī)制需要付出的成本常常是固定的，不會(huì)隨著活動(dòng)水平與頻次的變化而變化，因此這就可能為那些規(guī)模較大的被規(guī)制者提供一種潛在的優(yōu)勢，因?yàn)樗麄兙涂赡茉趹?yīng)對規(guī)制時(shí)因規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)而獲益。顯然，這不利于試圖進(jìn)入或者在市場上競爭的小型參與者。例如，一旦第三方支付平臺對于平臺中賬戶的安全責(zé)任被確定為無過錯(cuò)責(zé)任，由于確保賬戶安全的投入大體上是固定的，那么這樣一種責(zé)任安排最終必然抬高中小平臺的生存壓力，提高這個(gè)行業(yè)的準(zhǔn)入門檻，從而傷害到整個(gè)行業(yè)的競爭程度。

三是法律規(guī)制可能因?yàn)榻徊嫜a(bǔ)償效應(yīng)而導(dǎo)致不公平。如果社會(huì)上存在著兩個(gè)群體，他們對于法律規(guī)制導(dǎo)致的結(jié)果評價(jià)不同，那么規(guī)制就可能導(dǎo)致不公平。例如，相比于新手，信息披露對于老練的市場參與者而言可能更有價(jià)值；相比于窮人，養(yǎng)老保險(xiǎn)對于預(yù)期壽命更長的富人而言可能更有吸引力；相比不常退貨的消費(fèi)者，強(qiáng)制撤回權(quán)可能更受經(jīng)常退貨的消費(fèi)者的歡迎。在這個(gè)異質(zhì)性的社會(huì)中，如果強(qiáng)制實(shí)施法律規(guī)制，使得規(guī)制的成本由整個(gè)社會(huì)共同承擔(dān)，那就必然會(huì)導(dǎo)致對規(guī)制評價(jià)不高的群體補(bǔ)貼對規(guī)制評價(jià)更高的群體。顯然，這并不一定公平。

四是法律規(guī)制可能削弱其他機(jī)制的作用效果。已有很多證據(jù)表明，法律規(guī)制的實(shí)施可能導(dǎo)致規(guī)制保護(hù)對象自我保護(hù)能力的削弱。(33)比如，信息規(guī)制就可能給予消費(fèi)者一種錯(cuò)覺，認(rèn)為政府在采取行動(dòng)保護(hù)消費(fèi)者，承擔(dān)審查、規(guī)制合約條款的責(zé)任，因此不需要消費(fèi)者過度的投入與注意，從而導(dǎo)致消費(fèi)者注意水平的降低以及自行搜尋有用信息激勵(lì)的削弱。參見L.E. Willis, “Decision-making and the Limits of Disclosure: The Problem of Predatory Lending”, Maryland Law Review, 2006, 65, 789-798.法律規(guī)制可能擠出市場主體實(shí)施自我規(guī)制以把自己與競爭對手區(qū)分開來的激勵(lì)。(34)典型的，比如，當(dāng)信息披露成為上市公司的普遍要求，那么自我披露的激勵(lì)就可能被擠出。再比如，在近來針對好評返現(xiàn)展開的治理行動(dòng)中，一種不同于好評返現(xiàn)但卻可以很好地改進(jìn)市場福利的策略——評價(jià)有禮也受到了影響。參見http://www.cca.org.cn/zxsd/detail/25499.html, last visit on Jun.10,2019.法律規(guī)制還可能迫使被規(guī)制者發(fā)展各種應(yīng)對策略，使得其中潛藏的各種違法行為更難被發(fā)現(xiàn)，比如前文中的上市公司信息披露一例所示。法律規(guī)制還可能削弱政府發(fā)展更為復(fù)雜的規(guī)制手段的激勵(lì)，因?yàn)檫@時(shí)政府就可以很容易找到推脫理由，說自己沒有獲得法律的授權(quán)，正如前文有關(guān)治堵的例子所示。

五是法律規(guī)制還可能引發(fā)活躍的尋租行為，不僅導(dǎo)致政府與法律“被俘獲”進(jìn)而使租金價(jià)值耗散，而且導(dǎo)致大量的資源浪費(fèi)在非生產(chǎn)性領(lǐng)域，使得整個(gè)社會(huì)陷入更糟的境地。實(shí)際上，這種基于公共選擇視角切入展開的分析及其可能導(dǎo)致的后果已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)法學(xué)界強(qiáng)調(diào)政府失靈和控權(quán)的進(jìn)路中得到充分體現(xiàn)。(35)參見前引①，秦國榮文。還可參見G. Tullock, “The Welfare Costs of Tariffs, Monopolies, and Theft”，Western Economic Journal,(1967),5,224-32; A.O. Krueger, “The Political Economy of the Rent-Seeking Society”，The American Economic Review, (1974), 64, 291-303.

四、從經(jīng)濟(jì)規(guī)制到經(jīng)濟(jì)治理

綜上，這個(gè)世界上沒有免費(fèi)的午餐，法律規(guī)制也是如此——規(guī)制常常伴隨著意想不到的潛在成本和傷害，因此，以市場失靈作為經(jīng)濟(jì)法的邏輯基礎(chǔ)和理論預(yù)設(shè)存在陷入謬誤的巨大風(fēng)險(xiǎn)。且不論市場實(shí)際上是否會(huì)失靈，即便假定市場在某些情況下確實(shí)失靈了，這也不一定構(gòu)成政府和法律干預(yù)的正當(dāng)理由。因?yàn)?，政府和法律也?huì)失靈。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家德姆塞茨曾經(jīng)在一篇有名的文章中提出一個(gè)重要的批評性概念：涅槃錯(cuò)覺。德姆塞茨批評的是制度研究中一種把不完美的制度安排與理想的范式拿來比較的傾向，比如借助一些著名的寓言來闡釋市場失靈，在發(fā)現(xiàn)市場的缺點(diǎn)時(shí)，想象政府或者法律可以完美地替代市場、解決問題，而根本沒有考慮到政府與法律也是不完美的，其信息處理的能力甚至比市場還要差，其因偷懶而面臨的監(jiān)督難題甚至比企業(yè)還要嚴(yán)重。這種以想象中的完美來替代現(xiàn)實(shí)中的不完美的例子比比皆是。(36)參見H. Demsetz,“Information and Efficiency:Another Viewpoint”,The Journal of Law and Economics,(1969),12(1): 1-22. 在某些情況下，出現(xiàn)的問題可能比這種“涅槃式”研究進(jìn)路還嚴(yán)重，因?yàn)檠芯空呖赡馨牙碚撋系睦硐胄湍脕砼c杜撰的寓言故事進(jìn)行對比。具體可參見前引②，施普爾伯書?？扑挂苍u過一出現(xiàn)問題就提出需要一個(gè)新部門的思維定式。參見[美]斯蒂文·G. 米德瑪：《羅納德·科斯傳》，羅君麗等譯，浙江大學(xué)出版社2016年版，第147頁。它們不僅常常未能解決問題，甚至引出各種新問題。對于正處在頻繁的制度建構(gòu)和深化改革進(jìn)程中的我國而言，德姆塞茨五十年前的告誡尤其值得我們深思。可以說，簡單地建立在市場失靈論基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)規(guī)制論也許是時(shí)候退出歷史舞臺了。那么，未來的可能路徑何在呢？

實(shí)際上，近年來，我國上層建筑的設(shè)計(jì)者已明顯表現(xiàn)出對經(jīng)濟(jì)規(guī)制論的反思。中共中央在《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出，全面深化改革的總目標(biāo)是完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度，推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化；《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，促進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。由此，國家治理觀正式浮出水面，治理能力的現(xiàn)代化替代傳統(tǒng)的國家管制力的加強(qiáng)正式成為引導(dǎo)我國新時(shí)期經(jīng)濟(jì)、政府、社會(huì)各領(lǐng)域全面深化改革的理論基礎(chǔ)。

就經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域而言，中共中央在《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確指出，經(jīng)濟(jì)體制改革是全面深化改革的重點(diǎn)，而其核心問題是處理好政府與市場的關(guān)系，使市場在資源配置中起決定性作用，更好地發(fā)揮政府作用。這個(gè)簡潔的論述隱藏著上層對于政府與市場關(guān)系的深刻理解，也指示了未來經(jīng)濟(jì)法治改革的主導(dǎo)方向。在資源配置中，市場的作用是決定性的，因此，經(jīng)濟(jì)法治的首要任務(wù)依然在于如何把握市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律，著力解決市場體系不完善、政府干預(yù)過多的問題。特別的，在供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革這一大框架下，加快完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制不僅是全面深化經(jīng)濟(jì)改革的重點(diǎn)，也是全面推進(jìn)依法治國戰(zhàn)略的重點(diǎn)。在這個(gè)深化改革的進(jìn)程中，無論是完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、市場主體制度、市場法律制度，還是制定和完善各領(lǐng)域的法律法規(guī)，促進(jìn)商品和要素的自由流動(dòng)、公平交易、平等使用，其本質(zhì)就是在給市場“松綁”，讓市場能夠在真正意義上發(fā)揮在資源配置中的決定作用。不過值得注意的是，兩個(gè)文件皆緊接著指出，同時(shí)還需要更好地發(fā)揮政府的作用，加強(qiáng)宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管，制定和完善宏觀調(diào)控和市場監(jiān)管方面的法律法規(guī)，解決監(jiān)管不到位的問題?？梢哉f，在頂層設(shè)計(jì)中，市場與政府之間的關(guān)系從來就不是對立的，而是構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法治實(shí)現(xiàn)的兩把抓手，相輔相成，缺一不可。

其實(shí)，這也正是“治理”一詞的本質(zhì)含義。在廣為接受的世界銀行所給出的定義中，治理指的就是政府與非政府的行動(dòng)者相互作用，在給定的一系列能夠塑型權(quán)力并被權(quán)力所塑型的正式和非正式規(guī)則中設(shè)計(jì)并實(shí)施政策的過程。(37)參見The World Bank, World Development Report 2017: Governance and the Law, Washington DC, 2017. 實(shí)際上，鑒于古典的政府—市場二分法內(nèi)生的缺陷，現(xiàn)代政治學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論已經(jīng)作出突破，開始強(qiáng)調(diào)第三條路——社會(huì)自治(志愿組織)的重要性。其中，尤以布坎南和塔洛克的立憲選擇理論和奧斯特羅姆夫婦的多中心治理理論為典型。參見[美]布坎南、塔洛克：《同意的計(jì)算——立憲民主的邏輯基礎(chǔ)》，陳光金譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2000年版；[美]奧斯特羅姆：《公共事務(wù)的治理之道》，上海譯文出版社2000年版。同一進(jìn)路在法學(xué)中的體現(xiàn)，可參見[美]埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版。這意味著，在國家治理體系建設(shè)和治理能力現(xiàn)代化這一目標(biāo)旗幟下，對于經(jīng)濟(jì)法所最關(guān)注的政府與市場這組關(guān)系以及因此而形成的各種法律關(guān)系而言，政府(包括法律)以及政府之外的所有力量都可以成為經(jīng)濟(jì)法治建設(shè)過程中的作用主體，上層建筑的設(shè)計(jì)者也應(yīng)當(dāng)把所有力量都納入考慮的范圍，并賦予各種手段充分發(fā)揮作用的空間，在恰當(dāng)?shù)膱鲇蜻x擇恰當(dāng)?shù)闹卫硎侄?。這是因?yàn)?，治理手段的選擇從來不是簡單的非此即彼的單一選擇問題，而是如何實(shí)現(xiàn)相互協(xié)同、相互促進(jìn)，共同為國家治理體系的完善和治理能力的現(xiàn)代化提供支持的問題。

那么，當(dāng)一個(gè)具體的需要治理的問題出現(xiàn)時(shí)，我們?nèi)绾芜x擇恰當(dāng)?shù)闹卫硎侄?，讓各種治理手段實(shí)現(xiàn)相互協(xié)同呢？比例原則的存在賦予了我們一個(gè)理論上的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。且不論目的的正當(dāng)性，比例原則要求政府采取的手段至少能夠有助于目的的實(shí)現(xiàn)，帶來的傷害最小，同時(shí)傷害還應(yīng)小于手段旨在保護(hù)的利益。不過，盡管理論上比例原則給予了我們一個(gè)讓治理理論落地的選擇，但是在具體適用時(shí)它卻面臨著一個(gè)無法克服的缺陷：“比例原則的成功或許是由于它是一個(gè)空洞的概念，從而允許法院做他任何想要做的。”(38)[以色列]摩西·科恩-埃利亞、易多波·拉特：《比例原則與正當(dāng)理由文化》，劉權(quán)譯，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評論》2012年秋季卷，法律出版社2012年版，第38頁。如果一種治理手段，比如限行可以在一定程度上達(dá)成交通治理的效果，不論其是否具有副作用，也不違背適當(dāng)性原則。因此，在從經(jīng)濟(jì)規(guī)制到經(jīng)濟(jì)治理的路徑轉(zhuǎn)向中，比例原則適用的最大難題就在于如何避免機(jī)械化的適用，如何在適用中對各種法益的潛在利益和各種手段的潛在成本進(jìn)行精確的度量比較。

實(shí)際上，這也正是以科斯為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的比較制度分析的本質(zhì)含義之所在。在科斯看來，工具箱中可選的解決問題的方案有很多，可以是社會(huì)自治，可以是市場契約，可以是政府介入，具體哪一種能夠成為恰當(dāng)?shù)倪x擇取決于成本收益的比較分析：“問題在于選擇合適地社會(huì)安排，以處置有害影響。所有解決辦法都需成本耗費(fèi)，因而沒有理由簡單地認(rèn)為，由于市場和企業(yè)不能很好地解決問題，為此引入政府規(guī)制就是必要的。唯有耐心研究實(shí)際當(dāng)中市場、企業(yè)、政府是如何處置有害影響問題，才可能得出令人滿意的政策觀點(diǎn)?！币?guī)制者應(yīng)當(dāng)考慮的是“總體的影響”。(39)在《社會(huì)成本問題》這篇處理外部性問題的經(jīng)典之作中，科斯其實(shí)并沒有給出任何解決外部性問題的方案，或者至少可以說他并沒有給出解決該問題的唯一方案。盡管科斯從學(xué)理上批評了以庇古稅來解決負(fù)外部性的進(jìn)路，后人甚至因此概括出了所謂的“科斯定理”，推出了以產(chǎn)權(quán)界定和市場交易的方式解決負(fù)外部性的進(jìn)路，但是科斯自己從來沒有武斷地認(rèn)為庇古方案是錯(cuò)誤的。在科斯看來，庇古方案是否適當(dāng)取決于它能否改善人們的境況以及它與其他解決方案的成本收益比較。值得一提的是，科斯甚至認(rèn)為，如果所有這些解決方案的成本皆很高，那么不解決也不失為一種解決方案。參見R. Coase, “The Problem of Social Cost”, The Journal of Law and Economics, 1960, 3:1-44.

總之，脫離市場談?wù)蛘呙撾x政府談市場的思路都是有缺陷的。市場—政府的關(guān)系并非簡單的二元關(guān)系或者替代關(guān)系，(40)著名制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家青木昌彥發(fā)展起來的市場增進(jìn)論可以很好地說明政府與市場間的這種復(fù)雜關(guān)系。青木昌彥認(rèn)為，政府的職能在于促進(jìn)或者補(bǔ)充市場部門的協(xié)調(diào)功能，而非替代。相比政府，市場擁有的比較優(yōu)勢在于能夠提供恰當(dāng)?shù)募?lì)，也能更好地處理知識分工(局部知識集成)的問題，但是市場主體無法解決所有的市場失靈乃至缺陷問題，尤其是在發(fā)展水平比較低的社會(huì)中更是如此。這時(shí)，政府的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)定位于改善市場解決協(xié)調(diào)問題及其他市場失靈問題的能力，政府也因此成為市場過程中的重要參與者。參見[日]青木昌彥等：《東亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展中政府作用的新詮釋：市場增進(jìn)論》(上篇)，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》1996年第5期；《東亞經(jīng)濟(jì)發(fā)展中政府作用的新詮釋：市場增進(jìn)論》(下篇)，載《經(jīng)濟(jì)社會(huì)體制比較》1996年第6期。也因此，基于這種二元結(jié)構(gòu)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)在于融合公法—私法二元框架或者維權(quán)—控權(quán)二元屬性乃至于減負(fù)—轉(zhuǎn)型二元功能的論點(diǎn)也不足以覆蓋經(jīng)濟(jì)法實(shí)際上應(yīng)該確立的本質(zhì)和實(shí)現(xiàn)的功能。因?yàn)橐环矫妫瑢τ谑袌鲋黧w而言，法律除了維護(hù)其合法權(quán)益，還應(yīng)該關(guān)注如何協(xié)調(diào)市場競爭、規(guī)范和限制傷害市場秩序的行為；另一方面，對于政府主體而言，法律除了合理界定政府權(quán)力、規(guī)范政府行為、明確政府責(zé)任，必要時(shí)予以授權(quán)并搭建好權(quán)力運(yùn)行的規(guī)則同樣十分關(guān)鍵。

回到信息規(guī)制的那個(gè)例子。確實(shí)，市場會(huì)因?yàn)樾畔⒉粚ΨQ而失靈，消費(fèi)者會(huì)因?yàn)樘幱谛畔⒘觿莸匚欢茯_。但是，如果市場上有經(jīng)營者可以借助信息優(yōu)勢地位欺騙消費(fèi)者而獲利，那么必定會(huì)有經(jīng)營者站在消費(fèi)者的立場上，通過提供信息服務(wù)來為消費(fèi)者排憂解難，如果這么做是有利可圖的話。這就是競爭的本質(zhì)。與自愿披露信息一樣，市場上的經(jīng)營者還可以通過構(gòu)建聲譽(yù)、品牌等方式發(fā)送信號，把自己與其他經(jīng)營者區(qū)分開來，只要這么做的收益超過成本。即便市場缺乏構(gòu)建聲譽(yù)與自我規(guī)制的土壤環(huán)境，處于信息劣勢地位的消費(fèi)者也并非束手無策。他們可以選擇試試看，可以要求經(jīng)營者給出承諾，可以要求退出權(quán)，……他們還可以求助于第三方中介、保險(xiǎn)或者使用者口碑獲得保障?？梢哉f，市場失靈并不意味著當(dāng)然意義上的政府或者法律干預(yù)，市場本身存在很強(qiáng)的自我救濟(jì)功能。(41)實(shí)際上，這也是經(jīng)濟(jì)法如此強(qiáng)調(diào)維護(hù)市場秩序而非特定競爭者權(quán)益的緣故。而諸如混淆、侵犯商譽(yù)、虛假宣傳等行為之所以會(huì)受到規(guī)制，也正是因?yàn)樗鼈儌Φ搅耸袌龅淖晕揖葷?jì)能力。政府和法律在這里所起到的功能就在于改善、促進(jìn)市場的協(xié)調(diào)能力，使其更好地服務(wù)于法律所保護(hù)的法益。

反過來，政府是否可以獲得授權(quán)，對市場施加約束呢？顯然是的。我們無法想象沒有規(guī)則約束、沒有監(jiān)管規(guī)范的市場在激烈的競爭中可能走向什么樣的均衡結(jié)果。我們看到各種公地悲劇、競爭到底現(xiàn)象的出現(xiàn)，正是因?yàn)楦偁帥]有得到約束。(42)參見前引，奧斯特羅姆書，第219-272頁。同樣，在政府獲得授權(quán)的那些領(lǐng)域，比如公共資源、碳排放與排污權(quán)配置等領(lǐng)域，市場機(jī)制的引入也能改進(jìn)政府協(xié)調(diào)市場的能力，最終改進(jìn)市場的效率。由此，市場與政府乃至其他社會(huì)組織皆在治理的框架下相互砥礪、相互促進(jìn)。

五、結(jié) 語

盡管質(zhì)疑之聲一直存在，但是建立在彌補(bǔ)“市場失靈”和“政府失靈”基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)干預(yù)的經(jīng)濟(jì)規(guī)制論，依然是當(dāng)前經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對于經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)與功能的普遍認(rèn)知。這種建立在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論基礎(chǔ)上的學(xué)科架構(gòu)使得經(jīng)濟(jì)法學(xué)一度成為經(jīng)濟(jì)學(xué)的附庸，極大地限制了經(jīng)濟(jì)法學(xué)科本身的價(jià)值和學(xué)科核心范式的建構(gòu)。無疑，引介經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和概念對于理解經(jīng)濟(jì)規(guī)律、把握經(jīng)濟(jì)法所規(guī)范的行為以及所調(diào)整的法律關(guān)系屬性助益良多，尤其是在進(jìn)行規(guī)制的合理性分析時(shí)。但是，如果完全從經(jīng)濟(jì)理論乃至一些沒有經(jīng)過嚴(yán)格檢驗(yàn)的概念出發(fā)來構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法的學(xué)說體系，那就可能本末倒置了。法學(xué)的核心生命力在于其規(guī)范體系，在于其精致的價(jià)值分析基礎(chǔ)上所推導(dǎo)出的權(quán)利范疇體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。可以說，權(quán)利理論的缺失必定會(huì)從長遠(yuǎn)意義上制約經(jīng)濟(jì)法學(xué)科的發(fā)展，當(dāng)引起重視。(43)參見何錦前：《讓流浪的權(quán)利回家——經(jīng)濟(jì)法學(xué)“權(quán)利缺失”現(xiàn)象反思》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第3期。

盡管如此，在確立了值得追求的核心價(jià)值之后，經(jīng)濟(jì)法需要處理的核心關(guān)系依然沒變，依然在于政府與市場的關(guān)系。只不過，新時(shí)期對于政府與市場關(guān)系的把握理當(dāng)超越改革開放初期那般僵硬地把市場—政府視為一個(gè)二元結(jié)構(gòu)、非此即彼的架構(gòu)，并把法律規(guī)制看作市場運(yùn)作中所有真實(shí)存在和臆想之問題的唯一解決方案。相反，我們可以在治理理論的框架中，刻畫出市場—政府—法律三位一體，乃至市場—政府—法律—社會(huì)—環(huán)境五位一體的關(guān)系圖。在這個(gè)過程中，我們需要思考的基本理論問題不能再局限于市場是否失靈，政府是否失靈，法律是否失靈，而應(yīng)當(dāng)在很大程度上轉(zhuǎn)向法學(xué)規(guī)范問題主導(dǎo)下的經(jīng)濟(jì)分析，即就某種經(jīng)濟(jì)法所規(guī)范的行為或調(diào)整的法律關(guān)系而言，哪一種或幾種治理手段可以實(shí)現(xiàn)立法目的；哪一種治理手段的成本最低，傷害最?。荒囊环N治理手段的社會(huì)收益與其成本成比例；這些治理手段之間存在什么關(guān)系，需要如何安排才能相互促進(jìn)？可以想見，這種從經(jīng)濟(jì)法確立的核心價(jià)值出發(fā)，基于翔實(shí)的比較制度和扎實(shí)的成本收益分析而展開的經(jīng)濟(jì)治理路徑不僅可以極大地增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法學(xué)科范式的科學(xué)性，而且可以更好地滿足社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制完善的現(xiàn)實(shí)需要。