張路

摘要：在互聯(lián)網(wǎng)金融以及共享經(jīng)濟的大背景下，伴隨著創(chuàng)新與經(jīng)濟的發(fā)展，一些不法分子為了個人私利不斷踩踏非法集資的紅線，破壞國家金融管理秩序。司法實踐中利用P2P網(wǎng)貸進行非法集資的案例最常涉及的罪名包括非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，而區(qū)分兩者是司法認定過程中的難點和爭議所在。因此，本文主要對在當前P2P網(wǎng)貸平臺運營模式過程中所涉及不法行為與這兩個罪名之間的契合性進行具體的認定。

關(guān)鍵詞：P2P網(wǎng)貸，非法集資犯罪，司法認定

一、非法設(shè)立資金池

設(shè)立資金池的流程為投資人首先在P2P網(wǎng)貸平臺注冊并在賬戶中充值，然后選擇平臺中的投資項目建立起與借貸人的借貸關(guān)系，此后平臺將投資人的款項分給借貸人，在一定期限之后，借款人還本付息，最后投資人從平臺中收回資金。從整個流程來看，投資人的投資收到一定限制，其資金在平臺中存放一段時間，實質(zhì)上平臺在此期間完全占有并能支配該資金，形成一個資金池。資金池的形成與P2P網(wǎng)貸的運行模式緊密相關(guān)，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式、第三方擔(dān)保模式、自融模式中均可能設(shè)立資金池。

但是法律對此限制不再是是否存在吸收資金，也不再是是否存在資金池，例如，P2P網(wǎng)貸平臺通過商業(yè)銀行或第三方支付平臺對資金進行管理，對資金池的存在加強控制，并采用技術(shù)手段避免了資金池被侵占和挪用的風(fēng)險，那么即使在募集期或者返本付息等過程中客觀上存在資金池，便不宜認定其符合非法吸收公眾存款罪。而認定該問題的關(guān)鍵是是否經(jīng)營資本、貨幣資金，例如，平臺如果無法將資金池內(nèi)的資金盡快找到借款人獲得收益，就無法向投資人支付利息，長此以往平臺只能通過用新的投資款償還舊的投資款及利息，形成惡性循環(huán)，其背后的實質(zhì)在于經(jīng)營貨幣，此種情況，極易產(chǎn)生資金鏈斷裂的風(fēng)險，對投資人的財產(chǎn)造成極大威脅，可以認定為非法吸收公眾存款的行為。

二、發(fā)布虛假借款標

在P2P網(wǎng)貸平臺的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，平臺本身發(fā)布虛假借款標，投資者非法收益的主要來源是債權(quán)的虛假，以及通過債權(quán)在債權(quán)人之間不斷轉(zhuǎn)讓，從這個當中投資人獲取非法收益，收益已經(jīng)不在是投資者的投資款項還款后的收益。這個過程存在極大危險，如果債權(quán)在配期限內(nèi)出現(xiàn)資金鏈的斷裂，將會全盤崩塌。此外借助平臺自融的方式也會存在虛假借貸，平臺自身超越了權(quán)力范圍直接參與借貸，或者間接利用平臺參與的企業(yè)參與想關(guān)借貸活動，取的一些非法利益。

至于平臺發(fā)布虛假借款標屬于何種罪名要綜合分析，雖然此類行為在客觀行為上屬于使用詐騙方法，但還要看結(jié)合是否具有“非法占有”的主觀目的。筆者認為可以從以下幾個方面來判定，第一，查看平臺的自身經(jīng)濟實力以及償還能力。如果平臺在集資前經(jīng)濟實力雄厚，運營業(yè)務(wù)良好，并具有與其所吸收到資金數(shù)額相當?shù)膬斶€能力，而在調(diào)查案發(fā)后平臺的資產(chǎn)狀況發(fā)生大規(guī)模減少，并通過查明平臺的相關(guān)資產(chǎn)報告、會計賬簿等來判斷集資人對資金的使用情況，通過前后對比來推定集資人是否明知自己無力歸還。第二，考察P2P網(wǎng)貸平臺募集資金的用途。如果平臺將所募集的資金全部用于項目投資或者生產(chǎn)領(lǐng)域等實體經(jīng)濟，則不宜認定其具有非法占有的目的;相反，如果平臺運營人將所募集到的資金全部用于個人消費，此種情況非法占有的目的不言而喻;但是倘若平臺負責(zé)人將資金部分用于投資部分用于個人消費，而事實上此種情況在司法實踐中更為常見，那么宜根據(jù)其消費的比例并結(jié)合其本身償還能力進行綜合認定。第三，查看平臺運營人在歸還款項到期后的具體表現(xiàn)。假如超過還款日期，借貸平臺發(fā)出借款項目尚未收回，但是平臺負責(zé)人積極主動進行承擔(dān)債務(wù)，籌集資金，對于這種情況不應(yīng)該以“非法占有目的”對平臺負責(zé)人定罪。相反的是如果平臺的負責(zé)人沒有積極承認責(zé)任，進行資金的藏匿，攜款跑路，就應(yīng)該認定為“非法占有”。

三、虛假宣傳造勢

涉嫌非法集資P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，針對自身外在形象往往采取一些包裝進行虛假宣傳為平臺造勢，同時在里子內(nèi)容上虛構(gòu)借款標，目的均是為了誘惑公眾投資。一般來看，涉案平臺虛假宣傳造勢在內(nèi)容上主要是通過：一是對外承諾高額回報。P2P網(wǎng)貸平臺為了擴大自身規(guī)模，吸引公眾投資，往往發(fā)出虛假承諾，并進行夸大宣傳給予投資者遠遠高于合理合法投資回報的收益或者分紅。如中寶投資P2P網(wǎng)貸信息平臺打出“承諾借款人收取利息作為回報”的旗號，在中寶投資網(wǎng)站上顯示“平均利率19.71%”。對于此種行為有違反不得超過銀行利率的4倍的規(guī)定，符合《集資解釋》中的“承諾在一定會期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或給付回報”的要件。二是虛假增加公司注冊資本，夸大宣傳平臺實力。當前，我國公司法的規(guī)定，取消了注冊資本實繳制，而改為注冊資本認繳制，公司企業(yè)的實繳注冊資金都自己對外公示。在將這公示權(quán)力交給企業(yè)的時候，很多不法企業(yè)單位并沒有按照實際情況公示，假報注冊金額。這就會誘導(dǎo)了投資者，投資者無法知曉公司具體財政能力，一定程度上存在錯誤投資。公司就是利用這種方式顯示自身財力，提高平臺信譽度。

涉案平臺在宣傳的形式上更是五花八門，無所不用其極。一是通過聘請明星、經(jīng)濟專家為平臺宣傳造勢。二是雇傭水軍刷信譽，制造在行業(yè)門戶網(wǎng)站平臺排名靠前的假象。像大多數(shù)對理財投資或者P2P行業(yè)不了解的群眾，往往是依靠類似“網(wǎng)貸天眼”、“網(wǎng)貸之家”等行業(yè)門戶網(wǎng)站發(fā)布的P2P網(wǎng)貸平臺各項排名情況等信息，所以導(dǎo)致一些平臺運營責(zé)任人為了爭奪投資人而采取雇人刷信譽等虛假宣傳行為。無論是宣傳的內(nèi)容存在虛假還是在宣傳形式上違反誠信，其行為均符合《集資解釋》中的“向社會公開宣傳”的要件，如果同時符合認定犯罪的其他構(gòu)成要件，則極易構(gòu)成非法集資犯罪。

參考文獻

1、王拓：《P2P網(wǎng)貸平臺非法吸收公眾存款行為的司法認定》，《中國檢察官》2016年第1期。

2、李勤：《非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分之問——以“二元雙層次”犯罪構(gòu)成理論為視角》，《東方法學(xué)》2017年第2期。

3、李光成、劉小君：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉非法集資犯罪研究》，《法治論壇》2018年第3期。

4、李曉明：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法控制》，《法學(xué)》2016年第6期。

5、薛朝霞：《如何界定P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與非法集資行為的界限 》，《經(jīng)濟師》2018年第5期。