【摘 要】通過對建設(shè)工程疑難法律的問題，具體為：建設(shè)工程的現(xiàn)狀及問題、建設(shè)工程合同的訂立和履行、轉(zhuǎn)包問題、分包、掛靠問題、與其他第三方簽訂合同的問題。針對這些客觀問題，結(jié)合實際工作經(jīng)驗，提出與之相對應(yīng)的解決辦法，以期對今后的工作開展有所裨益。

【關(guān)鍵詞】建設(shè)工程；法律問題；探析

1、建設(shè)工程的現(xiàn)狀及問題

當(dāng)今建筑市場，一方面是大江南北，城鄉(xiāng)各地，隨處可見熱火朝天的建設(shè)工地，全國處于基本建設(shè)的快速增長期；另一方面是準(zhǔn)入門檻低，建筑企業(yè)眾多，而且從業(yè)人員多達(dá)數(shù)百萬，水平又參差不齊，導(dǎo)致了嚴(yán)重的惡性競爭。從總體上看，還是賣方（發(fā)包方）市場，建筑企業(yè)與建設(shè)單位的地位失衡，在本來地位平等的合同中處于弱勢。這表現(xiàn)在，一些建筑企業(yè)為了承攬工程，不惜犧牲自己的應(yīng)得利益，一再退讓，甚至墊付巨資，開工以后又遲遲拿不到工程款，十分被動。建筑企業(yè)要想在市場競爭中求生存，存發(fā)展，就迫切地需要拿起法律武器，掌握依法維權(quán)的本領(lǐng)，盡可能地防患于未然，合理地規(guī)避經(jīng)營風(fēng)險。

2、建設(shè)工程合同的訂立和履行

作為一個企業(yè)，首先要講誠信，應(yīng)當(dāng)做到坦誠相見，光明磊落。我們對自己可以有這個自信，對合同的另一方就不好說了。我的意見是，雖不能以小人之心度君子之腹，但是先小人后君子的防范意識還是要有的。凡是企業(yè)要先付出部分人力、財力的合同，對對方的誠信情況、資信情況、經(jīng)營狀況進(jìn)行律師訂約前調(diào)查并出具法律意見書是十分必要的。

即便進(jìn)行了這樣的調(diào)查，也難保萬無一失，在合同的履行中，要注意證據(jù)的保存。企業(yè)應(yīng)設(shè)計制式的結(jié)算資料明細(xì)單，由專人統(tǒng)一收集、保管，確保第一手證據(jù)的完整和真實。法律的公正在某種程度上是一種形式上的公正，有時誠實的人可能因證據(jù)不足打輸了官司，而叫不誠實的人得逞。這就需要企業(yè)的員工增強(qiáng)法律意識、證據(jù)意識。

合同履行中，對方為了自己的利益和需要，很有可能拖欠工程進(jìn)度款，這一點(diǎn)一定要在合同中預(yù)計到，并預(yù)留防范措施。一旦發(fā)生，該停工還得停工，該起訴還得起訴，該行使不安抗辯權(quán)還得行使，而且叫他沒話說。對于不守規(guī)矩的人來說，依法維權(quán)也是一種誠信。

3、轉(zhuǎn)包問題

解決轉(zhuǎn)包問題，常見的是通過分包或掛靠來完成，但仔細(xì)研究現(xiàn)行法律，還有一種轉(zhuǎn)讓的方式?！逗贤ā返诎耸藯l規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。”建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)讓，是指合同當(dāng)事人一方依法將合同的權(quán)利和義務(wù)全部地或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人，而合同的內(nèi)容并不發(fā)生變化的法律行為。就其實質(zhì)而言，建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)讓即為合同主體的變更。

而建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)包，一般是指建設(shè)工程合同的承包人在與發(fā)包人訂立合同之后，將自己承包的工程再通過訂立合同全部轉(zhuǎn)給第三人，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向發(fā)包人履行合同的行為。

不難看出，轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包盡管有相似之處，但還是有著本質(zhì)區(qū)別：

一、法律地位不同。建設(shè)工程合同的轉(zhuǎn)讓，只要符合法律規(guī)定的條件，屬于合法行為，受法律保護(hù)。而轉(zhuǎn)包則無論如何都無法掩飾其違法行為的本質(zhì)。

二、法律關(guān)系不同。在合同轉(zhuǎn)讓的情況下，是由受讓人取代轉(zhuǎn)讓人（原承包方）在合同中的地位，行使合同權(quán)利并承擔(dān)合同義務(wù)。但在轉(zhuǎn)包的情況下，則存在兩個合同關(guān)系，一個是發(fā)包人與承包人之間的建設(shè)工程合同關(guān)系，另一個是承包人與次承包人之間的轉(zhuǎn)包關(guān)系，而在次承包人與發(fā)包人之間不存在直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

4、分包、掛靠問題

《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。

建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！?/p>

社會上還有一類名為掛靠的行為，形式可分成兩種，

一種是被掛靠人通過出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費(fèi)等方式允許他人以本單位名義承接工程；

另一種是無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位（掛靠人）通過各種途徑或方式，利用有資質(zhì)等級證書或高資質(zhì)等級證書的單位的名義承接工程。

由此可見，符合一定限制條件的分包是被法律所允許的。而掛靠則是《建筑法》第二十六條明文禁止的。盡管如此，由于現(xiàn)實生活的需要，加上具有較強(qiáng)的隱蔽性，掛靠現(xiàn)象還是在建筑行業(yè)廣泛存在。企業(yè)對于別人來分包或掛靠的情況必須認(rèn)真加以對待，妥善處理相關(guān)合同的簽訂，盡量減少法律風(fēng)險。

履行分包合同，重點(diǎn)一是質(zhì)量，二是財務(wù)，由于主要工作是由本企業(yè)自己完成，所以主動權(quán)掌握在企業(yè)手里，只要規(guī)范合同文字，細(xì)化違約責(zé)任，風(fēng)險相對較小。而掛靠就要面對較大的法律風(fēng)險了。

5、與其他第三方簽訂合同的問題

不管是分包還是掛靠，作為分包人或掛靠人，在項目施工期間，不可避免地會對外實施一系列的民事行為，如聘用勞務(wù)、購買建筑材料、租賃施工設(shè)備、委托加工等等，并因此與第三方形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

實踐中，經(jīng)常發(fā)生這樣一種情況，一項建設(shè)工程已經(jīng)竣工，分包人或掛靠人已結(jié)賬離場，卻有個別供貨商，比如向工地供過方磚或沙子，貨款大部分已收到，還剩個2、3萬的尾款，找到承包人要錢。對承包人來說，一是壓根就不知道有這筆債務(wù)的存在，二是與欠錢的分包人已結(jié)清了款項，再支付實在沒道理，但是這時真正欠錢的已經(jīng)找不到或即使找到也不理不睬了。供貨商沒有辦法，只能把承包人甚至發(fā)包人告上法庭。這類案件在全國各地十分常見。一般情況，發(fā)包人沒有責(zé)任，而承包人的命運(yùn)大致有兩種，一種是法院駁回原告的起訴或通知其變更被告，承包人不承擔(dān)付款義務(wù)；另一種是法院判決承包人負(fù)連帶還款責(zé)任，支付貨款后再向分包人或掛靠人追償。無論哪一種結(jié)果，承包人都要費(fèi)時費(fèi)力。因此，如何監(jiān)控分包人或掛靠人對外簽訂合同，也是一個很重要的問題。

掛靠的情況就復(fù)雜一些。掛靠人往往沒有資質(zhì)，甚至是個人，對外一直以承包人的名義，而且施工現(xiàn)場也只能找到承包人的標(biāo)識，對于第三方來說，沒有辦法識別其中的關(guān)系，所以一旦發(fā)生糾紛訴諸法院，承包人如果說掛靠人是獨(dú)立的、完全自負(fù)盈虧的，就等于承認(rèn)掛靠人是在轉(zhuǎn)包，這往往要被法院認(rèn)定為無效行為，最終承包人還是要承擔(dān)還款義務(wù)，至少是連帶還款義務(wù)。解決這一問題的核心還是要在強(qiáng)化管理上下功夫，管好合同，管好財務(wù)。在簽訂內(nèi)部承包合同時，要明確約定公章由承包人委派專人管理，只有加蓋公章的合同才與項目有關(guān)，才具備法律效力，所有這樣的合同承包人都要備份，而且從自己的財務(wù)賬上直接拔付，不付現(xiàn)金，合同約定分期付款的，其中未付的部分留在承包人的賬上待付。如果掛靠人以本人名義或其他人名義對外簽訂合同，一律與承包人無關(guān)，包括掛靠人及現(xiàn)場的其他管理人員打的各種欠條。

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作者簡介：

黃浩（1986-）男，籍貫：安徽省碭山縣，本科，目前職稱：法律顧問。

（作者單位：中國水利水電第八工程局有限公司）