李樹訓(xùn) 冷羅生

摘?要：

根據(jù)七省已公布的關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的辦法，第三者來源包括調(diào)解組織、環(huán)保專家、律師、公眾、環(huán)保組織、檢察院派出人員等;并針對不同身份設(shè)置諸如委托、選擇、邀請、申請、商請、推薦等方式。因為《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》以及《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》在針對第三者參與賠償磋商問題上導(dǎo)向模糊，且與《環(huán)境保護法》確定旨意偏離，而地方省份延續(xù)改革要求，故在具體實施辦法中共同存在不同類型第三者參與磋商的應(yīng)然功能不明、多重門檻阻攔其實際參與等問題。為此，依據(jù)第三者的知識能力、與生態(tài)環(huán)境損害的緊密程度等因素，將其分為磋商必需人員、實體利害關(guān)系人員、利益相關(guān)人員和事務(wù)性人員，分別賦予過程監(jiān)督、執(zhí)行監(jiān)督和結(jié)果監(jiān)督功能，并設(shè)置統(tǒng)一的參與方式和保障機制，實現(xiàn)從“受邀”或“選擇”參加回歸至權(quán)利參加。

關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商;第三者;監(jiān)督功能;參與權(quán)利

作者簡介：李樹訓(xùn)，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要研究方向：訴訟法、環(huán)境法;冷羅生，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向：訴訟法、環(huán)境法（E-mail：389908422@qq.com;北京 100875）。

中圖分類號：D915??文獻標識碼：A

文章編號：1006-1398（2019）04-0117-12

2015年，中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（中辦發(fā)〔2015〕57號）（以下簡稱《試點方案》），其在第4條第4項規(guī)定了生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制，但其對于磋商的法律屬性、程序、保障機制、違約后果等細節(jié)并未進行詳細說明，僅留有原則性指示，至今未有統(tǒng)一認知和權(quán)威解釋。2017年12月開始正式施行《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（以下簡稱《改革方案》），如此，將不利于實務(wù)中開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作。為發(fā)揮磋商機制的功能優(yōu)勢和實現(xiàn)《改革方案》設(shè)定的制度目標，在磋商原則指導(dǎo)下，并結(jié)合當?shù)貙崉?wù)經(jīng)驗，多個地方已經(jīng)先后公布相應(yīng)實施細則和辦法，例如貴州、湖南、江蘇、浙江、山東等省份。通過比較分析發(fā)現(xiàn)，各地針對《改革方案》中第5條第5項關(guān)于“創(chuàng)新公眾參與方式，邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參加生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償磋商工作”的規(guī)定發(fā)展出各具特色的規(guī)范性內(nèi)容，但在差異化的實踐當中存在某些共性，例如邀請環(huán)保、法律方面的專家參與磋商。除此之外，針對第三者的身份、范圍、參與方式等問題，各地“各行其是”，而且遺留較多空白領(lǐng)域，如參與功能和參與保障問題，對此，學(xué)界也未曾有詳實研究，故下文圍繞生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三者問題進行正當性論證并希冀加以完善。

一?生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中“第三者”的界定

在《試點方案》《改革方案》中，并未出現(xiàn)“第三者”一詞，反而在其中多次提及“參與”“參加”，是否就此直接以“參與人”或者“參加人”界定生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商權(quán)利人和義務(wù)人以外的其他主體更為恰當，筆者認為，并非如此?！冬F(xiàn)代漢語詞典》將“參加”解釋為“加入某種組織或某種活動”?！皡⑴c”“參加”意思相仿，依據(jù)一般語義解讀，兩者皆有“組織（活動）內(nèi)”的蘊意。切換至法律體系和司法語境中，“參與人”“參加人”亦與原本涵義保持一致，如在民事訴訟領(lǐng)域，依《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第5章關(guān)于“訴訟參加人”的規(guī)定，其主要指涉當事人及其訴訟代理人。而參與人范圍廣于“參加人”，包括當事人、代理人、證人等其他參與訴訟活動的人。如果適用“參與人”或“參加人”稱謂，在概念上，不能與賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人作出明顯區(qū)分，前者在范圍上涵括后者。而依據(jù)《當代漢語詞典》解釋，第三者專指“不屬當事雙方的人或團體”，不同主體間界限區(qū)分相對清晰。另外，在實務(wù)中，除主體外的其他人可能會出現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商場合，如旁觀者，但并非實際參與賠償磋商活動。在不能確定第三者的實際地位與功能前，若冠以“參與人”或“參加人”稱謂，易產(chǎn)生歧義，同時縮小了外延范圍，故兩者并不適合指稱除磋商主體外的其他主體。

在與當事人間關(guān)系距離上，第三人本質(zhì)上與第三者并無區(qū)別，均指除當事人雙方外的其他主體，但根據(jù)“第三人”適用語境，其常與“當事人”和訴訟相聯(lián)，如第三人撤銷之訴，無獨立請求權(quán)第三人等，其與賠償磋商的非訴屬性不符。另外，雖然生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商過程與正式司法活動不同，但《試點方案》《改革方案》在確立磋商機制之際，縱觀其內(nèi)容，與純粹的政策用語不同，其保持法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，以權(quán)利義務(wù)關(guān)系作為調(diào)整和規(guī)制的核心，如賠償權(quán)利人、賠償義務(wù)人，而且作為生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的前置程序，其與訴訟存在緊密聯(lián)系，為防止生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中“第三人”與將來生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟中的“第三人”之間產(chǎn)生概念上沖突，是故未用“第三人”稱謂。而且第三人暗含與當事人在身份上的同質(zhì)性，在民事訴訟中，表現(xiàn)為其與當事人平等的主體地位以及關(guān)聯(lián)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但在生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商過程中，各主體間身份、地位實質(zhì)上存在較大差異，“第三人”概念恐難以完全包容。最后，在《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》中另有“第三人”稱謂，須與之區(qū)別。考慮到以上多種因素，本文采用“第三者”概念，既無法律語義上的負擔(dān)，同時不存在適用情境的特定化。“第三者”是一種廣義上理解，指賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人以外，賠償磋商過程中出現(xiàn)的其他個人或者組織。

二?生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商第三者的實貌

生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟存在周期長、成本高等負面效應(yīng)，為實現(xiàn)及時賠償和修復(fù)的制度目的，另行增設(shè)賠償磋商機制。私認為，在制度層面，磋商是一種訴訟前置程序，省去了訴訟中必要的同時亦是繁瑣的環(huán)節(jié);在事實層面，磋商僅是雙方圍繞“如何賠償”的主題組織的談判活動，與法律本身關(guān)聯(lián)不大，本質(zhì)上，其是一場以程序便利換取結(jié)果滿意的“交易”。質(zhì)言之，針對該制度，需要的不是從法律上評價其活動過程，而應(yīng)基于目的理性和實際效益的角度，從結(jié)果上判斷該活動的意義和價值。但是，不可否認，有交易或者談判存在，自然伴隨著可預(yù)見的妥協(xié)，“討價還價”甚至是必不可少的一環(huán)。為此，論者認為，在關(guān)涉公共利益的現(xiàn)實背景下，改革的任務(wù)不僅僅是為了守住“賠償數(shù)額=修復(fù)需求”的談判底線，實現(xiàn)結(jié)果上的大致公正，保障（任何一方）妥協(xié)的正當性同樣具備重要的實踐意義，以防止權(quán)力尋租、談判強制等交易風(fēng)險發(fā)生，故依賴有效的參加和監(jiān)督機制予以保證。賠償磋商第三者制度作為配套設(shè)施，其是否契合上述認識進路，一定程度上決定著其理性程度。

（一）生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商中的第三者來源

根據(jù)《貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行） 》[ZW（]《省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)貴州省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）的通知》，貴州省人民政府網(wǎng)http：//www.gzgov.gov.cn/xxgk/zfxxgkpt/szfxxgkml/atcfl/gwlxx/gfxwj/201712/t20171214_1085713.html，（2017-12-07），[2018-5-11]。（以下簡稱《貴州辦法》）、《湖南省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法（試行）》[ZW（]《湖南省人民政府辦公廳關(guān)于印發(fā)湖南省生態(tài)環(huán)境損害賠償管理有關(guān)制度的通知》，湖南省人民政府網(wǎng)，http：//www.hunan.gov.cn/xxgk/wjk/szfbgt/201801/t20180103_4917506.html，（2017-12-27），[2018-5-11]。（以下簡稱《湖南辦法》）、《江蘇省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》[ZW（]《關(guān)于印發(fā)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案配套文件的通知》，江蘇省人民政府網(wǎng)，http：//www.js.gov.cn/art/2018/10/17/art_64797_7842317.html，（2018-10-17），[2018-11-11]。（以下簡稱《江蘇辦法》）、《山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法》[ZW（]《山東省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商工作辦法》，山東省人民政府網(wǎng)，http：//www.shandong.gov.cn/art/2018/10/15/art_2522_17347.html，（2018-08-21），[2018-10-11]。（以下簡稱《山東辦法》）、《浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法（試行）》[ZW（]《浙江省生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商管理辦法（試行）》，浙江省生態(tài)環(huán)境廳，http：//www.zjepb.gov.cn/art/2018/10/30/art_1201813_22785732.html，（2018-10-30），[2018-11-11]。（以下簡稱《浙江辦法》）、《河南省生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》[ZW（] 《河南省生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》，河南省人民政府網(wǎng)，https：//www.henan.gov.cn/2018/08-13/686506.html，（2018-8-13），[2018-10-11].（以下簡稱《河南方案》）、云南省《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》[ZW（] 《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革實施方案》，云南省人民政府網(wǎng)，http：//www.yn.gov.cn/yn_zwlanmu/qy/zfgb/gb2018/201809/t20180929_34068.html，（2018-8-23），[2018-10-11]。（以下簡稱《云南方案》）各自關(guān)于生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的具體規(guī)定，雖然各省“第三者”的組成人員并不相同，但在確立第三者身份和范圍時，整體上與《改革方案》指定方向——“邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參加生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償磋商工作”存在較大出入。在專家方面，各省響應(yīng)其要求，保留法律專家、環(huán)保專家參與賠償磋商過程的可能（并非一定能夠參加），而且貴州、湖南和云南三省獨辟蹊徑，設(shè)立以專家組建調(diào)解委員會主持磋商的機制，即在參與方式上，針對《改革方案》第5條作了擴張性解釋。此外，針對《改革方案》中提及的另類主體—“利益相關(guān)者”，除《貴州辦法》將其劃為“第三人”隊伍予以說明之外，其余省份并無明確指示，甚至有意規(guī)避該類主體，《浙江辦法》采用模糊化處理方式，以“與生態(tài)環(huán)境損害有利害關(guān)系的單位”替代原意，在保障“利益相關(guān)人”參與磋商問題上，各省實質(zhì)上違背《改革方案》的政策旨意和原則要求。

因各省在人員范圍上存在顯著差異，其中貴州省劃分較細、名目較多。為便于比較分析各省針對“第三者”態(tài)度和政策的差異，筆者依據(jù)不同標準將其類型化（詳見表一）：

1.[JP2]以主體形式差異，可以將其劃分個人和組織兩種類型：a.個人身份。例如《貴州辦法》中第三者和受邀參與磋商人、《山東辦法》中律師和專家;b.組織形式。 如《貴州辦法》中“獨立調(diào)解機構(gòu)”、《湖南辦法》中“人民調(diào)解委員會”及《江蘇辦法》中“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商小組”。

2.以主體身份范圍，可將其分為一般主體和特殊主體。a.一般主體，即《改革方案》所規(guī)定的“專家和利益相關(guān)的公民、法人或者其他組織”，多數(shù)省份亦是圍繞該項宗旨確立“第三者”范圍;b.此外，尚有另一種未曾出現(xiàn)在《改革方案》中的特殊主體，即檢察院、法院派出人員，如[KG（4x]《江蘇辦法》第16條“商請同級人民法院、檢察院派員參加”，《河南方案》第4[KG）]條

調(diào)解組織符合司法機關(guān)要求的第三方獨立調(diào)解機構(gòu)。共同委托

第三人[J4]與損害賠償有利害關(guān)系的企業(yè)事業(yè)單位、其他生產(chǎn)經(jīng)營者和（或）個人。

受邀參與磋商人損害侵權(quán)行為地縣級以上人民政府、相關(guān)職能部門、鑒定評估機構(gòu)、環(huán)境污染防治專家、法律專家及環(huán)保組織、公眾。調(diào)解組織選擇

人民調(diào)解委員會環(huán)保專家、各行政主管部門的工作人員和法律工作者。選聘

專家?guī)鞆氖颅h(huán)境保護、國土、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水利、法律等人。

江蘇

賠償磋商小組部門或機構(gòu)、政府法制部門、鑒定評估機構(gòu)專家等有關(guān)人員[JZ]賠償權(quán)利人指定

其他

同級人民法院、檢察院派員商請

山東參與人律師、專家。聘請

浙江受邀參與磋商人[J4]損害侵權(quán)行為地縣級以上人民政府相關(guān)部門、鑒定評估機構(gòu)、高校、科研院所以及與生態(tài)環(huán)境損害有利害關(guān)系的單位。[JZ]賠償權(quán)利人選擇

河南參與人鑒定評估專家、律師以及檢察院派出人員。抽取/推薦

云南調(diào)解機構(gòu)[J4]在省、州（市）級律師協(xié)會設(shè)立生態(tài)環(huán)境損害賠償糾紛第三方調(diào)解機構(gòu)。設(shè)立[J5：3/5]

“磋商應(yīng)當在生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估專家、律師以及檢察院派出人員參與下進行”。

3.以賠償磋商結(jié)構(gòu)為據(jù)，可將其分為雙方結(jié)構(gòu)和三方結(jié)構(gòu)。a.雙方結(jié)構(gòu)。依《改革方案》內(nèi)容，在賠償磋商的立場上僅站有賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人兩方，雖然《江蘇辦法》中另設(shè)“生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商小組”，但其目的在于支持和輔助賠償權(quán)利人以與賠償義務(wù)人談判; b.三方結(jié)構(gòu)。除賠償權(quán)利人和義務(wù)人之外，尚有中間一方，如《貴州辦法》中“獨立調(diào)解機構(gòu)”、《湖南辦法》中“人民調(diào)解委員會”及《云南方案》中“第三方調(diào)解機構(gòu)”，此三省將《改革方案》中由賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人組建的相互磋商架構(gòu)直接轉(zhuǎn)變?yōu)橛傻谌骄又袇f(xié)調(diào)的調(diào)解形式。

4.以第三者來源為據(jù)，可將其劃分為政府內(nèi)人員和政府外人員兩種類型：a.直接受政府管理人員。如《江蘇辦法》中“法制部門人員”及《山東辦法》中政府選聘的“律師”;b.社會人員?！顿F州辦法》中“社會組織”，《浙江辦法》中源于“高校、科研院”的人員。

如上所述，針對《改革方案》的相關(guān)內(nèi)容，各省或擴張或縮減其要求。經(jīng)類型化分析，各省關(guān)于第三者的身份、地位和來源，形成了“各行其道” 的局面。

（二）第三者參與賠償磋商的方式

如上所述，雖然賠償磋商第三者在來源上相對寬泛，但能否發(fā)揮應(yīng)有實效取決于參與可能。經(jīng)比較，各省在設(shè)定“進入”機制上沒有使用統(tǒng)一的判斷標準，而是針對不同身份，分別設(shè)置不同的參與方式：（1）調(diào)解組織。如《貴州辦法》第13條規(guī)定“向調(diào)解組織提出磋商申請”，《湖南辦法》第7條規(guī)定“向調(diào)委會提出生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商申請”。上述兩省，將調(diào)解組織作為一項確定的“嘉賓”，其參與賠償磋商獲得相對完善的程序保障;（2）專家。a.采用邀請形式。如《貴州辦法》《浙江辦法》將其稱之為“受邀參與磋商人”，經(jīng)調(diào)解組織或賠償權(quán)利人選擇并邀請后方具參與賠償磋商的資格和機會;b.被組織選聘，如《湖南辦法》中人民調(diào)解委員會選聘調(diào)解委員，《山東辦法》工作部門選聘律師。（3）利益相關(guān)者。公眾，在《貴州辦法》中需通過調(diào)解組織的“選拔”;環(huán)保組織則需通過申請方能派員列席磋商會議（參見《江蘇辦法》第14條）。（4）檢察院?！督K辦法》第6條指明“商請同級人民法院、檢察院派員參加”;《河南方案》中未言明具體辦法。

綜上，關(guān)于賠償磋商“第三者”的來源和范圍，以上七省均形成自身方案和政策，但若不能為第三者提供穩(wěn)定的參與路徑，對于賠償磋商制度上述功能的實現(xiàn)恐難有任何助益?？傊?，獨立觀察，各省辦法可稱之為“因地制宜”，但著眼整體，則相對混亂，不利于為將來統(tǒng)一立法提供有效經(jīng)驗。

三?改革辦法中潛藏的問題

雖然上述七省分別提出一些關(guān)于構(gòu)建磋商機制的實施辦法，在賠償磋商“第三者”問題上也給出相應(yīng)指示和政策導(dǎo)向，但是因多種因素存在致使某些問題未獲得足夠重視和針對性的說明，如參與功能和參與保障問題。

（一）參與功能不明確

根據(jù)上述各省頒行的《辦法》《方案》，第三者主要包括調(diào)解組織、專家、利益相關(guān)者及檢察院四種類型，而每種類型各具特點，故采用類型化方式進行解析。

1.調(diào)解組織?！按枭桃话阋饬x上是指當事的雙方或者多方為了達到某一目的而通過一定的程序就某些事項進行洽商并力求達成協(xié)議的過程，是一種帶有合作和協(xié)商性質(zhì)的解決爭議的手段”[ZW（]胡欣欣等：《論磋商制度在生態(tài)環(huán)境損害賠償中的應(yīng)用》，《環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展》2017年第4期，第15—18頁。。但在《貴州辦法》《湖南辦法》《云南方案》中另外創(chuàng)立新的主體——賠償磋商調(diào)解組織。不難看出，磋商由原本雙方協(xié)商結(jié)構(gòu)向三方結(jié)構(gòu)過渡、轉(zhuǎn)變，或者說異化為一種新型的調(diào)解模式：民間組織作為調(diào)解主體，而行政機構(gòu)或部門作為申請人、被調(diào)解一方。生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商調(diào)解作為新型調(diào)解模式，其實際運行并非如同增設(shè)調(diào)解席位和選擇調(diào)解委員一樣簡單。其突破了傳統(tǒng)調(diào)解中力量對比格局，改變過往行政調(diào)解模式中調(diào)解人與被調(diào)解人之間“主強客弱”的架構(gòu)。調(diào)解雖具有民事屬性，但在面對公權(quán)力威懾之際，如何維持其本原屬性，尚難以確定，其肩負什么功能以及如何發(fā)揮其作用，諸省均未明確?！顿F州辦法》規(guī)定其作用為：確定磋商主持人、記錄員以及受邀參與磋商人;《湖南辦法》中使用“組織”一詞描述其作用。

2.專家。專家主要指鑒定專家、法律專家，其具有知識上的優(yōu)越性，是賠償磋商過程中重要的一環(huán)?！霸趽p害賠償磋商的過程中，邀請公眾、權(quán)威專家、律師等參與磋商，對相關(guān)的專業(yè)技術(shù)提供指導(dǎo)與咨詢幫助，益于磋商的順利進行，使磋商協(xié)議及時達成而實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境修復(fù)的最終目標”[ZW（]張林鴻、葛曹宏陽：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律困境與制度跟進——以全國首例生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商案展開》，《華僑大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第1期，第78—85頁。。如果僅是輔助賠償權(quán)利人針對專業(yè)問題進行判斷陳述，其并非必須親歷磋商現(xiàn)場，提供書面的鑒定評估報告也可以起到相同作用。事實上，多省對于其在賠償磋商當中的應(yīng)然定位并不清楚。《浙江辦法》第12條第（6）項規(guī)定“受邀人可發(fā)表意見”，但是對于其意見效力如何，沒有具體的解釋?！督K辦法》第14條規(guī)定“可邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人和其他組織參與，接受社會監(jiān)督”。但是以“可以”形式邀請監(jiān)督主體，即是否邀請取決于被監(jiān)督人。而且其未規(guī)定保障履行監(jiān)督功能的關(guān)鍵要素——監(jiān)督權(quán)的效力，如果監(jiān)督者僅能停留在“觀看”或“觀察”層面，而無實質(zhì)的“異議權(quán)”和“反對權(quán)”，所謂監(jiān)督徒有其表。另外，參與磋商的專家行列中尚包括政府法制辦人員、公職律師等與賠償權(quán)利人關(guān)系密切人員，其中立性如何保障，各省尚無提供詳細辦法。

3.利益相關(guān)人。如《改革方案》所述，利益相關(guān)人指存在利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織。依據(jù)《貴州辦法》第15條第7、8項，其可以發(fā)表意見。但是對于其（反饋）意見應(yīng)該如何處理并無進一步規(guī)定：置之不理、僅供參考或者如實記錄。如果對于協(xié)議過程和賠償協(xié)議存有疑問，為維護公共利益，例如環(huán)保組織，應(yīng)賦予其何種權(quán)利，如查閱、申請復(fù)議、直接提起環(huán)境民事公益訴訟或者向檢察院抗議等權(quán)利，各省出臺的《辦法》《方案》缺失相關(guān)說明。

4.檢察院。針對檢察院參與賠償磋商問題，《江蘇辦法》采用“商請”方式，其表述帶有一種不確定語氣，而《河南方案》則適用“應(yīng)當”這種命令式口吻。在賠償磋商中，引入檢察院人員介入磋商過程，該事實本身的正當性和實踐意義如何，尚需論證。而且依據(jù)檢察院的法定屬性，其參與磋商應(yīng)依法行使檢察監(jiān)督職能，但上述兩省并未進一步言明其監(jiān)督對象、方式。

（二）缺乏參與保障機制

如上所述，參與形式多元化現(xiàn)實背后隱藏著層級分類，同時不同方式意味著“第三者”實際出席和參與磋商過程的可能性和確定性有大小之別，而且相對于調(diào)解組織和專家，利益相關(guān)的公民、法人或其他組織參與賠償磋商過程充斥著多種不安定因素。

1.參與機會不確定

參與是履行職能、發(fā)揮作用和行使權(quán)利的前提，如上所述，各省多采用依第三者身份設(shè)置不同的參與方式，無固定統(tǒng)一的選擇標準，充斥相當程度的任意性。

a.調(diào)解組織。調(diào)解組織僅在實際調(diào)解活動當中方能發(fā)揮其職能和作用，然并非能夠參與所有的賠償磋商過程。在《貴州辦法》中，“調(diào)解組織”作為固定的賠償磋商主持主體，以制度的形式保障其參與事實，但在《湖南辦法》中，其第7、9條提供兩種磋商方式，即可向調(diào)解委員會提出申請，也可自行磋商;若自行磋商，調(diào)解委員會則面臨形同虛設(shè)的局面。

b.專家。生態(tài)環(huán)境損害具有復(fù)雜性、科學(xué)依賴性等特點，同時關(guān)涉公共利益，評估鑒定專家、法律專家可以起到解疑答惑的積極作用，但是在其參與方式上，各省整體表現(xiàn)出相對一致的態(tài)度。在《貴州辦法》中，專家屬于受邀參與人行列，其能否參與賠償磋商現(xiàn)場取決于調(diào)解組織是否選擇;《江蘇辦法》第14條規(guī)定“賠償權(quán)利人指定的部門或機構(gòu)應(yīng)在磋商前五個工作日，在門戶網(wǎng)站向社會公告磋商日期和地點”，但是同時說明“并可”邀請專家等其他人或組織參與磋商;《山東辦法》第11條 “工作部門和賠償義務(wù)人可以聘請律師”;《浙江辦法》第5條“賠償權(quán)利人選擇”;《河南方案》中“專家從省生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估專家?guī)熘谐槿?，律師由省、省轄市律師自律性組織推薦”。在親疏遠近的差序格局當中，邀請是一門學(xué)問，多取決于與受邀人間關(guān)系及受邀人身份、地位等多種因素。專家參與賠償磋商不是一種權(quán)利的正當行使，也無相應(yīng)規(guī)則可以參考和保障，而是消極的被挑選、抽取，幾乎完全受制于賠償權(quán)利人。

c.利益相關(guān)人。相對于專家，利益相關(guān)人參與賠償磋商尤為困難。在《江蘇辦法》中，環(huán)保組織需要通過申請形式方具有參與可能，實質(zhì)上其能否入會取決于主辦方;在《貴州辦法》中，則需要調(diào)解組織選擇，其他省份則無相關(guān)介紹，實為間接否認其參與賠償磋商的資格。

d.檢察院。檢察院作為特殊主體，其參與賠償磋商的可能性如同其參與的正當性一樣，并非完全毫無疑問?！督K辦法》采用商請方式;《河南方案》僅規(guī)定“磋商應(yīng)當在生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估專家、律師以及檢察院派出人員參與下進行”，但并無涉及如何參與問題。

差異化參與形式背后體現(xiàn)出“上層”對賠償磋商當中“第三者”地位和作用的主次輕重判斷，或者說“第三者”因不知名標準被提前作了功利分類。不同言語表征出第三者與賠償權(quán)利人之間的實際關(guān)系以及賠償權(quán)利人的應(yīng)然態(tài)度，例如邀請—主客關(guān)系;聘請—上下關(guān)系;商請—平等關(guān)系。實質(zhì)上，在關(guān)系群背后，賠償權(quán)利人始終占據(jù)著賠償磋商過程的中心地位。是否或者向誰發(fā)出邀請是由賠償權(quán)利人自主選擇和決定。簡言之，整體參與過程彰顯出一種“行政式”管理模式或者說“自由式”社交模式，而非“法律式”的權(quán)利模式，缺乏應(yīng)有的安定。

2.參與時機缺乏保障

第三者何時“入場”并非無關(guān)輕重，一方面體現(xiàn)其在磋商過程中的地位，同時也會影響其應(yīng)然功能的發(fā)揮。各省針對個人和組織采取差別待遇?！顿F州辦法》第40條規(guī)定由賠償權(quán)利人和賠償義務(wù)人共同委托的“調(diào)解組織確定磋商主持人、記錄員以及受邀參與磋商人”;《江蘇辦法》第14條規(guī)定“磋商前五個工作日”公布相關(guān)信息;《浙江辦法》第10條規(guī)定賠償義務(wù)人“要求磋商”的，確定相關(guān)人員。據(jù)以上三省的磋商政策，在賠償義務(wù)人同意進行磋商之后，賠償權(quán)利人開始準備具體的磋商工作，提前選定和通知參與人員，故部分第三者（通常是組織）于此階段即可得知相關(guān)的磋商信息。據(jù)其余四省文件，僅能大致推斷第三者（可能）會出現(xiàn)在磋商過程當中，但其中并未明確第三者的出場時間。若能以文件形式載明并細化第三者參與時機，既可表明磋商程序嚴謹和流程明確的特質(zhì)，防止出現(xiàn)遺漏相關(guān)人員的情形，同時為第三者保留適當?shù)臏蕚淦陂g。

3.參與經(jīng)費缺乏保障

賠償權(quán)利人邀請評估鑒定專家、律師等人員參與磋商，必然因此支出相應(yīng)費用，如勞務(wù)費、誤工費、交通費等合理費用，對此，應(yīng)該如何計算和管理，從賠償費用中扣除或者作為政府預(yù)算，并無相關(guān)體現(xiàn)，僅有《湖南辦法》第3條涉及經(jīng)費保障問題，其他省份暫無任何表示。

私認為，“目的是全部法律的創(chuàng)造者”[ZW（]Jherin.In the English Philosophers from Bacon to Mill，p.liv.。雖然第三者在身份上、職業(yè)上以及來源上均具有相當程度廣泛性和代表性，例如調(diào)解組織，鑒定專家，律師，利益相關(guān)的公民、法人或其他組織，檢察院，但是無一例外，各省均未明示其在賠償磋商中的相應(yīng)地位、功能和權(quán)利，不同的地位發(fā)揮不同的功能，而不同功能對應(yīng)相應(yīng)的權(quán)利，環(huán)環(huán)相連，共同形成一種相對完整的制度，合力推進賠償磋商的運行和發(fā)展。因制度的定位不清，致使第三者參與賠償磋商的機制充滿任意性、隨機性。事實上，賠償磋商第三者的地位、功能和權(quán)利決定其參與磋商的必要意義和實踐價值，如果在賠償磋商當中，第三者地位不清、功能不明和權(quán)利缺失，則僅剩下旁觀的立場。

四?原因分析

上述七省通過的《辦法》《方案》，關(guān)于其暴露的多重問題，如果追本溯源，應(yīng)歸因于《試點方案》，其第5條第5項規(guī)定“創(chuàng)新公眾參與方式，邀請專家和利益相關(guān)的公民、法人、其他組織參加生態(tài)環(huán)境修復(fù)或賠償磋商工作——保障公眾知情權(quán)”。事實上，其要求背離2014年《環(huán)境保護法》的初衷，而地方政府實施改革之際，亦因緊跟“改革大旗”而漸行漸遠。

3.檢察院。“磋商制度是一個綜合性的制度體系，磋商行為只是其中一環(huán)，此外還包括行政機關(guān)先期調(diào)查、評估以及修復(fù)方案執(zhí)行等環(huán)節(jié)?！盵ZW（]武建華：《從五個方面完善生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商機制》，《人民法院報》，2018年9月12日。筆者認為，在賠償磋商環(huán)節(jié)，應(yīng)當給與雙方主體（主要是賠償義務(wù)人）充分的選擇空間和處分自由，應(yīng)維持其與訴訟的界限。檢察院介入磋商階段，必然會為賠償義務(wù)人造成抉擇上的壓力，增加其精神負擔(dān)，同時，違背磋商的本質(zhì)屬性。此外，如上所述，賠償磋商是發(fā)生訴前的談判活動，尚未進入司法場域，故不宜提前介入。

（二）統(tǒng)一參與標準，保障參與權(quán)利

為實現(xiàn)賠償磋商機制的確定性和嚴肅性，純化磋商環(huán)境，應(yīng)排除各省《辦法》中規(guī)定的邀請、選聘、申請、商請等帶有行政色彩的參與方式，回歸權(quán)利參加的本貌，防止主體選擇的不確定性或者任意性造成秩序混亂和公平信任危機。但若逆向達至絕對化，也不合理。雖然“環(huán)境參與權(quán)是每個公民應(yīng)享有的基本權(quán)利，既得到自己的認可，也得到政府的認可”[ZW（]劉洪濤：《國外環(huán)境保護公眾參與和社會監(jiān)督法規(guī)現(xiàn)狀、特征及其作用研究》，《環(huán)境科學(xué)與管理》2014年第12期，第25—28頁。。但保證所有人均參與磋商過程并非現(xiàn)實。故依據(jù)上述不同類型人員參與賠償磋商過程的緊要程度和功能效用分別設(shè)置相應(yīng)的參與保障機制，實現(xiàn)相對平等。除確立權(quán)利之外，更為重要的意義在于明晰相對方的義務(wù)范圍：（1）磋商必需人員。參與環(huán)境保護權(quán)具有普遍性和平等性，而且“‘權(quán)利名義下的某項行為的做或不做，表現(xiàn)為、取決于個人自我意志”[ZW（]張恒山：《論權(quán)利本體》，《中國法學(xué)》2018年第6期，第88頁。。但是因在我國充斥著“腐敗”擔(dān)憂，且生態(tài)環(huán)境關(guān)乎公共利益，不管基于社會責(zé)任、智識依賴等其他因素，（法律、環(huán)保等領(lǐng)域）專家參與賠償磋商過程具備重要的現(xiàn)實意義——事實和法律監(jiān)督效用，故應(yīng)以法律形式保障其“必需”地位。賠償義務(wù)人同意進行磋商之后，在著手準備磋商工作階段，應(yīng)于磋商前5個工作日內(nèi)以書面形式主動通知專家?guī)熘械呐c會人員，并告知其關(guān)于磋商的相關(guān)信息。若無重大理由，被通知人員不得無故缺席;（2）實體利害關(guān)系人員。在部分案件當中，該類人員確與磋商結(jié)果和賠償內(nèi)容存在緊密聯(lián)系，應(yīng)主動告知其賠償磋商信息和實際利害關(guān)系，如果參與人數(shù)較多，可以協(xié)商形式選擇代表人參與磋商，例如被污染河流周邊生活的民眾，但是其參與賠償磋商過程并非“必須”責(zé)任，其缺席并不影響磋商的進行;（3）利益相關(guān)人員。美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在審理Western Watersheds Projectv.Kraayenbrink一案時指出：“在作出決策和制定管理政策時，公眾參與得越多，政策的可接受性越強，其所遭受的抗議和申訴的可能性就越低?！盵ZW（]張輝：《美國環(huán)境公眾參與理論及其對中國的啟示》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第4期，第149頁。為充分保障其知情權(quán)和參與權(quán)，應(yīng)于磋商日10日前，在門戶網(wǎng)站或報紙等媒體上公布相關(guān)信息，并可以通知當?shù)丨h(huán)保組織，保障其參加自由;（4）事務(wù)性人員，賠償權(quán)利人在磋商準備階段負責(zé)選定安排。如上所述，依據(jù)各省通過的改革辦法，第三者參與磋商的機會和可能掌控在賠償權(quán)利人一方，未來應(yīng)以立法形式賦予和確認第三者的磋商參與權(quán)以轉(zhuǎn)換雙方境遇：賠償權(quán)利人須履行相應(yīng)的通知、告知和公告等義務(wù)。法律權(quán)利使得權(quán)利人由此具備控制相關(guān)事務(wù)的能力，這必然蘊含著權(quán)利人的自由和選擇，[ZW（] 陳景輝：《法律權(quán)利的性質(zhì)：它與道德權(quán)利必然相關(guān)嗎？》，《浙江社會科學(xué)》2018年第10期，第9頁。故即使以法律形式開通參與磋商的渠道和途徑，但是否實際參加最終取決于第三者的主觀意愿。但為充分實現(xiàn)第（2）、（3）類人員的監(jiān)督功能，應(yīng)在磋商結(jié)束后主動公布相應(yīng)信息，并保障其事后查閱權(quán)利。

另外，必需人員、輔助人員和事務(wù)性人員應(yīng)酌情給予相應(yīng)報酬和補貼，其參與賠償磋商的主要誘因在于賠償義務(wù)人的污染或破壞行為損害了公共利益，故應(yīng)將此項費用作為權(quán)利人為主張權(quán)利和尋求救濟支付的合理費用，由其承擔(dān)。

綜上，應(yīng)以制度形式保障公民、法人和其他組織的參與和監(jiān)督權(quán)，而制度是關(guān)聯(lián)規(guī)則集合的結(jié)果，依據(jù)不同角色分配相應(yīng)的監(jiān)督職能和參與方式契合規(guī)則所需的適當理性。

根據(jù)貴州、湖南、山東、江蘇等地已經(jīng)公布《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商辦法（試行）》，各地關(guān)于“第三者”的確定和選擇形成相異的政策要求，在來源范圍、參與方式和參與時期方面存在顯著的差別。雖然擴大第三者的身份和來源，但缺乏合理的參與保障。事實上，若無通暢的渠道引流，僅剩一潭死水，故重在參與。而所謂“邀請”多用于社交場景，充滿任意特征，沒有法律應(yīng)具有的確定性，且受制于賠償權(quán)利人的“選拔”。為此，回歸《環(huán)境保護法》本意，將第三者參與磋商從“受邀”或者“選擇”參加回歸至為權(quán)利參加，但因第三者身份多元，背景差異，故依據(jù)不同類型人員參與磋商的實踐意義和利害關(guān)聯(lián)，將第三者分為必需人員、實體利害關(guān)系人員、事務(wù)人員和利益相關(guān)人員四種類型，分別賦予不同的功能，細化《環(huán)境保護法》第53條規(guī)定的“參與監(jiān)督權(quán)”，構(gòu)建相對完善的賠償磋商參與保障體系?？傊?，所有的實踐經(jīng)驗和辦法總結(jié)是為將來建構(gòu)生態(tài)環(huán)境損害賠償制度服務(wù)，是處于立法前的準備階段，改革所需要的是具體的實務(wù)規(guī)范，并非純粹政策式方案。

he hird Party in Consultation of Compensation

for Eco-environmental Damage

——ocus on the Reform Measures of the Seven Provinces

LI Shu-xun; LENG Luo-sheng

Abstract： According to the consultative methods on compensation for ecological environment damage published by seven provinces， the third party includes mediation organizations， environmental experts， lawyers， the public， environmental protection organizations， procuratorate dispatched personnel， etc.， and different identity settings such as entrustment， selection， invitation， application， consultation， recommendation and so on. Because [WBX]the pilot scheme for the reform of the ecological environment damage compensation system and the scheme for the reform of the ecological environment damage compensation system are vague in guiding the third party to participate in the compensation consultation， and deviate from the purpose of the Environmental Protection Law. As local provinces continue to reform， there are some problems in the specific implementation methods， such as unclear functions of different types of third party participation in consultation， multiple barriers to their actual participation， and so on.herefore， according to the knowledge and ability of the third party and the close degree of damage to the ecological environment， the third party can be divided into necessary personnel， the most closely related personnel， affairs personnel and stakeholders， who are endowed with the functions of process supervision， execution supervision and result supervision respectively， and a unified mode of participation and safeguard mechanism are set up to realize the return from “invited” or “selected” participation to right participation

Key words： consultation on compensation for eco-environmental damage; third party; supervision function; right to participate

【責(zé)任編輯??龔桂明?陳西玲】