丁朋超

（廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東 廣州 510320）

一、問題的提出

隨著司法改革的進一步推進，我國在法院創(chuàng)新層面呈現(xiàn)百花齊放的態(tài)勢，其中值得關注的即是在打造“互聯(lián)網(wǎng)+”訴訟服務體系的思路指引下，互聯(lián)網(wǎng)法院作為新生事物呈現(xiàn)在世人面前，目前我國已分別在北京、杭州、廣州建立了互聯(lián)網(wǎng)法院。隨著《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》的出臺，我國互聯(lián)網(wǎng)法院正朝向令人樂觀的方向發(fā)展。從互聯(lián)網(wǎng)法院的基本運行態(tài)勢可以看出，互聯(lián)網(wǎng)法院的建立旨在依托互聯(lián)網(wǎng)平臺，實現(xiàn)辦案人員在非審判性事務上負擔的最大限度減輕，從而達到“借助現(xiàn)代信息技術助推司法改革”的制度目的，以至于給大家造成的錯覺即是，互聯(lián)網(wǎng)法院僅是將某些實體審判的業(yè)務內(nèi)容（立案、當事人出庭等）以互聯(lián)網(wǎng)的載體作為其運行的工作機制。換言之，互聯(lián)網(wǎng)法院的創(chuàng)新僅僅是新工具的創(chuàng)新，案件的審理方式仍然屬于“新瓶裝舊酒”的實在范疇。通過檢索并觀看已上傳至中國庭審公開網(wǎng)上的互聯(lián)網(wǎng)法院庭審公開視頻不難發(fā)現(xiàn)，雖然互聯(lián)網(wǎng)法院可以通過同步視頻連線的方式實現(xiàn)當事人時間、金錢成本的減輕，但其存在的問題也是非常明顯的。例如互聯(lián)網(wǎng)法院開庭時間冗長、庭審仍然處于無爭點審理或者爭點散漫化審理的狀態(tài)、經(jīng)過開庭審理后法官依然無法形成確定的心證等等。雖然，目前北京互聯(lián)網(wǎng)法院已經(jīng)制定了互聯(lián)網(wǎng)法院庭審規(guī)則，還有些互聯(lián)網(wǎng)法院已在探索和更新庭審規(guī)則①例如，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院已經(jīng)制定《關于訴訟參與人參加在線庭審若干問題的規(guī)定》，但該規(guī)定很大程度上是參照北京互聯(lián)網(wǎng)法院的規(guī)定。但從該規(guī)定的內(nèi)容看，與其說是庭審若干問題，不如說是庭審注意事項操作指南。，但通過檢視這些規(guī)則不難發(fā)現(xiàn)，對以上業(yè)已存在的問題并沒有實質性的觸及或者規(guī)則并沒有有效解決這些問題，有必要對這些既有規(guī)則予以檢討。本文在檢視現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)法院庭審實踐問題的基礎上，試圖采用現(xiàn)代庭審理論對互聯(lián)網(wǎng)法院庭審規(guī)則進行構建。

二、我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審存在的問題與成因

（一）我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審存在的困境

我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審制度面臨著理念和制度雙向供給不足的問題，受制于傳統(tǒng)舊的庭審理念的固有影響以及對新規(guī)則的有效利用，現(xiàn)實中的互聯(lián)網(wǎng)法院庭審面臨如下困境：

1.互聯(lián)網(wǎng)法院庭審依然遵循法庭調(diào)查與法庭辯論相分離的審理模式，致使庭審時間被無端拉長，且質效低下。受庭審排期與法庭使用情況的固有限制，法官在每個案件所花費的庭審時間是有限的。在理想狀態(tài)下，法官需要在有限的時間內(nèi)弄清楚當事人的紛爭內(nèi)容，以及案件所涉及的法律關系，進而在這一基礎上做出公正的裁決。但這一理想狀態(tài)卻因為我國民事庭審法庭調(diào)查和法庭辯論的不當劃分所打破，由于這一不當劃分的存在，加之很多案件沒有經(jīng)過爭點整理，并且查清案件疑點的手段欠缺，“這直接導致了法官在爭點模糊的情況下審查了大量沒有必要審查的證據(jù)，法庭辯論的寶貴時間被擠占?！盵1]互聯(lián)網(wǎng)法院并沒有在該問題上取得有效突破，在庭審過程中，法官依然遵循法庭調(diào)查和法庭辯論的審理模式，依然審查了大量沒有必要審查的證據(jù)。這種審理模式直接引發(fā)看似矛盾的兩組問題：一方面，案件開庭審理的時間被拉的過長，耗費一兩個小時的庭審成為常態(tài)，兩個小時以上的庭審也比比皆是；另一方面，留給當事人辯論的時間顯得異常緊張（據(jù)筆者統(tǒng)計，互聯(lián)網(wǎng)法院庭審中當事人辯論的時間基本不超過十五分鐘）。這種審理方式的直接影響即是庭審質效低下，從而造成相當比重的案件審理終結后事實仍然不清等不良后果。

2.互聯(lián)網(wǎng)法院庭審未圍繞爭點審理以及審理散漫化問題突出?！罢頎廃c對于訴訟而言，就有如在海上航行船舶的指南針，沒有指南針的船舶將在大海中漫無目的地漂流，沒有進行爭點整理即進行審判將沒有效率?！盵2]26-27采用爭點整理進行案件審判，可以將大量與案件審理無關的雜質祛除（這當然也包括管轄權問題、保全問題等），從而減少庭審的過度冗長，實現(xiàn)審判效率的提升。就我國互聯(lián)網(wǎng)法院當前開庭審理的而言，法官并未圍繞案件爭點引導當事人進行充分的舉證、質證和辯論。因缺乏有效的爭點引領，致使案件在庭審過程中散漫化問題突出，“東一榔頭西一棒子”式的法官提問以及當事人在法庭辯論中的“屢屢超綱”“答非所問”構成了我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審的“實況”。這些問題從上傳到中國庭審公開網(wǎng)上的互聯(lián)網(wǎng)法院的庭審錄像②可參見“上海菲狐網(wǎng)絡科技有限公司訴霍爾果斯俠之谷信息科技有限公司等著作權權屬、侵權糾紛案”http://tingshen.court.gov.cn/live/3907479， 2019-05-20.即得到有力的佐證，這顯然與集中審理理念背道而馳，與“糾紛的一次性解決”理念也顯得格格不入。

3.經(jīng)過開庭審理后法官依然無法形成確定的心證，突襲性裁判頻發(fā)。從應然層面而言，庭審的目的即在于幫助法官厘清當事人的具體紛爭對象，從而排除法官心中的疑點，使法官經(jīng)過庭審后形成確定的心證，為今后法官裁判奠定扎實的材料基礎。但互聯(lián)網(wǎng)法院的現(xiàn)實情況卻恰恰相反，雖然經(jīng)過了開庭審理（甚至該庭審時間很長），但法官心中對本案的疑點并沒有得到排除，確定的心證自然也就無法得到有效形成，法官能做的便是在庭審后再反復詢問當事人，這無疑又造成了對直接言詞原則和對審原則的悖離。但在“案多人少”的現(xiàn)實情境下③杭州互聯(lián)網(wǎng)法院法官2018年人均結案量為227件，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院雖然剛成立不久，但目前法官人均結案量已接近100件。，法官再次詢問當事人弄清楚案件這一“非正規(guī)”操作也變成奢望，于是在現(xiàn)實情況下，突襲性裁判的比例呈明顯上升趨勢。

（二）我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審困境的成因

1.沒有重視互聯(lián)網(wǎng)法院即有技術對審前程序的有效促進作用。依據(jù)英國著名民事訴訟法學家喬洛威茨教授的判斷，“英美法系的民事訴訟將審判程序分為審前程序和審理程序兩個階段，其審前程序功能在于為庭審做準備?！盵3]126而大陸法系則不同，“大陸法系的審前準備程序實際上是庭審程序的延續(xù)，其還承擔著部分庭審的功能。”[3]127-129我國民事訴訟法并未確立一套行之有效的審前程序，有的僅是關于審前程序的碎片化的規(guī)定。但互聯(lián)網(wǎng)法院即有技術很好的克服了我國民事訴訟法關于審前規(guī)定的缺陷，在互聯(lián)網(wǎng)法院的線上操作指南中都規(guī)定了“原告需在指定系統(tǒng)在線提交案件材料…被告關聯(lián)…被告應訴…在線舉證質證等”①可參見《杭州互聯(lián)網(wǎng)法院訴訟規(guī)制》第三、四、七、八項規(guī)定。，也即互聯(lián)網(wǎng)法院案件審理的即有操作規(guī)程已經(jīng)促使當事人提交足夠的案件材料，審前程序運行的材料已經(jīng)充足，此時法官只需要查看證據(jù)材料并組織當事人進行電子化的“書狀先行”，促使當事人對不爭執(zhí)事項的排除，從而過濾案件的爭議焦點，實現(xiàn)對案件材料的純化。加之，互聯(lián)網(wǎng)法院特有的案件點呼功能能夠快速查找聯(lián)系當事人，進行審前準備的技術障礙也已經(jīng)消除。但通過檢視即有互聯(lián)網(wǎng)法院庭審規(guī)則，并未查找到激活審前程序的只言片語，互聯(lián)網(wǎng)法院即有技術對審前程序的有效促進作用顯然采取的是“鴕鳥態(tài)度”。

2.缺乏對爭點整理制度的有效運用。2012年新修訂的《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第一百三十三條第四項已明確規(guī)定“需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點”，同時2015年新修訂的民事訴訟法司法解釋第二百二十五—二百二十六、二百二十八—二百二十九條已就爭點整理的具體方法予以了規(guī)定，但在互聯(lián)網(wǎng)法院的案件審理過程中，法官并未就該規(guī)定給與足夠重視。爭點整理制度在傳統(tǒng)法院運行不暢是基本事實，但制約該制度有效運行的直接原因即在于我國民事訴訟法規(guī)定了“被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理”，也即缺乏促使爭點整理有效運行的制度保障。但互聯(lián)網(wǎng)法院關于當事人需要在立案時在線提交與案件相關材料的規(guī)定（包括起訴狀、答辯狀、證據(jù)等）已經(jīng)使爭點整理的有效運行成為可能，這種缺乏對爭點整理程序進行有效運用的現(xiàn)狀必然引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)法院庭審未圍繞爭點審理，也賓然導致審理過程散漫化，庭審質效低下也在情理之中。

3.法官的庭審理念沒有隨著互聯(lián)網(wǎng)法院的出現(xiàn)而更新。法庭調(diào)查與法庭辯論相分離的審理模式一直被我國民事訴訟法奉為“圭臬”，從1982年頒布的《民事訴訟法（試行）》能覓見其蹤影。但據(jù)學者考證，“目前我國的庭審方式是斷章取義抄自前蘇聯(lián)，但從未搜索到我們與前蘇聯(lián)庭審程序聯(lián)系方面的研究資料，這么重要的一項制度來自何方都不清楚，被我們糊里糊涂運用了幾十年?！盵1]經(jīng)過進一步的考察，我們還發(fā)現(xiàn)，“被我們奉為經(jīng)典的法庭調(diào)查和法庭辯論兩階段的劃分方式在其他兩大法系國家根本沒有先例，是斷章取義抄自前蘇聯(lián)?！盵4]我國的庭審與我們自認為借鑒的德日等國差別巨大，大陸法系最重要的現(xiàn)代庭審理論，即突襲裁判的防止、心證的公開、釋明權的行使、爭點的確定、疑點的排除等理論與技術，我們的法官甚至我們大部分訴訟法專業(yè)教師都知之甚少。這是我國大陸庭審質量差，上訴、申訴和上訪案件非常多的一個重要原因。這也是當前我國庭審方式改革重點要解決的問題。就互聯(lián)網(wǎng)法院而言，互聯(lián)網(wǎng)法官受制于固有舊的庭審理念的影響，我們也就不難理解為何庭審質效低下，心證無法形成，突襲性裁判頻發(fā)。

三、我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審改進的理論選擇

如何對我國互聯(lián)網(wǎng)法院的庭審制度進行改進，面臨的首要問題即是選擇何種理論作為指引。筆者擬在本部分先就舊有的庭審方式存在的普遍問題予以討論，進而論證我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審應采用現(xiàn)代庭審理論作為指針予以改進。

（一）我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審的改進應摒棄舊有的庭審方式

在民商事庭審改革的大背景下，為提升庭審效率，避免突襲性裁判的發(fā)生，我國立法者在2012年新修訂的《民事訴訟法》中對民商事庭審規(guī)則做了相應修改，試圖轉變當前民商事庭審散漫化、無序化的狀態(tài)，并努力凸顯爭點的作用。例如，新法增加了第一百三十三條規(guī)定：人民法院對受理的案件，分別情形，予以處理。第四項：需要開庭審理的，通過要求當事人交換證據(jù)等方式，明確爭議焦點。2015年最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱新司法解釋）第二百二十五條規(guī)定：根據(jù)案件具體情況，庭前會議可以包括下列內(nèi)容。第五項：歸納爭議焦點；第二百二十六條規(guī)定：人民法院應當根據(jù)當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當事人的意見；第二百二十八條規(guī)定：法庭審理應當圍繞當事人爭議的事實、證據(jù)和法律適用等焦點問題進行；第二百二十九條規(guī)定：當事人在庭審中對其在審理前的準備階段認可的事實和證據(jù)提出不同意見的，人民法院應當責令其說明理由。必要時，可以責令其提供相應證據(jù)。人民法院應當結合當事人的訴訟能力、證據(jù)和案件的具體情況進行審查。理由成立的，可以列入爭議焦點進行審理。從新民訴法以及新司法解釋的最新規(guī)定可以看出（都為立法及司法解釋新增加內(nèi)容），立法及司法解釋正在試圖轉變之前無焦點審判的老路子，改為轉向尋求爭點整理引領下的新的且是現(xiàn)代化的庭審方式，這種轉換的路徑可概括為：散漫化——焦點化——集中化審理模式。

就時間向度而言，由于我國互聯(lián)網(wǎng)法院產(chǎn)生于新民訴法修訂之后，互聯(lián)網(wǎng)法院的庭審也應依遵新的民事法及其司法解釋的相關規(guī)定運行和推進。但遺憾的是，在審判實踐中，法官也并未遵循立法者關于圍繞爭點整理進行審理的制度導向，互聯(lián)網(wǎng)庭審依舊采用“法庭調(diào)查和法庭辯論分開進行”這種舊有庭審方式進行審理。偶有法官在庭審時征求雙方當事人的意見，將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行，并且也確定了爭點，但依然面臨不少問題，例如，爭點確定并不恰當（這主要體現(xiàn)在爭點確定過多、爭點確定錯誤等方面），當事人并未在法官的有效引導下嚴格圍繞爭點進行舉證、質證和辯論，致使庭審時間被拉的過長（廣州互聯(lián)網(wǎng)法院第一案開庭時間為3.5個小時，杭州互聯(lián)網(wǎng)法院開庭時間基本也都超過了2個小時），并且這種庭審時間的過長也并非通常意義上的“慢工出細活”（這一點可從互聯(lián)網(wǎng)法院案件的上訴率和改判率得到佐證，據(jù)筆者統(tǒng)計，我國某互聯(lián)網(wǎng)法院案件的上訴率為69.3%，改判率為32.7%）。在這一過程中法官的心證并沒有得到有效確立，疑點并沒有被有效排除，突襲性裁判還是時有發(fā)生。由此可見，我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審的改進不應當再堅持舊有的庭審方式，應對舊的庭審理論予以舍棄。

（二）我國互聯(lián)網(wǎng)法院應以現(xiàn)代庭審理論為指引對庭審制度進行改良

“現(xiàn)代庭審理論是近幾十年來在法治發(fā)達國家逐步形成并通過實踐檢驗有助于法院正確、適時地審理案件，體現(xiàn)訴訟民主、訴訟規(guī)律和程序保障的理論。這些理論主要包括爭點的確定、集中審理、突襲裁判的防止，釋明權的行使、心證的公開，疑點的排除、法官內(nèi)心確信的形成等等?！盵5]現(xiàn)代庭審理論有如下特征和內(nèi)涵：

1.與傳統(tǒng)庭審相反，現(xiàn)代庭審的透明度極高。在現(xiàn)代民事訴訟中，法官與當事人之間信息交換和意思疏通的質量決定了訴訟本身的質量。通過爭點的確定，疑點的排除，法官釋明權的行使和心證的公開，當事人及其律師會明白法官將如何進行案件裁判；哪些事實、證據(jù)和法律會對案件裁判起決定性作用，從而有針對性的攻擊或防御，減少無效勞動。這可以說是德國、法國等國家庭審時間短、效率高的主要原因所在。[6]26當然，現(xiàn)代庭審技術含量是比較高的，其對法官提出了比較高的要求。臺灣地區(qū)現(xiàn)代庭審進入法律和司法已經(jīng)20年了，法官對新型庭審都接受了專門培訓，少數(shù)法官仍不能很好的掌握和運用這些技術。[7]101

2.現(xiàn)代庭審理論要求以爭點整理程序作為審前程序的重要組成部分。同時，爭點整理制度的良好運行應根植于準備程序的發(fā)達和有效運行。長期以來，我國理論界都認為德日等國家是存在審前程序的，因此，我國要建立爭點整理程序首先應當完善審前程序。①系統(tǒng)討論我國應構建審前程序的文獻為王亞新教授于2000年發(fā)表在《中外法學》第2期的《民事訴訟準備程序研究》。隨后，我國理論界掀起了一股研究審前程序的熱潮，并一直持續(xù)到現(xiàn)在。筆者在“中國知網(wǎng)”以“民事”“審前程序”進行模糊檢索，所得文獻超過370篇，2019-05-20.但據(jù)筆者考證，實際上德日等國家根本就不存在英美國家立法意義上的審前程序?！耙簿褪钦f，我國理論界所謂的德日國家的審前程序實際上是對德日國家的誤讀。所謂德日國家的審前程序，實際上是由不同制度組合而成的碎片化的審前規(guī)則。例如，德國的審前程序實際上包括首次辯論期日和書狀審查兩種制度；日本的審前程序實際上由準備性口頭辯論、辯論準備程序和書面準備程序三種制度構成；我國臺灣地區(qū)的審前程序由準備性言詞辯論期日程序、書狀先行程序、準備程序和自律性爭點整理程序四種制度。上述大陸法系國家或地區(qū)的碎片化制度共同構成了審前程序，但顯然，對這種碎片化的構成規(guī)則不能稱其為審前程序，將該程序稱為準備程序似乎更為妥當?！盵8]

同時，準備程序的發(fā)達能夠為爭點整理程序提供適宜的運行土壤。因為在前述幾個國家或地區(qū)的準備程序過程中，經(jīng)過二種（德國）、三種（日本）或四種（我國臺灣地區(qū)）的準備程序方式，能夠達到對爭點的固定、確認、凸顯和排除的效果（因此也可以被認為是以爭點整理引領的準備程[9]），這也就保證了庭審過程中，當事人能夠圍繞爭點進行舉證、質證和辯論，法官圍繞爭點進行案件審理及行使闡明義務，共同推進了案件的快速且實質化的審理。

當然，我們也應看到，由于大陸法系審前程序的功能和庭審的功能存在相識性，因此，德日等國將審前程序作為庭審程序的延伸，審前程序實際上分擔了部分庭審的功能。這顯然與英美法系國家將審前程序視為“為庭審做準備”的立法理念是不同的。也因此，筆者認為，受制于我國屬于或類似于大陸法系的立法例特點，我國在完善爭點整理程序時，應主要借鑒德日等國的做法，適當參考英美法系國家關于審前程序的規(guī)定，建構出一套與庭審功能相似的審前程序。

3.現(xiàn)代庭審理論要求建構以爭點整理程序引領的集中審理制度，同時注重法官闡明義務的行使和心證的公開。所謂集中審理，就是要求案件應在一定庭期內(nèi)，連續(xù)不斷的審理；同時，“集中審理又要求必須克服庭審的散漫化、無焦點化，庭審過程中應堅持圍繞爭點進行案件的舉證、質證和辯論?！盵10]177顯然，所謂的集中審理實質上就是以爭點作為引領的方式，以此來實現(xiàn)庭審的實質化和效率化過程，以爭點整理程序引領的集中審理制度顯然是現(xiàn)代庭審理論的主要內(nèi)容構成。[11]112因為在該制度當中①這一點可從我國當前的司法實踐中能夠被明顯的感受到。雖然，《民事訴訟法》修改后加大了對失權的制裁，但這種制裁至多也就是罰款了事，對訴訟制度完善的效果顯然是極其有限的。，一方面能夠推動庭審活動的科學化，使大量與案件無關的事實或證據(jù)排除出法庭審理的范圍，提高庭審的效率。另一方面則有利于防止或避免突襲性裁判的發(fā)生。道理其實非常簡單，案件經(jīng)過爭點整理，通過爭點程序的運作創(chuàng)造了一個相對獨立且具有自我屏蔽外部世界干擾的“隔音空間”。在這個隔音空間中，與案件無關的雜質將被一一屏蔽，法官和當事人僅需要面對和處理與案件密切相關的材料。[12]而在這個隔音空間的創(chuàng)造過程中，有諸多的制度在扮演著發(fā)動機、催化劑、減壓閥的角色。例如，爭點整理制度要求失權制度的建立、法官闡明義務的充分行使和心證的公開，因為，一旦缺失失權制度，當事人在庭審已經(jīng)進入辯論程序的情況下重又提出新事實、新證據(jù)的情況屢見不鮮，這也就直接導致了庭審時間過長、效率過低；一旦失去法官的闡明，當事人（包括代理人）在庭審上無法判斷法官的認知，因此當事人一定會跳出爭點的范疇，復將大量有關、無關的證據(jù)在法庭出示和辯論，法庭散漫化復將出現(xiàn)；一旦失去法官的心證公開，因裁判在“黑暗空間”中生成，當事人也無法預判裁判結果所依據(jù)的證據(jù)方法到底在哪里，突襲性裁判現(xiàn)象也就必然會頻頻發(fā)生。

我國互聯(lián)網(wǎng)法院應以現(xiàn)代庭審理論為指引對庭審制度進行改良，在現(xiàn)代庭審理論的指引下，互聯(lián)網(wǎng)法院的庭審制度應當圍繞重視爭點整理程序的應用，同時應充分利用即有技術實現(xiàn)當事人間的“書狀現(xiàn)行”從而排除不必要的爭議焦點，實現(xiàn)庭審對象的純化；法官應引導當事人在庭審過程中圍繞爭點舉證、質證和辯論；法官應通過闡明的方式與當事人協(xié)同發(fā)現(xiàn)案件真實，加大庭審的透明度，避免突襲性裁判的發(fā)生。

四、現(xiàn)代庭審理論下我國互聯(lián)網(wǎng)法院庭審制度的發(fā)展進路

目前，我國的司法改革正朝向更深層次推進，黨的十八屆四中全會業(yè)已提出，要“保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。顯然，十八屆四中全會實際上為我國庭審的發(fā)展提供了方向和指引。就互聯(lián)網(wǎng)法院的庭審規(guī)則而言，隨著《最高人民法院關于加快建設智慧法院的意見》的出臺，“打造‘互聯(lián)網(wǎng)+’訴訟服務體系”為互聯(lián)網(wǎng)法院今后的庭審方式走向提供了一定的指引，但這種指引并非完美?；ヂ?lián)網(wǎng)法院應如何踐行十八屆四中全會提出的改良庭審方式要求以及最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院的庭審方式建設，目前仍然沒有明確的答案?！八街?，可以攻玉”，借鑒域外先進庭審理論，為互聯(lián)網(wǎng)法院庭審方式的改進以及與之相關的其他制度，例如集中審理制度、爭點整理等提供可資借鑒的內(nèi)容和方式。

（一）引進爭點整理與失權制度，實現(xiàn)案件的集中審理

我國《民事訴訟法》并沒有如同日本法在準備程序中的失權效的規(guī)定。因此，在審理中當事人就已經(jīng)記錄在案的不爭事實重新爭執(zhí)、在庭審已經(jīng)進入辯論程序的情況下重又提出新事實、新證據(jù)的情況屢見不鮮。這不僅違反訴訟誠信之禁反言的原則（The estoppel principle），也造成訴訟的拖延，不符合訴訟集中審理主義與訴訟經(jīng)濟。有鑒于此，為提升我國民事審判的效率，我國有必要引進類似于日本的準備程序的爭點整理制度與失權效制度。限于行文篇幅，筆者無法在本文具體探討如何踐行及實施爭點整理及失權制度，而僅就爭點整理與失權制度的模式選擇予以粗略說明。

從目前大陸法系國家和地區(qū)關于爭點整理與失權制度模式的立法選擇主要有三種（如圖1），其代表國家和地區(qū)為德日及我國臺灣地區(qū)。①需要說明的是，從資料看，域外立法經(jīng)驗中關于爭點整理與失權制度的規(guī)定多體現(xiàn)在民事訴訟中，當然，爭點整理與失權制度對刑事訴訟產(chǎn)生了比較重要的影響。參見[日]東京弁護士特別委員會.最新判例からみる：民事訴訟代理人の実務と爭點整理（Ⅱ）[M].東京：青林書院，2011：166-189.但是三種立法模式并不相同，茲敘述如下：

“德國民事訴訟法上之集中審理原則，就要求集中審理是要將訴訟‘集中于一次言詞辯論期日而終結’，作為其目標?！盵13]314在這種目標的指引下，德國民事訴訟法逐漸加大并強化了法律對失權制裁的力度。并且在今后的多次修法當中，一再地磨利其制裁手段。并且，為了實現(xiàn)“一次期日終結訴訟的目的”，德國法要求當事人（此處不區(qū)分民事、刑事當事人，都以當事人指稱程序的主參加人）必須負擔促進訴訟的義務。當事人在訴訟程序中，應當積極的進行程序的準備，否則，其將被課以失權的制裁后果。從而可以看出，德國實際上是透過失權制裁的威懾手段來達到敦促當事人做好訴訟的準備，失權被認為是時刻懸在當事人頭上的“達摩克里斯之劍”。而多數(shù)學者也認為，法律對失權的規(guī)定還是顯得比較必要，因為，其確實可以透過“一次期日終結”達成加速程序進行的目標。[14]

相比較于德國法采行嚴格的失權制度，日本新民事訴訟法對于三種言詞辯論準備方式（分別為書狀先行方式、準備性言詞辯論程序和辯論準備程序），均未增訂任何相應的失權規(guī)定，而僅是要求逾時提出的當事人應當說明理由，如果當事人未說明理由，法院才審酌其行為是否符合舊法時代即已經(jīng)存在的第157條的失權規(guī)定?！袄^受后的日本有關失權的規(guī)定，較德國實際上緩和很多。”[15]

我國臺灣地區(qū)在借鑒德、日關于集中審理的成功立法經(jīng)驗的基礎上，制定出符合本地區(qū)訴訟發(fā)展規(guī)律的集中審理制度。因此，有學者稱之為“集中審理原則在臺灣的繼受，是受到日本法域德國法的雙重影響，可以稱為是一種‘雙重繼受’?！盵13]318其一方面引進日本法的“爭點集中審理”，強調(diào)充實爭點整理程序的重要性，并設置包括準備性言詞辯論期日（相當于日本法的準備性言詞辯論期日）、準備程序（相當于日本法的辯論準備期日）、準備書狀先行程序（相當于日本法的書狀先行程序）以及頗具本土特色的自律性爭點整理程序等，多種可資運用的爭點整理程序以供法官選擇。[16]另一方面，則引進德國法的嚴格失權規(guī)定，作為保障爭點整理程序落實的手段。可以認為，我國臺灣地區(qū)的集中審理=日本法的“爭點集中審理”+德國法的“嚴格失權規(guī)定”。[17]

從德國、日本及我國臺灣地區(qū)關于集中審理的分析可以看出，集中審理的貫徹實際上就是“爭點整理”和“失權制度”綜合運用的“場”的必然結果。具體到我國民事訴訟，從目前來看，引進集中審理制度，能夠克服諸多當前實踐中的問題，在集中審理制度的指引下，庭審的虛化問題便可迎刃而解。同時，我國的很多制度實際上都可以在德日國家的立法中找到類似的影子。例如，日本的“爭點和證據(jù)整理程序”、“口頭性辯論程序”、德國的“早期第一次期日程序”與當前我國民事訴訟法及其司法解釋、《證據(jù)規(guī)定》關于爭點整理的規(guī)定具有相似之處，我國已具備了“審前爭點整理程序+一次性集中審理程序”的基本雛形。并且從我國關于庭審改革遵循著“重視庭前準備—‘一步到庭’—重視庭前準備”這一“否定之否定”的改革過程可以發(fā)現(xiàn)，法官實際上在這種改革過程中已經(jīng)具備了基本的爭點整理意識，掌握了基本的爭點整理方法。①筆者在長三角某法院調(diào)研時，與民一庭庭長進行關于爭點整理的訪談時得知，該庭長踐行爭點整理多年，并結合自身的審判經(jīng)驗制定出關于爭點整理的審判表格，一方面方便法官在庭審時引導當事人就爭議的焦點進行辯論，另一方面則可以培養(yǎng)法官的爭點整理意識，提升爭點整理的技巧。當然，在該庭長向筆者展示他制定的爭點整理圖表時，筆者發(fā)現(xiàn)，其實際上僅是對法律爭點進行了整理，而無證據(jù)、事實的整理，也即，促成這種法律爭點整理做法的背后實際上仍是“重實體輕程序”。但不可否認的是，僅僅是這種法律爭點整理的做法，也會促成法官爭點整理意識的強化、爭點整理水平的提高。這對我國爭點整理程序的建構奠定了實踐基礎，雖然這種基礎可能天生就是殘疾的，但通過今后對法律的不斷修補、理論的不斷發(fā)展，這種殘疾是可以治愈的。加之，我國民事司法具有豐富的調(diào)解經(jīng)驗②關于調(diào)解和和解的區(qū)分以及我國調(diào)解的改革走向，我國學界已有了初步的理論共識，即把我國的調(diào)解制度改造成為和解制度，具體可參見：章武生,肖國玉.法院調(diào)解與判決的關系[J].政法論壇,2012,(6):168-174；張晉紅.法院調(diào)解的立法價值探究[J].法學研究,1998，(5):109-115.，將這種調(diào)解經(jīng)驗應用到引導當事人爭點簡化協(xié)議也不是不可能的事情。

但問題是，我國互聯(lián)網(wǎng)法院應借鑒何種集中審理制度，也就是到底是選擇何種“爭點整理”+“失權制度”？筆者的基本觀點是，一種司法制度的選擇，必然要考量當前的司法狀況，這包括本國或本地區(qū)的法律水平及司法文化。司法水平高的地方，可以選擇較為嚴格的“爭點整理”和“失權制度”，反之則應選擇較為寬松的制度。從我國目前互聯(lián)網(wǎng)法院的狀況來看，不足以支撐我國立法選擇嚴格的“爭點整理”和“失權制度”，因此我國立法可以分兩步走：第一步，我國宜借鑒日本的“爭點整理”和緩和的“失權制度”，積累相關經(jīng)驗；待時機成熟時，再修法借鑒我國臺灣地區(qū)的“爭點整理”和嚴格的“失權制度”。

圖1 ：德國、日本及我國臺灣地區(qū)集中審理路線圖

（二）注重法官闡明義務的行使與心證公開

法官在訴訟中規(guī)范行使闡明權能夠確保當事人實質平等，又可以盡早固定本案爭點，節(jié)省訴訟成本，還能避免訴訟突襲，最大程度地實現(xiàn)實體正義，提升裁判的品質和公信度。針對我國闡明權制度在互聯(lián)網(wǎng)法院實踐中存在的問題，應從以下方面進行完善：

1.完善法官闡明的內(nèi)容和范圍。法官應當對哪些訴訟事項進行闡明是必需要明確的問題，要建立完備、系統(tǒng)的法官闡明內(nèi)容體系。③當然，法官闡明的前提是當事人履行了陳述具體化的義務，具體可參見：許林波.我國民事訴訟當事人的具體化義務探析[J].河南財經(jīng)政法大學學報, 2017,（1）:133-140.但不負舉證責任一方當事人是否負事案解明義務，則存在疑問。具體可參見：吳澤勇.不負證明責任當事人的事案解明義務[J].中外法學，2018,（5）：1360-1379.一般而言，訴訟中所涉及的事項分為程序性事項和實體性事項，法官的闡明主要是圍繞證據(jù)、事實等實體性事項展開，但也有程序性事項。

關于程序性事項的闡明，應包括：有關權利義務的告知。比如，在受理案件后，應及時向當事人送達權利義務告知書、送達訴訟風險提示書等，告知當事人享有的訴訟權利、履行的訴訟義務和可能存在的訴訟風險；訴訟主體瑕疵的闡明、調(diào)解有關事項的告知；訴訟主體瑕疵的闡明，在原告起訴的主體不適格、起訴的被告不恰當時，法官應當及時闡明，促使當事人及時進行變更；調(diào)解有關事項的告知，民事案件的調(diào)解是當前重要的司法政策，法官在主持調(diào)解時，應當向當事人告知調(diào)解的前提和原則、告知調(diào)解結案由于可減半收取訴訟費用故可接受訴訟費負擔、告知調(diào)解結案的話法律文書還可以不上“中國裁判文書網(wǎng)”、告知只要當事人在調(diào)解協(xié)議簽名或蓋章調(diào)解協(xié)議既具有法律效力而不以收到法院正式印發(fā)的調(diào)解書為生效時間等事項，從而引導當事人理性選擇以調(diào)解作為結案方式。

關于實體性事項的闡明，應包括：首先是訴訟主張和法律適用方面的闡明，如果當事人提出的訴訟請求不夠明確、不夠準確、不夠充分時，法官應當闡明；如果當事人主張的法律關系性質和民事行為的效力與法官的心證相互齟齬時，法官應當向當事人闡明，引導當事人變更訴訟請求；在當事人主張的請求權基礎存在競合或不明確時，法官應當闡明，要求當事人明確作出選擇。[18]其次是，事實和證據(jù)方面的闡明，在當事人由于各種主客觀原因對自己應當提出的訴訟資料沒有完全、充分、合理期限內(nèi)提出時，法官應當通過發(fā)問等方式啟發(fā)和提醒當事人提出。[19]

2.完善法官行使闡明的方式。由于法官闡明是通過法官職權的主動行使，來介入本應由當事人依處分權主義得自由控制的領域，故其闡明的方式不能隨心所欲，而應當有所節(jié)制。[20]筆者認為，一般來說，闡明應當以即時的口頭方式為主，而以正式的書面方式為輔。之所以如此，是因為在訴訟過程中，法官與當事人直接面對面的機會并不多，大部分案件中法官與當事人當面正常接觸的場合有兩個：證據(jù)交換時和正式開庭時，其他時間由于法官案件較多，更多的是通過電話形式一對一的溝通。這就要求法官的闡明要依據(jù)案件的具體情況適時、即時進行，較多情形下具有刻不容緩性；如果必須要求法官以發(fā)送正式通知等的形式為闡明，不僅浪費時間，而且也極為不便。但需要強調(diào)的是，法官口頭的闡明并非是只要求其口頭告知即可，而是要求其將闡明的內(nèi)容以調(diào)查筆錄、庭審筆錄、備忘錄等形式記入案卷，做到有據(jù)可查，避免以后發(fā)生扯皮現(xiàn)象。從域外做法以及司法實踐來看，闡明的方式主要有發(fā)問、提醒、告知等，三者在強度上依次遞增。一般來說，發(fā)問是最為常見和基本的方式，當法官認為當事人提出的事實主張或者陳述不夠清楚時，即可以向其發(fā)問，要求其予以明確。而在當事人遺漏某些重要陳述或者某些主張有數(shù)粗疏而未注意時，法官可予提醒，提醒的強度較發(fā)問為大，比告知又小。告知的方式強度最大，法官在適用時應當慎重；一般來講，告知主要適用于當事人未委托律師參與訴訟、法律知識極度貧乏以及法官依照法律規(guī)定告知當事人應當提供某些證據(jù)以及期限的場合。此外，法官的闡明應留有余地和保持彈性，并持寬容開放的姿態(tài)，特別是要注意允許當事人參與討論和陳述意見，并根據(jù)討論情況適時修正；法官在進行闡明時，還應盡量避免隨意打斷一方當事人的陳述，防免使當事人產(chǎn)生誤會。一般來說，法官的發(fā)問、提醒、告知等闡明并無次數(shù)的限制，而是由法官視案件具體情況為之，以必要為限，但應保持中立立場，不宜過于積極主動。

（三）用公共理性重塑當事人的程序主體參與權

人們對當事人的程序主體參與權的追求，實質上還是為了實現(xiàn)實質的程序正義，消弭因程序主體的缺失所導致的對裁判結果的接受度低下的制度張力問題。也就是說，如何實現(xiàn)對訴權主體地位尊重，如何實現(xiàn)訴權與審判權商談機制的結合，這是保障當事人主體權所必須面臨的且無法繞開的理論問題。顯然，采用一種“因為要保護，所以要參與”的蒼白說詞是無法回應這種制度的理論需求的。采用何種方法來達成這種在尋求主體參與理論建構的問題上，法哲學領域實際上已有較多的探討，我們有必要對這一理論問題進行必要的梳理。

“純粹的程序正義”是羅爾斯正義論的內(nèi)核。其認為，程序正義能夠解決實質正義帶來的弊端，人們可以通過“程序實現(xiàn)正義”。但是，“該理論也隱含著一個致命的缺陷——程序自身價值基礎問題并沒有解決。”[21]羅爾斯自己也認識到上述理論存在的錯誤，因此，其在后來的著作《政治自由主義》中試圖修正這一缺陷，同時提出“公共理性”的概念，“企圖把公共理性與程序正義結合起來，以民主社會平等公民關于國家政治生活根本性問題的‘重疊共識’修正正義論的前提?！盵22]哈貝馬斯贊同羅爾斯通過對程序正義和公共理性的努力，通過這種努力來實現(xiàn)并調(diào)和多元社會的價值沖突所帶來的對實質正義問題的分歧。[23]但是，哈貝馬斯也敏銳的發(fā)現(xiàn)了羅爾斯并沒有為這種價值共識的達成找尋到一條適合的實現(xiàn)路徑。哈貝馬斯雖然延續(xù)了對公共理性的討論，但是“他把討論的重點放在‘理性的公共利用的程序’上，設計了一種通過交往互動和充分溝通尋求價值共識的機制，并進而指出衡量司法公正最為重要的指標不是某種實體價值或‘純粹的程序正義’，而是商談程序的合理性和理由的可接受性。”[21]與羅爾斯的“純粹的程序正義”相比，“哈貝馬斯的法律程序主義可謂‘實質的程序正義’，即以論證理由的公共性與程序的民主化讓決定獲得正當性和約束力?！盵24]

哈貝馬斯在其“法律程序主義”理論中強調(diào)①當然，我們必須承認的是，哈貝馬斯商談理論本質上是要顛覆法律規(guī)范用學的路徑。但是，具體到訴訟程序中，商談理論可能應更多的強調(diào)如何通過保障社會主體的參與權、緩和社會主體與裁判主體在追求案件正義時的張力，從而達到裁判理由符合社會的公共理性。筆者在行文中導入哈貝馬斯商談理論也正是基于這種考慮。，司法公正的判斷標準和實現(xiàn)方法是基于程序各方參與主體的平等對話和充分溝通。因此，以“法律程序正義”為基礎的司法構造，應當是講求充分尊重訴權主體地位、包含訴權與審判權商談機制的結構。這一司法構造要求裁判的結果應當體現(xiàn)商談的過程，并且充分尊重和反映社會主體的參與度，從而保證法院的裁判理由符合社會的公共理性。

具體到互聯(lián)網(wǎng)法院采用現(xiàn)代庭審方式對當事人程序主體參與權的保障方面，當事人程序主體參與權的實質追求應當是對裁判過程和結果的可參與性與預測性。也就是說，程序的過程應當是雙方當事人及法官在庭審過程中，圍繞爭點推進庭審以及案件的實質解決，采用一種訴審商談的方式達到對案件的“重疊共識”。換言之，對當事人程序主體參與權的追求應拋棄“為達目的而不擇手段”的工具理性主義，破解由此帶來的“工具理性牢籠”[25]69，改采“交往理性”（或稱為溝通理性）的方式，推動訴訟關系由“主體—客體”結構向“主體一主體”結構轉換。[26]當然，在這一“主體—主體”的保護構成當中，采用以爭點整理引領的現(xiàn)代庭審方式的理論方式的填充，實現(xiàn)裁判的可接受度，程序主體參與權通過裁判結果自然體現(xiàn)（這種方式顯然有倒逼權利保障的意味），這也是當事人訴權保障的必然要求和結果。

結語

“智慧法院是人民法院充分利用先進信息化系統(tǒng)，支持全業(yè)務網(wǎng)上辦理、全流程依法公開、全方位智能服務，實現(xiàn)公正司法、司法為民的組織、建設和運行形態(tài)”②《最高人民法院關于加快建設智慧法院的意見》第一條。，但如何實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)法院庭審制度的優(yōu)化，是目前我國關于互聯(lián)網(wǎng)法官訴訟制度所面臨的急迫問題?，F(xiàn)代庭審理論則為互聯(lián)網(wǎng)法院庭審制度的改進提供了現(xiàn)實的注腳。塑造以爭點整理引領的現(xiàn)代庭審方式改革，能夠實現(xiàn)案件質量和效率的雙重提升，有效地防止突襲性裁判的發(fā)生。當然，構建以爭點整理引領的集中審理的實現(xiàn)，除了制度構架之外，對法律人的培養(yǎng)也至關重要，這也就要求我們圍繞這一制度摸索出一套適合該制度推行的法官、檢察官、律師的培養(yǎng)模式③目前，我國學者已經(jīng)注意到這些問題并在實踐教學中進行了有益的探索，具體可參看：http://www.cjs.fudan.edu.cn，2019-05-20.，這些問題同樣也是應當注意的。當然，本文僅是就在現(xiàn)代庭審理論指引下互聯(lián)網(wǎng)法院庭審規(guī)則的改進做了一些初步的分析，相關研究仍需要繼續(xù)進行。同時，筆者也期待這一制度構建能夠為我國推動互聯(lián)網(wǎng)法院建設以及提升司法公信力提供一些有益的嘗試。