摘 要：《民法總則》頒行后，非營利已為民事實體法的基本概念。在非營利與營利的關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)將營利作為組織的一般屬性，非營利為需要證明的屬性。對于非營利的內(nèi)涵，《民法總則》采一要件說，即禁止分配利潤。在非營利組織的運行中，非營利體現(xiàn)于組織目的與結(jié)果，主要是對出資人、設(shè)立人的要求，組織行為可為營利。作為組織區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，即使對于合作社等私法主體，營利、非營利足以構(gòu)成周延的分類。真正對非營利分類產(chǎn)生沖擊的是新型的社會企業(yè)。我國未來的《非營利組織法》須深化對非營利概念的理解。

關(guān)鍵詞：非營利;營利;禁止分配;法人分類

中圖分類號：DF59

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1008-4355（2019）04-0084-16

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2019.04.08 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

《民法總則》采營利作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將法人分為營利法人、非營利法人，從而營利、非營利從部門法一躍為民事基本法的法定名詞。但本次民法典制定過程中，從法律草案提出該分類直至《民法總則》頒布后，對法人分類采營利、非營利的質(zhì)疑、批評之聲不斷，多有觀點認(rèn)為營利、非營利的內(nèi)涵與外延不清，不足當(dāng)此重任。

營利概念通過商法、經(jīng)濟法等部門法的探討，已有一定的理論累積①。而“非營利”作為單獨的詞匯，采用否定式表述，內(nèi)涵具有一定的模糊性，有學(xué)者評價為“用太極推手般的功夫模糊了對自身特性的界定”[1]。只是，非營利具有獨立價值，其依托較為晚近的社會組織，具有廣闊的運用空間。但我國當(dāng)下對非營利的理解仍處于較為淺顯的層面，內(nèi)涵外延未充分展開。原因在于民事法律雖已采用該概念，民法界仍沒有建立起充分的自信運用該概念，而社會組織領(lǐng)域又往往將非營利作為制度展開的前提，從而欠缺內(nèi)源性的反思需求。

事實上，非營利內(nèi)涵外延的清晰，既需要清晰厘定與其孿生兄弟“營利”的關(guān)系，也需深入非營利的運行過程，奠定非營利的真正落腳點。故本文以非營利作為探討主題，意在深化對營利、非營利的理解，最終因應(yīng)現(xiàn)實制度體系構(gòu)建與完善的需要。

一、非營利的定位

營利、非營利作為具有伴生關(guān)系的詞匯總是相提并論，《民法總則》作為法人分類的對稱性結(jié)果即為明證。如此而來的結(jié)果是，營利、非營利本身的關(guān)系缺少界定：究竟是營利符合通常情形，還是非營利符合一般假設(shè)？這絕非可有可無的問題，而是關(guān)系到以營利作為分類標(biāo)準(zhǔn)的法人制度的安定。

以一則案例示范該問題。參見： 《馬鞍山中加雙語學(xué)校訴新時代信托股份有限公司民事判決書》，（2017）最高法民終297號。這一判決闡釋了非營利的內(nèi)涵、保證主體資格，鑒于其由最高人民法院作出，屬于非營利法人重要的民事判決，下文還將引用相應(yīng)內(nèi)容。簡述該案例與本文主題相關(guān)的事實如下：2013年5月30日，新時代信托股份有限公司與馬鞍山中加投資有限公司簽訂《信托貸款合同》。同日，馬鞍山中加雙語學(xué)校（簡稱：中加雙語學(xué)校）與新時代信托公司簽訂《保證合同》，約定：中加雙語學(xué)校愿意為《信托貸款合同》項下馬鞍山中加投資公司按時依約履行《信托貸款合同》義務(wù)提供無限連帶責(zé)任保證擔(dān)保。本案尚有抵押擔(dān)保與其他保證人。當(dāng)信托貸款合同出現(xiàn)違約之后，在最高人民法院上訴審中，本案的爭論焦點被歸納為：中加雙語學(xué)校是否符合《中華人民共和國擔(dān)保法》第九條的保證人主體資格。對于該問題，一審人民法院認(rèn)為，中加雙語學(xué)校不屬于法條所舉的“事業(yè)單位、社會團體”，從而應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。對此，最高人民法院主要依據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》，在中加雙語學(xué)校還未選擇也并未被行政主管機關(guān)認(rèn)定為非營利學(xué)校的情況下，依照中加雙語學(xué)校的章程條款，認(rèn)定該學(xué)校的非營利性。人民法院認(rèn)為“中加雙語學(xué)校章程明確了出資人暫不收取回報，新時代信托公司也未舉證證明中加雙語學(xué)校通過修改章程，報審批機關(guān)批準(zhǔn)后收取回報。新時代信托公司以民辦學(xué)校收取費用和合理回報認(rèn)為中加雙語學(xué)校具有營利性，本院不予支持。”人民法院依照章程即認(rèn)定中加雙語學(xué)校的非營利性，將證明相反結(jié)論的義務(wù)加諸于對方，完成了從章程到屬性的推定。人民法院并未考慮現(xiàn)行公司、社會組織章程普遍采用登記機關(guān)所發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)文本的現(xiàn)實情況，也未考察學(xué)校實際資金運行是否達(dá)到非營利的基本要求，從而該種認(rèn)定有將非營利普遍化的嫌疑。

之所以存在如上不足，就在于營利與非營利兩者間關(guān)系未得到厘清。兩者關(guān)系概括而言就是：對于運行中的組織，如果不存在約定、約定不明或約定有爭議時，是推定為營利還是非營利？這同時也就是非營利的定位。本文認(rèn)為，應(yīng)將營利作為推定結(jié)論，非營利作為需要證明的結(jié)論。當(dāng)出現(xiàn)組織的營利、非營利屬性爭議時，不能證明為非營利的，則應(yīng)推定為營利。

在對于主體與行為的定性中，設(shè)定符合常理的基本假設(shè)是常見現(xiàn)象，也是開展研究、設(shè)計制度的必要前提。經(jīng)濟學(xué)以“經(jīng)濟人”作為分析與推演的前提性假設(shè)。“經(jīng)濟學(xué)家通常假設(shè)，人是理性的。在機會成本為既定的條件下，理性人（rational people）系統(tǒng)而有目的地做可以達(dá)到其目的的最好的事”[2]

在政治學(xué)中，也采用理性人的假設(shè)?！八ㄕ稳耍┤匀皇钦鎸嵢诵缘囊粋€抽象。我們假定他對待每一情況都是用一只眼睛盯著收益，用另一只眼睛盯著成本，能夠精確地權(quán)衡二者，并具有遵從不論將他引向何處的理性的強烈愿望。”參見：[美]安東尼·唐斯.民主的經(jīng)濟理論[M].姚洋，等，譯.上海：上海人民出版社，2017：6.。民法也有關(guān)于人的基本假定。德國民法所謂的人“乃是根植于啟蒙時代、盡可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的個人（abstrakte Einzelmensch），是兼容市民及商人的感受力的經(jīng)濟人（homo oeconomicus）”[3]。德國民法對人的假設(shè)可以概括為“理性人”，雖然經(jīng)過工業(yè)化時代、信息時代的挑戰(zhàn)，但人之形象仍基本得到維持，只是在特定的單行法中對特殊主體采取了保護性措施。民法所做人之基本假定并不只是具有理論意義，而恰恰是為了實踐運用，是為了在個案中獲得較為妥貼的結(jié)果。理性人構(gòu)成合同雙方的性質(zhì)設(shè)定、侵權(quán)責(zé)任中對主體注意義務(wù)的一般要求，甚至在英美公司法中亦成為董事的一般要求。理性人并不符合實踐中每一個體的實際情況，相反的事實也存在。但法律之所以做出這種推定的原因就在于它符合社會的一般事實，可以較為經(jīng)濟地達(dá)成規(guī)范目的，屬于“市民法中的社會關(guān)系應(yīng)有的狀態(tài)”[3]。

將營利作為組織屬性的一般推論是基于歷史、現(xiàn)實與規(guī)制需求而做出的選擇。

營利與非營利的關(guān)鍵構(gòu)成是“利潤”。回溯歷史，在工業(yè)革命之前，利潤是與商業(yè)活動相連的產(chǎn)物，是資本運作的產(chǎn)物。商業(yè)在相當(dāng)長的歷史時段都是人類營利活動的主要構(gòu)成。人類為了滿足交換需求，發(fā)明貨幣，并出現(xiàn)了專司交換之職的商人?？梢哉f，營利目的是貨幣得以出現(xiàn)的基本動因，貨幣為了交換并營利而存在。古今中外各文明中都有關(guān)于商人的描述，但正因為商業(yè)追逐利潤的營利本性，其在中外文獻(xiàn)中的形象皆較差。我國雖然《史記》已有貨殖列傳，但賤商卻構(gòu)成整個封建時代的傳統(tǒng)。相比而言，現(xiàn)代社會的非營利組織及相應(yīng)活動歷史不長。原因主要在于傳統(tǒng)社會血緣家族承擔(dān)了扶貧濟困的主要職能，加之東方封建國家與西方的宗教的強勢存在，社會自發(fā)的慈善組織與活動存在的空間不大。

依照筆者的考證，代表公益的公募活動在我國一直處于不成熟的狀態(tài)，國家統(tǒng)攬一切，社會有組織的慈善公益活動也不發(fā)達(dá)?！霸谥袊鴼v史中，‘募是一種陌生的社會資源動員方式，不但對于社會及其主體是如此，對于國家也是如此?！保▍⒁姡豪钫x.非公募基金會的基本矛盾與規(guī)制研究[M].北京：法律出版社，2015： 42-44. ）非營利組織是市民社會的伴生物，是工業(yè)革命擊破傳統(tǒng)家族結(jié)構(gòu)之后的產(chǎn)物。從營利與非營利的發(fā)展歷程來看，營利活動伴隨人類一路走來，無論從時間長度還是活動體量上都足以為人類的一般性活動。

現(xiàn)代社會，無論營利抑或非營利活動都需要投入金錢等物質(zhì)性要素，也需要投入智力、管理等精神性要素。營利活動實現(xiàn)了資源投入者為自己獲取利益的目的，完成了經(jīng)濟人使命，具有普遍性。這也是上文所舉的經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)、民法學(xué)等學(xué)科以經(jīng)濟人、理性人作為主體基本假定的原因。從投入角度看，靜態(tài)的有價值物可稱為“資金”，但只有投入營利活動的才能稱為“資本”，意味獲取利潤之本?，F(xiàn)實生活中，資金轉(zhuǎn)化為資本的意圖與概率如何？改革開放以來，我國公共服務(wù)事業(yè)開放，大量資金涌入，為判斷營利與非營利的關(guān)系正好提供了例證。無論是教育事業(yè)還是醫(yī)療領(lǐng)域，雖然法律都明確規(guī)定了主體的非營利要件，但實際情況卻恰恰相反。涌入教育醫(yī)療的資金多為資本，意圖在于獲利。“民辦學(xué)校非營利性性質(zhì)的法律規(guī)定，卻一直受到民辦學(xué)校辦學(xué)實踐的挑戰(zhàn)，絕大多數(shù)民辦學(xué)校都屬于投資辦學(xué)，絕大多數(shù)民辦學(xué)校舉辦者都或明或暗地把舉辦民辦教育作為一種營利性的產(chǎn)業(yè)來經(jīng)營。根據(jù)民辦教育促進(jìn)法起草者全國人大教科文衛(wèi)委員會的調(diào)查，我國民辦高校的私人或私法人投入中，僅有10%屬于非營利性、公益性捐贈，而90%是謀求營利與回報投資的”[4]。在醫(yī)療領(lǐng)域，“非營利性民營醫(yī)院‘假非營利性廣受詬病”[5]。事實上，追求營利性的資金并沒有錯，反而符合資金的基本使命。問題出在法律只提供了非營利選項，從而造成了資金名為非營利實則營利的亂像。我國教育醫(yī)療營利性盛行恰恰證明了營利性是資金的一般屬性。

將非營利作為需要證明的結(jié)論符合法律原則。非營利組織從事慈善、公益或自益事項，替代了國家提供公共服務(wù)的職能，因此一般享有稅收、政府采購、土地政策等方面的支持優(yōu)惠政策。正因為如此，非營利組織的設(shè)立普遍采用許可主義，并且過程也受到監(jiān)管。我國對社會組織一直采取非常嚴(yán)格的設(shè)立與過程管理，如社會團體在登記之際適用雙重管理體制，既需要登記機關(guān)，還需要業(yè)務(wù)主管部門。即使如此，我國的社會組織并不等同于非營利組織。以民辦學(xué)校為例，雖然登記為民辦非企業(yè)單位，但依照《民辦教育促進(jìn)法》的規(guī)定，在性質(zhì)上需要選擇采用營利性或非營利性。換言之，立法者為非營利組織設(shè)定了更高標(biāo)準(zhǔn)。誠然，我國社會團體的雙重登記、民辦非企業(yè)單位等制度都廣受批評，但非營利組織適用更為嚴(yán)格的登記制度與監(jiān)管措施則是其享受優(yōu)惠政策后合乎邏輯的推論。因此，非營利作為補充性的認(rèn)定結(jié)果是符合法律內(nèi)在邏輯的做法。

在營利與非營利的關(guān)系上，將營利界定為一般屬性，非營利為需要證明的特別屬性，并不是刻意壓低非營利。毋寧說，這給了非營利更為恰當(dāng)?shù)亩ㄎ弧?/p>

厘清營利與非營利的關(guān)系之后：一方面，營利組織設(shè)立條件可簡化，從而成立營利組織極為便利，給予資金轉(zhuǎn)化為資本的順暢通道。這正是我國當(dāng)下商事制度改革的要義。營利組織所締造的市場是支撐非營利組織發(fā)展的基礎(chǔ)。并且，營利組織所發(fā)展出的規(guī)則同樣可以支持非營利組織，如非營利組織對關(guān)聯(lián)交易的防范就需要大量借鑒公司法規(guī)則，公司法所累積的董事義務(wù)案例對于非營利組織的理事具有可適用性。另一方面，非營利成了更高標(biāo)準(zhǔn)，這符合非營利必然帶有的更高道德屬性。從造福公眾的慈善事業(yè)到服務(wù)團體成員的自益，非營利對舉辦者設(shè)定了不得索取回報的限制，這是對經(jīng)濟人本性的一種超越。換言之，非營利本來就不是對資金與主體的一般要求，它在設(shè)定限制的同時標(biāo)識了更嚴(yán)格的要求。

營利、非營利作為同一分類下的兩種類型，地位并不相同，也不應(yīng)相同?！胺菭I利組織以多種形式早已存在，但是對于非營利組織的理論研究卻比較滯后，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于人們對政府組織和營利性組織的認(rèn)識?！盵6]學(xué)者認(rèn)為，這是非營利組織研究的短板，但這其實也是營利、非營利兩者關(guān)系的正常表現(xiàn)。作為資金與組織的一般屬性，營利組織發(fā)展時間長、研究深入正是其屬性的展示，而非營利組織作為后發(fā)類型，需要站在營利組織之上推進(jìn)理論與制度。

對營利、非營利兩者間關(guān)系做出正確厘定具有重要的理論與實踐意義。當(dāng)組織屬性不明時推定為營利，將營利作為組織的一般屬性，從而突出非營利的特殊性與重要性，為相應(yīng)制度建設(shè)預(yù)留了廣闊空間。

二、非營利的定性

在明確了營利、非營利的相互關(guān)系之后，需要明確非營利的內(nèi)涵?！胺菭I利”在我國作為法定用語最初出現(xiàn)于1986年的《民法通則》，并陸續(xù)被1999年的《公益事業(yè)捐贈法》《企業(yè)所得稅法》《慈善法》《民法總則》等法律所采用。但無論在立法、學(xué)理還是實踐使用中，非營利都與公益、民辦等詞匯糾纏不清。非營利與公益存在并列使用的現(xiàn)象，如《公益事業(yè)捐贈法》第二條“公益性非營利的事業(yè)單位”;非營利與公益也存在同義互換的情況，在制定《民法總則》過程中，有觀點主張法人分為“公益法人與營利法人”[7]，事實上是用公益取代了非營利的位置。非營利與民辦也存在交叉情形，典型的如民辦非企業(yè)單位從事非營利性社會服務(wù)活動，又如《民間非營利組織會計制度》標(biāo)題所示。概念的糾纏源自于概念內(nèi)涵的界定不清，而概念的糾纏勢必影響到法律規(guī)則的設(shè)計與適用，從而產(chǎn)生不利的影響。下文首先界定非營利。

確定非營利內(nèi)涵本可借力于營利。因為從邏輯上分析，營利的本質(zhì)內(nèi)涵一旦確定，非營利就水落石出。但問題的復(fù)雜性在于：營利與非營利相對存在，營利活動因其普遍性與一般性，本身就需要借助非營利來做出邊界區(qū)分。并且，非營利組織也從事營利性活動，這從另一方向上堵住了借營利內(nèi)涵來明晰非營利的可能。因此，雖然是一個否定表達(dá)的概念，但非營利必須自身建立起對內(nèi)涵的界定，并反哺營利。

非營利組織必須以非營利作為組織目的，這是前提性要件，故而可以非營利組織作為討論非營利內(nèi)涵的語境。何為非營利組織？概括起來，對于非營利組織，理論界關(guān)于非營利內(nèi)涵有三種觀點。

1.一要件說

漢斯曼依照美國傳統(tǒng)將非營利組織放置在與公司同一系列中進(jìn)行分析，從“企業(yè)所有人”的角度深入。他認(rèn)為，非營利組織的服務(wù)對象處于信息不利的位置，無法有效評估服務(wù)質(zhì)量，從而這類組織發(fā)展出無所有人的結(jié)構(gòu)。所有人對于組織而言，意味著兩項權(quán)利，“對企業(yè)的控制權(quán)和對企業(yè)利潤或剩余收益（residual earnings）的索取權(quán)”。無所有人，即“不得向控制企業(yè)的人員分配利潤，這些人員包括企業(yè)的組成人員、管理人員、董事會成員及受托人” [8]。這也是美國判例所持觀點，被稱為“禁止分配”。我國學(xué)者稅兵支持該觀點，認(rèn)為“用‘禁止分配利潤的客觀標(biāo)準(zhǔn)來判斷何為‘非營利性，不僅具有便利性、意義性和說服力，還具有可規(guī)則性”[1]26。

2.二要件說

對于非營利的界定，我國社會組織登記機關(guān)認(rèn)為，“第一，非營利組織的資產(chǎn)及其所得，任何成員不得私分，不得分紅;第二，非營利組織注銷后，剩余財產(chǎn)應(yīng)移交同類非營利組織，用于社會公益事業(yè)的發(fā)展”[9]。就“禁止分配”要件而言，這里也做了擴張，不僅是利潤不得分配，組織的財產(chǎn)也不得私分，有學(xué)者將這兩者區(qū)分為“禁止利潤分配”規(guī)則與“禁止財產(chǎn)分配”規(guī)則[10]。剩余財產(chǎn)的處理被稱為近似原則。由此可見，二要件說全面擴充了一要件說，特別是“禁止財產(chǎn)分配”將限制性規(guī)定擴充到資本運行的全過程：資產(chǎn)、利潤、剩余財產(chǎn)。

3.三要件說

為了全面界定非營利，我國理論與實務(wù)還發(fā)展出三要件說。上文提到的最高人民法院的判決，認(rèn)為“根據(jù)該份章程約定，中加雙語學(xué)校出資人不享有學(xué)校財產(chǎn)所有權(quán)，對學(xué)校的盈余未約定個人分配規(guī)則，對學(xué)校解散之后的剩余財產(chǎn)約定了明確的處置規(guī)則，符合公益性事業(yè)具有非營利性的界定。”這里為非營利設(shè)定了三項要件：出資人不享所有權(quán);禁止分配;近似原則。單純從數(shù)量上判斷，這里較之二要件說明確了所有權(quán)規(guī)則，但仔細(xì)分析，三要件是二要件的合理展開，兩者具有邏輯一致性。在學(xué)理上，有觀點認(rèn)為“出資者不享有所有權(quán)”屬于“非營利性關(guān)鍵要求”[11]。財政部2005年制定的《民間非營利組織會計制度》明確規(guī)定非營利組織的條件包括“資源提供者不享有該組織的所有權(quán)”。非營利內(nèi)涵包括所有權(quán)規(guī)則是具有中國特色的理論主張與制度規(guī)定。在我國社會組織的發(fā)展歷程中，特別是民辦非企業(yè)單位，在登記之際標(biāo)識為非營利屬性，但不少卻從事營利性行為，修訂前《民辦教育促進(jìn)法》所允許的“合理回報”模糊了非營利屬性，并提出了組織的產(chǎn)權(quán)歸屬問題。

學(xué)者據(jù)此將我國民辦學(xué)校的類型分為四種：捐資舉辦的民辦學(xué)校;舉辦者要求所有權(quán)但不要求合理回報的民辦學(xué)校;舉辦者要求取得合理回報的民辦學(xué)校;在工商行政管理部門登記注冊的經(jīng)營性的民辦培訓(xùn)機構(gòu)。（參見：王建.民辦學(xué)校分類管理——從“四分法”到“二分法”[J]. 北京大學(xué)教育評論，2012，10（2）：21-42.）在這種情況下，所有權(quán)規(guī)則才被加入到非營利的內(nèi)涵之中。

分析上述關(guān)于非營利內(nèi)涵的不同主張，首先應(yīng)否定三要件說。組織產(chǎn)權(quán)不但與非營利內(nèi)涵不相干，甚至這本身就是一個錯誤命題。以非營利法人為例，出資人、設(shè)立人完成法人設(shè)立，作為出資財產(chǎn)自然發(fā)生轉(zhuǎn)移。即使出資人、設(shè)立人主張對相應(yīng)財產(chǎn)的權(quán)屬，也轉(zhuǎn)化成組織終止之際的處分規(guī)則。換言之，在我國并不能當(dāng)然移植美國的話語體系，用“所有權(quán)”來界定出資人對組織的權(quán)利。如此，出資人、設(shè)立人的主張就集中為二要件說中的近似原則。二要件說在我國影響較大，為登記機關(guān)所支持，那么近似原則能夠作為非營利的內(nèi)涵嗎？問題轉(zhuǎn)化成，非營利組織在終止之際，財產(chǎn)如何處分，這實際上仍是在追問誰對非營利組織財產(chǎn)有終局性權(quán)利。對此存在不同的觀點。

有觀點認(rèn)為應(yīng)該保護出資者權(quán)利。對于營利性突出的民辦非企業(yè)單位，在《民法總則》制定過程中，全國人大常委會有委員建議：“在強調(diào)保證剩余財產(chǎn)不能由出資人分配以外，還應(yīng)明確保護出資人舉辦公益事業(yè)原本屬于個人的財產(chǎn)。”“將此類資產(chǎn)劃分為兩類，一是由出資人或設(shè)立人自有的不動產(chǎn)，二是實體在經(jīng)辦過程中累積的資產(chǎn)。吳恒說，法律可以明確后一類資產(chǎn)不得向出資人或設(shè)立人分配”[12]。該種主張賦予出資人、設(shè)立人在組織終止之時的權(quán)利主張，實際上否定了近似原則。

與此相對的觀點則認(rèn)為，“從嚴(yán)格意義的財產(chǎn)所有權(quán)來說，社會組織的財產(chǎn)既不屬于社會組織所有，也不屬于捐贈者所有，而是屬于社會所有”，在此前提下自然的結(jié)論就是，“當(dāng)一個社會組織破產(chǎn)或解散的時候，其剩余資產(chǎn)通常只能轉(zhuǎn)交給開展同類活動的其他社會組織”[13]。這是比較嚴(yán)格的近似原則。

《民法總則》最終采用折中立場，該法第95條將近似原則的適用限定于“為公益目的成立的非營利法人”。依照解釋，“非營利法人包括公益法人和中間法人……該條只適用于非營利法人中的公益法人，不適用于非公益的中間法人”[14]。由此，《民法總則》在此隱藏了一種以公益屬性作為標(biāo)準(zhǔn)的非營利法人分類，并設(shè)定了不同的剩余財產(chǎn)分配規(guī)則。姑且不論這種細(xì)分是否合理與可行，就上文所提問題而言，《民法總則》否定了影響甚廣的保護出資者權(quán)利的觀點

在立法過程中，保護出資者的觀點曾進(jìn)入立法討論，但最終被否決。（參見：李適時.中華人民共和國民法總則釋義[M].北京：法律出版社，2017：295-299. ），同時也否定了近似原則，從而也就否定了二要件說。因此，《民法總則》所采的非營利內(nèi)涵應(yīng)為一要件說。

非營利內(nèi)涵采一要件說在理論上值得贊成。營利、非營利作為法律概念，主要功能并非規(guī)定組織的內(nèi)部治理，而是用于區(qū)分并設(shè)定了不同的法律待遇。一要件說簡單清晰，有助于非營利發(fā)揮區(qū)分功能。并且，禁止分配邏輯上可以推導(dǎo)出近似原則，不適用近似原則的非公益型非營利法人其實是個例外。

界定非營利內(nèi)涵后，回到本部分一開始提出的概念比較與澄清，可以將相關(guān)概念區(qū)分為具有對應(yīng)關(guān)系的三組：民辦與公辦;公益與私益;營利與非營利。

民辦、公辦在我國使用范圍極廣，民辦學(xué)校、公立學(xué)校至今仍為通常用法。民辦與公辦的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)在于資金來源不同。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》將民辦界定為“企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦”，核心在于“非國有資產(chǎn)”。該種分類與非營利的交集在于：民辦、公辦與非營利可以相互組合對主體進(jìn)行分類，如非營利性民辦學(xué)校、營利性民辦學(xué)校。從學(xué)理分析，民辦、公辦標(biāo)明了資金來源屬性，而營利、非營利則屬于組織性質(zhì)與分配特征，兩者界限清晰。但問題在于，公辦皆為非營利，營利與非營利區(qū)分只適用于民辦。我國因為實施公有制，公辦非營利性學(xué)校、醫(yī)院皆具有較高社會信譽，并享有制度優(yōu)待，而民與私往往易于混淆 在我國，與“公”一字對應(yīng)的是“私”。法律制度構(gòu)造也往往如此，如公募基金、私募基金。，這造成了民辦非營利組織在內(nèi)部承受資金營利性的沖動，在外部存在獲取社會認(rèn)同與信任的難度，由此帶來的后果是共同將民辦非營利組織推向營利一面，“非營利外衣下實施營利有一種固成的慣性”[15]。就制度發(fā)展言，可借鑒企業(yè)法制的發(fā)展路徑，淡化民辦、公辦等資金來源的所有制色彩，強化營利、非營利的定性與法律監(jiān)管，將《民法總則》的分類貫徹到底。

營利、非營利與公益的混淆更為普遍。茲舉一典型例子，有學(xué)者首先論證教育的公益屬性，并進(jìn)而提問，“民辦高校是否具有營利性呢？回答是肯定的。這是投資辦學(xué)的民辦高校的必然屬性”。這里肯定了民辦高校的營利屬性。但該觀點又認(rèn)為“既然營利與民辦高校相生相伴，那么，民辦高校的營利屬性與法律規(guī)定的‘不得以營利為目的是否相悖呢？表面上看，確有不相符合之處，但仔細(xì)理解卻又并不矛盾”[16]。如此，民辦高校又符合法律所規(guī)定的非營利要求。法律上矛盾的性質(zhì)如何共存呢？該觀點所主張的學(xué)校類型是“非營利性投資辦學(xué)”[17]，即為投資而非捐贈，何來非營利？就法律角度觀之，這一觀點混淆公益、營利、非營利等相關(guān)概念，實不足取，但也足以印證相關(guān)概念的差異并未得到普遍認(rèn)同。究其實，公益與非營利并非同一分類體系下的等同概念，而是相互交叉：公益事業(yè)可采營利、非營利組織形態(tài);非營利可適用于公益與自益事業(yè)。兩者各安其份，避免混淆。

三、非營利的定序

明確非營利定性的一要件說之后，即可進(jìn)入非營利組織內(nèi)部進(jìn)行深入的研究?，F(xiàn)代法律對組織采有機體說，即使非法人組織也具有初步的主體外形。即為有機體，其功效在于組織需經(jīng)歷設(shè)立、運行到終止的生命流程，非法人組織概莫能外，“非法人組織依法成立， 發(fā)生法定事由時終止，須經(jīng)必要程序而消滅”[18]。我國現(xiàn)行主體立法遵循有機體說，以組織流程為立法線索，《公司法》《基金會管理條例》等概莫能外。

問題是，當(dāng)一組織被定性為非營利時，組織的各參與方或組織的運行各階段是皆為非營利，抑或只是其中一兩環(huán)節(jié)為非營利即可？又或者，非營利組織是目的的非營利，還是行為的非營利？該問題屬于對非營利內(nèi)涵的深化，同時也有利于非營利組織各階段活動的有序展開。

（一）出資人、設(shè)立人

非營利的本質(zhì)內(nèi)涵適用于出資人、設(shè)立人嗎？這是易被忽視但對我國又存在爭議的問題。非營利的禁止分配針對的本就是出資人、設(shè)立人，他們往往也在成立的組織中擔(dān)任理事等職務(wù)。民辦教育中一直存在的“合理回報”否定的即是對出資人、設(shè)立人的非營利要求，并且這一主張在我國有眾多支持者。如有學(xué)者認(rèn)為：“促進(jìn)民辦學(xué)校的健康可持續(xù)發(fā)展，需要保護非營利性民辦學(xué)校舉辦者的合理權(quán)益。保護舉辦者的財產(chǎn)權(quán)要求省級政府明確對非營利性民辦學(xué)校舉辦者進(jìn)行補償或獎勵的數(shù)額，并對學(xué)?！K止辦學(xué)作出有利于舉辦者財產(chǎn)權(quán)益保護的細(xì)化界定”[19]。如此有違非營利原則的要求在實踐中也有所體現(xiàn)。如浙江省2013年制定的《關(guān)于促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的意見》明確規(guī)定：對社會力量舉辦的非營利性學(xué)校，在扣除辦學(xué)成本，預(yù)留發(fā)展基金，以及按規(guī)定提取其他有關(guān)費用后，在辦學(xué)有結(jié)余的前提下，經(jīng)學(xué)校決策機構(gòu)決定并報教育、財政部門核準(zhǔn)，可按規(guī)定比例計提，用于獎勵出資人。

參見：《關(guān)于促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的意見》（浙政發(fā)2013-47號）。依照上文關(guān)于非營利的定位，資金的營利屬性本為第一位，在未放開營利教育的情況下，上述的觀點與做法有不得已之處。但這也提醒我國的非營利制度建設(shè)需要厘清出資人、設(shè)立人與非營利組織的關(guān)系。

針對教育、醫(yī)療領(lǐng)域較為普遍的非營利組織行營利之實的制度困境，應(yīng)同時設(shè)立營利、非營利類型，賦予相應(yīng)主體以選擇權(quán)，對現(xiàn)有組織設(shè)定過渡期 對于民辦學(xué)校，江蘇省即采用該種方式。（參見：《省政府關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育促進(jìn)民辦教育健康發(fā)展的實施意見》（蘇政發(fā)〔2018〕31號）。）。在明確非營利組織屬性之后，嚴(yán)格出資人、設(shè)立人的非營利要求。與公司法領(lǐng)域提倡保護中小投資者，賦予相應(yīng)權(quán)利的語境迥然不同，非營利組織制度如何在限制與鼓勵出資人、設(shè)立人之間獲得平衡為制度難題。

（二）目的非營利

非營利組織的設(shè)立階段需要制定章程等一系列關(guān)系組織基本問題的文件，其中必申明非營利之目的。這也是學(xué)者在解釋非營利含義時認(rèn)為應(yīng)該包含的內(nèi)容?！吨袊菭I利組織法專家建議稿》認(rèn)為，“非營利是指組織不具有營利的宗旨或目的;組織主要從事非營利事業(yè)，不具備明顯的利潤分配機制”[20]。該處的非營利可稱之為“目的非營利”。上文在討論非營利內(nèi)涵時并沒有加入“目的非營利”，一方面是基于如下理由：目的非營利是非營利的同義反復(fù)。組織的非營利必須是設(shè)立文件中載明該種目的或宗旨，這也是因為法人類型法定及營利作為推定結(jié)論。更主要的理由在于：通過禁止分配規(guī)則，非營利的目的性要求轉(zhuǎn)化為結(jié)果性要件。稅兵指出了該轉(zhuǎn)換，“通過這樣一個遞進(jìn)轉(zhuǎn)換的邏輯關(guān)系，如何定義非營利法人的問題，就演化成了如何處置其所賺取利潤的問題”[1]24。

目的非營利之所以被虛置，原因在于營利、非營利的區(qū)分側(cè)重于行政管理職能，這顯著不同于偏重于內(nèi)部治理的社團與財團的分類。營利、非營利不同的結(jié)果意味著不同的政策待遇與環(huán)境?；谠摴δ苄砸?，目的非營利過于抽象，不足以單獨支撐非營利結(jié)論。可以認(rèn)為，目的非營利因為實踐的運用需求而被擱置。這也是為何前文所引的最高人民法院判決單獨依據(jù)章程做出非營利認(rèn)定并不妥當(dāng)?shù)脑颉?/p>

（三）運行要求

位于非營利組織的設(shè)立與利潤分配之間的是組織運行。非營利組織可以從事營利性活動嗎？如果可以，則受到何種限制？

我國對該問題有認(rèn)識轉(zhuǎn)換的過程，民辦非企業(yè)單位是范例。1998年《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條對民辦非企業(yè)單位下定義時，用“非營利性”一詞修飾社會服務(wù)活動，對組織的行為設(shè)定了非營利性要求，這限縮了行為范圍，致使民辦非企業(yè)單位的運行受限，從而極大影響了民辦非企業(yè)單位的發(fā)展。另外一面，也給本無意公益的民辦非企業(yè)單位的脫法行為提供了借口。學(xué)者主張，“‘非營利性是對組織定性而不對活動定性，其強調(diào)的是（民辦非企業(yè)單位）是非營利性的組織，而不是說它從事的必須是非營利性的活動”[21]?；谝环N現(xiàn)實主義的考慮，非營利組織的營利行為獲得了許可，“非營利法人從事商事活動是一種既存事實， 也是非營利法人生存與發(fā)展的需要”[22]。我國《民間非營利組織會計制度》也承認(rèn)營利性收入。值得注意的是，允許營利行為意味著我國對非營利組織的界定脫離了依賴組織行為、組織的資金收付等標(biāo)準(zhǔn)，而這本來是非營利最直觀的解讀

在制定《民法總則》的過程中，該種直觀解讀仍有表現(xiàn)，即行為須為“非營利”。“有的部門建議增加規(guī)定：‘非營利法人超越目的或者業(yè)務(wù)范圍實施的民事法律行為無效”。（參見：《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組. 民法總則立法背景與觀點全集[M] .北京：法律出版社，2017：392. ） 。并且，對組織的非營利界定依據(jù)組織目的，間接仍是依靠禁止分配規(guī)則，進(jìn)一步加重了禁止分配規(guī)則的重要性。

在允許營利性行為之后，如何規(guī)制非營利組織的營利性行為就成為接踵而至的問題。畢竟，法律應(yīng)該確保該種營利行為不致動搖非營利組織的根本屬性。對此，有兩種規(guī)范模式。

一種是限制營利行為。日本對公益法人

日本與非營利組織相關(guān)的制度近十余年不斷修改，種類繁多，規(guī)定復(fù)雜。但簡而言之，主要分為兩種：一般法人與公益法人。一般法人相當(dāng)于我國的非營利法人，設(shè)立采準(zhǔn)則主義，享受的優(yōu)惠較少。公益法人則認(rèn)定嚴(yán)格，類似于我國的慈善組織。采用該種模式。對于營利活動，具有三重限制：本質(zhì)界限，不允許公益法人從事有損于公益法人社會信用的收益事業(yè)，如投機交易、高利融資等;目的限制，收益事業(yè)應(yīng)當(dāng)有助于目的事業(yè)的完成，只能是輔助性事業(yè)或副業(yè);規(guī)模界限，設(shè)定公益目的事業(yè)比率，“要求在公益目的事業(yè)上的支出應(yīng)占到總支出（包括公益目的事業(yè)支出、收益事業(yè)等支出以及法人管理支出）的50%或更多”[23]。這一模式就在于限制營利行為，使其從屬于目的事業(yè)。

另一種是區(qū)分營利行為。美國采用該種模式。美國對非營利組織參加的商業(yè)活動區(qū)分為與宗旨相關(guān)的活動及與宗旨無關(guān)的商業(yè)活動，對于兩者的稅收政策加以區(qū)別，“如果某一創(chuàng)收活動是該慈善組織宗旨之外的，該組織依然可以從事這些活動，但是就其從事這些活動所獲得的收益，應(yīng)該被征收無關(guān)宗旨商業(yè)所得稅（unrelated business income tax）”[24]。

美國在上世紀(jì)50年代以前采用的是收入結(jié)果規(guī)則（destination of income test），它關(guān)注的是組織收入是否被用于慈善目的，并不關(guān)注收入的來源。當(dāng)營利活動規(guī)模擴大時，美國法并沒有禁止非營利組織的商業(yè)活動，而是采用了與宗旨無關(guān)商業(yè)活動規(guī)則。這一規(guī)則首次進(jìn)入法律是在1950年，起初適用的主體有限，但后來不斷擴大適用范圍，在1969年稅法改革法中覆蓋所有的免稅組織。借助于案例法的累積，美國充實與完善了與該種分類相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，如與宗旨無關(guān)商業(yè)活動規(guī)則的“關(guān)”指的是實質(zhì)關(guān)聯(lián)。

如Iowa State University of Science and Technology v. United States， 500 F.2d 508 （Ct. Cl. 1974）.

比較上述兩種模式，相同之處在于兩者都認(rèn)同非營利組織的營利行為具有從屬性，非營利活動是該種組織的主要活動類型。在美國的判例中，因為認(rèn)定實質(zhì)相關(guān)也必然會涉及到營利活動與非營利活動的因果關(guān)系，兩者的主次、規(guī)模等因素。不同在于，對營利行為作出區(qū)分的美國模式更勝一籌。這種模式不設(shè)定硬性的營利活動或非營利支出的數(shù)額限制，更具有彈性，同時對執(zhí)行體系的要求更高。反觀日本的規(guī)定，雖然設(shè)定時間不長，但學(xué)者已經(jīng)建議重新考慮，可見其內(nèi)容合理性、操作便利性存在不足。

（四）禁止分配規(guī)則

非營利從組織目的轉(zhuǎn)換成禁止分配，實際上完成了從抽象理念向具體操作的轉(zhuǎn)換。也有意見反對非營利組織適用禁止分配，理由為“在非營利法人中，以取得利潤是否分配作為標(biāo)準(zhǔn)，本身就是值得商榷的，因為有些非營利法人本來不是為了追求利潤，談不上利潤分配問題”[25]。該種主張不能成立，因為禁止分配是一禁止性規(guī)則，如非營利組織無利潤可分自然符合該規(guī)范。并且，現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動滲透到方方面面，即使是不從事主動的經(jīng)營活動，單純依靠捐贈的主體也會面臨利息收入的使用問題。因此，該規(guī)則作為非營利組織的內(nèi)涵清晰、簡明。

從非營利組織的運行看，設(shè)立人、設(shè)立目的都依賴于禁止分配，而運行的營利性無疑會增加禁止分配的實施難度，由此可見，該規(guī)則在非營利制度中具有舉足輕重的地位。

分配禁止規(guī)則如何實現(xiàn)，由何者對其進(jìn)行監(jiān)管呢？我國的監(jiān)管采用復(fù)合模式，以民辦非企業(yè)單位為例，主要由三部分構(gòu)成：由業(yè)務(wù)主管部門初審，登記管理機關(guān)實施的年度檢查;由財政與審計部門進(jìn)行的財務(wù)檢查;由稅務(wù)機構(gòu)等部門聯(lián)合在免稅資格認(rèn)定時進(jìn)行的合格性審查。從民辦非企業(yè)單位的結(jié)果來看，可以總結(jié)為“前松后緊”，年度檢查與財務(wù)檢查更多具有形式上意義，而獲得免稅資格則相對困難。相對于美國由稅務(wù)機關(guān)在免稅環(huán)節(jié)的監(jiān)管，我國的稅收調(diào)控措施對確保分配禁止未發(fā)揮應(yīng)有的功能，因此才出現(xiàn)部分民辦非企業(yè)單位“掛非營利之名，行營利之實”的現(xiàn)象。

對于我國來說，應(yīng)該放寬免稅組織的門檻，但嚴(yán)格分配禁止的落實。目前相關(guān)規(guī)定對分配禁止的規(guī)定主要從兩方面展開：一是正面規(guī)定。依據(jù)《關(guān)于非營利組織免稅資格認(rèn)定管理有關(guān)問題的通知》（財稅〔2018〕13號），免稅資格認(rèn)定共有八項條件，其中“（四）財產(chǎn)及其孳息不用于分配，但不包括合理的工資薪金支出” 是禁止分配的具體體現(xiàn)。二是反面禁止。目前稅務(wù)政策對工作人員工資福利做出控制，以防止變相分配。但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，非營利組織變相分配不限于工資福利開支，更多的是通過關(guān)聯(lián)交易來完成。因此，應(yīng)加強理事義務(wù)的規(guī)定，而這恰恰是本次《民法總則》有所缺漏的部分。

四、非營利的定準(zhǔn)

《民法總則》采用營利作為法人分類標(biāo)準(zhǔn)，形成了營利法人、非營利法人。營利或者非營利是否足以承載該分類標(biāo)準(zhǔn)？這在立法過程一直存有爭議。在《民法總則》草案采用營利、非營利法人的分類之后，不同草案中非營利法人的范圍并不相同，而是處于調(diào)整之中。在《民法總則（草案征求意見稿）》、《民法總則（草案一次審議稿）》

本處及下文的《民法總則》征求意見稿都來自于：杜濤.民法總則的誕生：民法總則重要草稿及立法過程背景介紹[M] .北京：北京大學(xué)出版社，2017. 中，非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、宗教活動場所、機關(guān)。《民法總則（草案二次審議稿）》第89條第2款列舉了非營利法人的類型，“非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等”，但在具體的規(guī)定中除了前述已列舉種類，還是包括了機關(guān)。對此，主要的反對理由是非營利法人不應(yīng)包含國家機關(guān)等公法人，“草案非營利法人一節(jié)，實為公法法人和私法法人的‘大雜燴”[26]?！睹穹倓t（草案三次審議稿）》出現(xiàn)了顯著變化，雖然第86條第2款所列舉非營利法人種類同二次審議稿，但增設(shè)了與營利法人、非營利法人并列的一節(jié)“特別法人”，包括機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人共四種類型。最終《民法總則》的規(guī)定與三次審議稿基本一致，“特別法人”的設(shè)置屬于一種立法的妥協(xié)。

除開公法人，在與社團、財團法人分類的競爭中，反對營利與非營利分類的主要理由就是其無法達(dá)成對法人的周延區(qū)分?！拌b于營利法人和非營利法人區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的困難，這一分類不適宜作為私法人的基本分類。……法人的基本分類是法律概念的邏輯劃分，在法技術(shù)上帶有全有全無的特征”[27]。這一觀點提出了兩項質(zhì)疑：一是營利本質(zhì)的界定困難，這交由本文的第二部分回答;二是營利、非營利分類無法對現(xiàn)存形態(tài)做出合理區(qū)分?；谝环N法解釋學(xué)的立場，本文對現(xiàn)行《民法總則》中逸出營利、非營利分類的“特別法人”做出分析。如果將《民法總則》特別法人中具有公法人屬性的主體剔除后，合作社幾乎是支撐特別法人的唯一類型。

在質(zhì)疑營利性分類周延的具體主體類型中，合作社具有重要地位。合作社的營利屬性一直聚訟紛紜，對立的觀點同時存在，“當(dāng)前學(xué)界圍繞合作社的法律性質(zhì)提出了諸多學(xué)說，如營利性法人說、非營利性法人說、中間法人說、合作社法人說、特殊法人說等等。其中前三種為當(dāng)下主流觀點，而后兩種僅有少數(shù)學(xué)者認(rèn)可”[28]。本次立法也不例外?！坝械囊庖娞岢觯r(nóng)民專業(yè)合作社對外具有營利性，對內(nèi)具有互助性，建議明確農(nóng)民專業(yè)合作社為營利性法人，為工商部門對其進(jìn)行工商登記奠定民事法律基礎(chǔ)。有的意見提出，合作社法人具有特殊性，按照營利性法人和非營利性法人的分類，無法將其歸入單純哪一類中”[29]。具體到部門法中，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的內(nèi)容同時支持了營利與非營利相反的觀點。該法第4條規(guī)定農(nóng)民專業(yè)合作社的原則，其第五項規(guī)定“盈余主要按照成員與農(nóng)民專業(yè)合作社的交易量（額）比例返還?！笨紤]到合作社參與市場交易，該種盈余分配與公司的差異最多也就是分配依據(jù)的特殊性，并無法改變其分配盈余的屬性，因此屬于營利當(dāng)無疑義。但該法第2條定義農(nóng)民專業(yè)合作社為“互助性經(jīng)濟組織”，這屬于《民法總則》非營利法人的范疇。

對于合作社，是營利、非營利分類標(biāo)準(zhǔn)有所不足，還是我國理論理解與實踐運行出現(xiàn)了偏差？本文認(rèn)為，原因在于后者。依據(jù)營利的內(nèi)涵，不難對合作社的屬性做出判斷，那就是屬于營利法人。這首先因為該種組織類型分配盈余;其次是專業(yè)合作社在工商行政管理部門登記，這往往被認(rèn)為屬于營利性的企業(yè)性質(zhì)。更重要的是，社會一般認(rèn)知就將其當(dāng)做營利主體。以裁判文書為例，江蘇省高級人民法院認(rèn)為，“根據(jù)工商登記資料記載，亞坤合作聯(lián)社系南京湯農(nóng)農(nóng)業(yè)種植專業(yè)合作社等五家合作社成立的企業(yè)法人，陳書生并非該合作聯(lián)社的股東”

參見： 《江蘇省高級人民法院民事裁定書》（（2015）蘇審三商申字第00079號）。，“企業(yè)法人”“股東”用語表明合作社與公司的性質(zhì)等同。又如內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院的表述為，“雙方當(dāng)事人對張文杰與死者呂繼良從案外人張東小處購買了鴻躍合作社的51%、49%的股份，共同出資蓋大棚的事實均予以認(rèn)可，雙方共同出資，共同經(jīng)營，形成個人合伙關(guān)系”。

參見： 《內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院民事裁定書》（（2014）內(nèi)民申字第01073號）。在涉及合作社的表述中，“股份”“合伙”這些商事詞匯較為常用，反而是合作社的規(guī)則與用語相對罕見。人民法院的用語絕非毫無原因，它是社會一般觀念的反映，也是社會一般事實的陳述。

之所以在理論上會出現(xiàn)合作社定性的困惑，主要是理論與實踐兩方面都出現(xiàn)了偏差。依照法律的規(guī)定，農(nóng)民專業(yè)合作社為“互助性經(jīng)濟組織”，在傳統(tǒng)民法中應(yīng)為中間法人。我國民法理論中一直對非營利持狹義的解釋，基本等同于公益。如本次立法過程中，有觀點認(rèn)為，“在經(jīng)濟社會發(fā)展實踐中，還存在著不少既具有營利性、又具有公益性的組織，如農(nóng)民專業(yè)合作社、代行村集體經(jīng)濟組織職能的村民委員會、醫(yī)院等”，將營利性的對立面設(shè)定為公益性，由此產(chǎn)生了定位的困惑。但其實，本次《民法總則》不經(jīng)意間已經(jīng)將非營利法人的外延包含了非公益非營利法人，從而農(nóng)民專業(yè)合作社歸屬于非營利法人并無疑義。但這種細(xì)分并非明示，從而產(chǎn)生了理論上的偏差。農(nóng)民專業(yè)合作社實踐中的情形與民辦非企業(yè)單位類似，兩者都是以非營利的名義卻從事營利性活動，以致社會一般觀念認(rèn)為其不具有或主要不具有非營利屬性?！睹穹倓t》意圖解決該種偏差，卻又無法將其類似民辦非企業(yè)單位那樣自身分為營利與非營利兩種類型，最終采用了單獨規(guī)定的選擇。

本于營利與非營利的內(nèi)涵所構(gòu)建的分類體系是周延的，從農(nóng)民專業(yè)合作社的運行實際判斷，其當(dāng)屬于營利法人。規(guī)定不當(dāng)?shù)氖恰掇r(nóng)民專業(yè)合作社法》的“互助性經(jīng)濟組織”這種不見于法律的新創(chuàng)名詞，這又導(dǎo)致《民法總則》創(chuàng)設(shè)了特別法人的類型，從理論、實踐偏差導(dǎo)致了體系性偏差。這可謂《民法總則》的瑕疵，不但沒有徹底貫徹營利、非營利分類，而且放大了農(nóng)民專業(yè)合作社帶來的偏差。

其實，真正挑戰(zhàn)營利、非營利作為分類標(biāo)準(zhǔn)的是新近發(fā)展出的社會企業(yè)。關(guān)于社會企業(yè)的界定具有相當(dāng)大的不確定性，這是因為其發(fā)展歷史不長，類型多樣。本文以英國的概念作為討論基礎(chǔ)，“社會企業(yè)是一個商業(yè)組織，它以社會為主要目標(biāo)，利潤所得主要用于對社會目標(biāo)的支持性投資或直接投資到社區(qū)當(dāng)中，而不是為了股東或所有者的利益最大化”[30]。這一概念比較具有代表性，同時符合我國對社會企業(yè)的制度期待[31]。針對社會企業(yè)，采用非營利內(nèi)涵進(jìn)行判斷，不難得出其屬性判斷：非營利。之所以說社會企業(yè)挑戰(zhàn)了營利作為分類標(biāo)準(zhǔn)，乃在于社會企業(yè)采用了企業(yè)化運作模式，進(jìn)入營利領(lǐng)域參與競爭。該種模式將運行階段與利潤分配階段分離，兩者之間并不具有嚴(yán)格意義上的從屬關(guān)系。如前所述，非營利組織的商業(yè)活動都是從屬性的，該組織主要業(yè)務(wù)基于組織目的所規(guī)定，如教育、醫(yī)療等。但社會企業(yè)顛覆了該種主次關(guān)系，其主要業(yè)務(wù)就是營利性活動，只是在利潤分配上符合非營利的要求。由此，社會企業(yè)顯得與通常意義的非營利有較大差距。社會企業(yè)以及相關(guān)的組織類型正處于蓬勃發(fā)展階段，這一趨勢對固有的營利、非營利分類產(chǎn)生的沖擊才真正值得重視。

結(jié)語：非營利的制度建設(shè)方向

《民法總則》采用法人營利、非營利兩分模式主要目的就在于強化非營利法人，推動以社會組織為主體的非營利法人建設(shè)。如何評價《民法總則》對非營利法人的規(guī)范得失？非營利法人的規(guī)范體系應(yīng)如何架構(gòu)？

《民法總則》將相應(yīng)的社會組織納入了法人、非法人組織的體系之中，賦予了非營利法人作為法人元分類的地位。但《民法總則》并未針對非營利法人的一般性問題作出規(guī)定，如內(nèi)部人治理難題;也未回應(yīng)我國非營利組織在實踐中所面臨的設(shè)立、營利性規(guī)制等難題，在規(guī)則的創(chuàng)新上乏善可陳。

非營利的法律體系如何構(gòu)建，學(xué)界觀點較為一致，即制定相應(yīng)的《非營利組織法》。在2004年《基金會管理條例》制定之后，社會組織的體系基本成型，則整體性的法律設(shè)計就提上議事日程中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、北京大學(xué)、清華大學(xué)的研究機構(gòu)都曾提出過民間組織基本法的建議稿，其中2012 年北京大學(xué)的《中國非營利組織法專家建議稿》較為成熟。（參見：馬長山.社團立法的考察與反思——從《社會團體登記管理條例》（修訂草案征求意見稿）出發(fā)[J].法制與社會發(fā)展，2017（1）：14-25.）。在《民法總則》頒行后，有學(xué)者主張“中國需要一部統(tǒng)一的《非營利法人法》”[32]。本文認(rèn)為，非營利法人的統(tǒng)一立法作為民法的特別法，展開規(guī)定非營利法人的相關(guān)內(nèi)容，具有必要性。值得警惕的是，因為改革開放以來開展了大規(guī)模立法活動，立法論成為了解決問題本身。所以制定《非營利組織法》的目的并不是僅僅基于體系完善的必要，為了立法而立法。在非營利法人的立法中，必須明確目的，關(guān)注條文，推演實施效果，從而設(shè)計出可行之法。

我國的非營利法人立法目的應(yīng)采平衡論，一為促進(jìn)非營利法人的發(fā)展;二為規(guī)范政府管理社會組織的運行。在法律內(nèi)容上，可借鑒《合同法》采總分結(jié)構(gòu)。建立相對完整、內(nèi)容豐富的總則，涉及非營利法人從設(shè)立到終止的全過程;在分則部分可以規(guī)定具體的非營利法人，可采《民法總則》已設(shè)定的模式“社會團體、捐助法人”。這種結(jié)構(gòu)具有理論上的概括性，同時在體系上通過總則具有開放性，在分則可以達(dá)到相對細(xì)致的規(guī)定。

非營利制度建設(shè)的重點當(dāng)然是非營利邊界的劃定。但正如本文已經(jīng)分析呈現(xiàn)的，禁止分配規(guī)則與組織的營利性同時并存，構(gòu)成了內(nèi)在的緊張關(guān)系。并且隨著社會企業(yè)等新形態(tài)的興起，本來處于從屬地位的營利行為成為醒目標(biāo)志，則非營利的認(rèn)定與調(diào)控勢必更為精細(xì)化：如何規(guī)制非營利組織從事營利行為，邊界與責(zé)任皆需要探索與厘定;如何整合稅法、會計規(guī)則促進(jìn)非營利目的的達(dá)成，這更需要綜合的體系設(shè)計

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