盧菊

摘要：美國域外管轄與長臂管轄是不同的概念，兩者在定義、依據(jù)和主體上均存在區(qū)別。在出口管制法方面，美國借助立法確立的產(chǎn)品或技術(shù)國籍、控制關(guān)系以及國際法上的保護(hù)原則不斷擴(kuò)張其域外管轄。這一做法不符合國際法的主權(quán)原則和不干涉原則，且違反《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》項(xiàng)下的出口義務(wù)。為應(yīng)對(duì)美國域外管轄的過度擴(kuò)張，一方面，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用司法規(guī)則合理規(guī)避或主動(dòng)挑戰(zhàn)其管轄并加強(qiáng)自身的合規(guī)建設(shè);另一方面，政府可以通過雙邊協(xié)商或訴諸WTO來解決爭(zhēng)端。

關(guān)鍵詞：域外管轄;出口管制;WTO;安全例外

中圖分類號(hào)：D971.2?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?文章編號(hào)：1672-0768（2019）05-0054-07

在中美貿(mào)易摩擦的大背景下，美國利用其反腐敗、反壟斷、出口管制等方面的法律對(duì)中國企業(yè)發(fā)起調(diào)查或訴訟，并以此削弱中國企業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，推行貿(mào)易保護(hù)。從中興到華為，美國將針對(duì)中國企業(yè)的域外管轄 （extraterritorial jurisdiction）聚焦于出口管制的趨勢(shì)愈發(fā)明顯。域外管轄是指一國在其境外行使主權(quán)權(quán)力或權(quán)威[1]，有別于長臂管轄。事實(shí)上，國際法并不絕對(duì)禁止域外管轄，但國家行使域外管轄是有限度的。美國頻繁針對(duì)中國企業(yè)的域外行為適用其國內(nèi)法的做法亟須受到限制。

一、美國域外管轄不是長臂管轄

“域外管轄不是長臂管轄（long-arm jurisdiction），因?yàn)殚L臂管轄只是對(duì)人管轄權(quán) （personal jurisdiction）中的一種特別管轄權(quán)?！盵2]4《布萊克法律詞典》將長臂管轄定義為，在起訴時(shí)，對(duì)與管轄區(qū)域（法院地）有聯(lián)系的非居民被告的管轄權(quán)。長臂管轄起源于1945年的國際鞋業(yè)公司訴華盛頓州案。美國聯(lián)邦法院在該案中確立了“最低聯(lián)系”（minimum contacts）原則，即非居民被告只要與法院地存在最低限度的聯(lián)系，美國法院即可對(duì)其進(jìn)行管轄。按照國際法理論，管轄一般包括屬地管轄、屬人管轄、保護(hù)管轄和普遍管轄。但是長臂管轄不屬于其中任何一種。

事實(shí)上，長臂管轄屬于對(duì)人管轄權(quán)。美國法院若要管轄一樁以外國人為被告的民事案件，必須同時(shí)滿足對(duì)人管轄權(quán)、事項(xiàng)管轄權(quán)和審判地三個(gè)要求[3]。有學(xué)者認(rèn)為，美國法上的長臂管轄僅限于民事訴訟中的對(duì)人管轄權(quán)[2]6。而美國在對(duì)外國企業(yè)進(jìn)行域外管轄時(shí)，往往還會(huì)涉及刑事指控，如依據(jù)《反海外腐敗法》（FCPA）對(duì)外國企業(yè)提起訴訟?！皬钠鋵?duì)違法行為定罪處罰角度出發(fā)，《反海外腐敗法》屬于刑事法律制度?！盵4]再如依據(jù)出口管制法等經(jīng)濟(jì)法對(duì)域外行為進(jìn)行管轄。也就是說，域外管轄和長臂管轄的依據(jù)不同。一方面，兩者依據(jù)的法律所涵蓋的范圍不相同;另一方面，域外管轄的依據(jù)為聯(lián)邦法律，而長臂管轄的主要依據(jù)為長臂法規(guī)，其由各州制定。聯(lián)邦法院雖然可以借用其所在州制定的長臂法規(guī)確立對(duì)于外國企業(yè)的對(duì)人管轄權(quán)，但國會(huì)并未在聯(lián)邦層面上制定長臂法規(guī)。此外，域外管轄往往由行政機(jī)關(guān)行使執(zhí)法管轄權(quán)（執(zhí)行管轄權(quán)）啟動(dòng)，隨后也可能會(huì)引發(fā)法院行使司法管轄權(quán)[5]172。而長臂管轄的行使主體主要是法院。綜上，域外管轄與長臂管轄的不同集中表現(xiàn)在兩者的定義、依據(jù)和主體上。

然而在政治、外交領(lǐng)域，存在將兩者混用的趨勢(shì)。2018年9月國務(wù)院新聞辦公室發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)摩擦的事實(shí)與中方立場(chǎng)》白皮書中就寫道，“長臂管轄”是指依托國內(nèi)法規(guī)的觸角延伸到境外，管轄境外實(shí)體的做法。并以出口管制為例，對(duì)美國在國際事務(wù)中要求其他國家的實(shí)體或個(gè)人必須服從其出口管制法，否則會(huì)進(jìn)行民事、刑事、貿(mào)易等制裁的情況進(jìn)行闡釋。2019年6月發(fā)布的《關(guān)于中美經(jīng)貿(mào)磋商的中方立場(chǎng)》白皮書中再次提到，美國政府連續(xù)對(duì)華為等多家中國企業(yè)實(shí)施“長臂管轄”制裁。事實(shí)上，美國商務(wù)部等政府機(jī)構(gòu)依據(jù)出口管制法對(duì)華為等中國企業(yè)進(jìn)行制裁是行使域外管轄的表現(xiàn)。此外，很少有學(xué)者對(duì)兩者進(jìn)行明確區(qū)分，存在以長臂管轄概指美國管轄中國企業(yè)域外行為的情況。簡(jiǎn)言之，域外管轄是一個(gè)更大的概念，兩者有交叉但又相區(qū)別。

二、美國出口管制法域外管轄的依據(jù)

美國出口管制法律體系由一系列法律、法規(guī)及規(guī)則構(gòu)成，包括《出口管理法》等基礎(chǔ)法律，《出口管理?xiàng)l例》等法規(guī)以及《商業(yè)管制清單》等規(guī)則。出口管制法律法規(guī)眾多，不同部門聯(lián)合進(jìn)行管理，雖各司其職但也不免存在交叉。其中商務(wù)部在出口管制法的制定與實(shí)施過程中發(fā)揮著重要作用。隨著出口管制實(shí)踐的增加，其域外管轄不再拘泥于傳統(tǒng)的屬人原則，僅以自然人的國籍為依據(jù)推行出口管制法的域外效力，而是基于產(chǎn)品國籍或技術(shù)國籍、控制關(guān)系與保護(hù)原則不斷擴(kuò)張。

（一）基于產(chǎn)品或技術(shù)國籍確立管轄

美國商務(wù)部工業(yè)與安全局通過《出口管理?xiàng)l例》實(shí)施出口管制政策。與美國其他規(guī)定域外效力的法律不同，《出口管理?xiàng)l例》通過產(chǎn)品或技術(shù)與美國的聯(lián)系來判斷外國企業(yè)是否受約束，即基于所謂的產(chǎn)品國籍或技術(shù)國籍。該條例以肯定式列舉和否定式列舉的方式規(guī)定了適用的主體。以受到《出口管理?xiàng)l例》規(guī)制的產(chǎn)品為例，其包括：（1）美國境內(nèi)的產(chǎn)品（包括美國原產(chǎn)產(chǎn)品和外國產(chǎn)品）;（2）原產(chǎn)于美國的產(chǎn)品（不論其位于何處）;（3）使用美國產(chǎn)品作為零部件或原材料的外國產(chǎn)品（有不同的比例要求）;（4）采用了美國技術(shù)或軟件的外國產(chǎn)品;（5）由美國境外工廠生產(chǎn)的產(chǎn)品，但該工廠使用美國的技術(shù)或軟件建成[6]。

對(duì)于外國企業(yè)而言，其主要在以下兩種情況中受到美國出口管制法的限制。首先是基于國家安全和外交政策等考慮，美國政府對(duì)源自美國的產(chǎn)品和技術(shù)實(shí)施出口管制。這里的“出口”包括出口、再出口和（國內(nèi)）轉(zhuǎn)賣。工業(yè)與安全局所認(rèn)定的“出口”概念針對(duì)原產(chǎn)于美國的產(chǎn)品或技術(shù)的所有流轉(zhuǎn)，采取的做法是考察產(chǎn)品的終端用戶或終端用途（end-user and end-use），即美國原產(chǎn)產(chǎn)品或技術(shù)不可以通過任何流轉(zhuǎn)被禁運(yùn)對(duì)象所用[7]。也就是說，若外國企業(yè)進(jìn)口了美國原產(chǎn)產(chǎn)品或技術(shù)，不得將其再出口至禁運(yùn)國家。

其次是對(duì)非原產(chǎn)于美國的產(chǎn)品或技術(shù)即外國產(chǎn)品或技術(shù)進(jìn)行限制?！冻隹诠芾?xiàng)l例》在以下幾種情況中管制外國產(chǎn)品：（1）美國境內(nèi)的外國產(chǎn)品，包括運(yùn)輸途經(jīng)美國的外國產(chǎn)品;（2）外國產(chǎn)品中的美國成分（美國產(chǎn)品作為零部件或原材料）達(dá)到一定比例;（3）使用美國技術(shù)或軟件生產(chǎn)的“直接產(chǎn)品”。只要外國產(chǎn)品落入美國出口管制法的范圍，那么該產(chǎn)品也將適用終端用戶或終端用途原則受到考察。2016年，中興公司（以下簡(jiǎn)稱中興）就因?qū)⒑性a(chǎn)于美國的零部件的產(chǎn)品再出口至伊朗等受制裁國家而違反美國的出口管制制度。

（二）基于企業(yè)控制關(guān)系確立管轄

美國《對(duì)外關(guān)系法（第三次）重述》中討論了基于公司從屬關(guān)系行使的管轄權(quán)。其中指出（國內(nèi)）母公司的所有權(quán)和控制權(quán)在其與外國分支機(jī)構(gòu)和子公司之間建立了類似國籍的聯(lián)系[8]，從而確立美國法律的域外管轄。出口管制方面的法律亦是如此。在1977年的《出口管理法修正案》中，國會(huì)引入了“美國人”（United States Persons）概念，并將其界定為“任何美國居民或國民，任何國內(nèi)的相關(guān)人（包括一個(gè)外國實(shí)體在美國國內(nèi)的子公司）”以及“任何在事實(shí)上受控于國內(nèi)相關(guān)人的國外子公司或分支機(jī)構(gòu)”[9]。 2018年8月13日正式簽署生效的《美國出口管制改革法案》對(duì)此作出保留[10]。也就是說，中國企業(yè)設(shè)立的美國子公司或分支機(jī)構(gòu)將被視為“美國人”而直接受到規(guī)制;而美國公司的外國子公司或分支機(jī)構(gòu)基于母公司對(duì)其的控制屬于“美國人”，也受到美國出口管制法規(guī)制。

關(guān)于公司國籍的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有多數(shù)英美法系國家主張的設(shè)立地主義以及一些大陸法系國家采用的住所地主義。而基于控制關(guān)系確立國籍的做法并不是主流，這主要是由于控制權(quán)的認(rèn)定存在困難等緣由，因此其只能作為一種輔助手段。在以控制關(guān)系為依據(jù)確立美國國籍進(jìn)行域外管轄的過程中，對(duì)于那些不是按照美國法律設(shè)立，也沒有位于美國境內(nèi)的子公司而言，該做法并不合理也不能使域外管轄正當(dāng)化。

除了以立法模式規(guī)定出口管制法的域外效力，美國還通過法院的司法程序推進(jìn)其適用。當(dāng)法律缺乏對(duì)其域外效力的明確規(guī)定時(shí)，法院往往會(huì)通過法律解釋的方法確立域外效力，而此時(shí)的法律解釋大多是以立法目的為基礎(chǔ)的。美國經(jīng)濟(jì)法的域外適用問題從20世紀(jì)初的不承認(rèn)本國經(jīng)濟(jì)法的域外效力，發(fā)展到防御性地域外適用美國經(jīng)濟(jì)法，直至富有侵略性地主動(dòng)域外適用美國經(jīng)濟(jì)法，對(duì)立法目的的司法解釋方法發(fā)揮了決定性的作用[11]。出口管制法屬于經(jīng)濟(jì)法，也符合這一發(fā)展趨勢(shì)。

（三）借助保護(hù)原則確立管轄

美國《對(duì)外關(guān)系法（第四次）重述》指出，美國行使管轄權(quán)應(yīng)當(dāng)符合五項(xiàng)原則之一，即屬地原則、效果原則、屬人原則、保護(hù)原則及普遍原則[12]402。在出口管制法方面，除了傳統(tǒng)的屬人原則，保護(hù)原則也被用來說明域外管轄的正當(dāng)性。保護(hù)原則是指，國際法承認(rèn)一國具有管轄權(quán)，就非本國國民在其領(lǐng)土外針對(duì)國家安全或針對(duì)有限類別的其他基本國家利益的某些行為制定法律[12]412。

美國充分運(yùn)用該原則推行出口管制法的域外管轄。1988年，美國國會(huì)針對(duì)東芝事件通過《多邊出口管制增補(bǔ)修正法案》規(guī)定，如果“一個(gè)外國人違反了一個(gè)國家（美國）以安全為目的而頒布的對(duì)出口實(shí)行管制的規(guī)定”，就可依美國的出口管制法對(duì)其進(jìn)行制裁[13]271。以國家安全和基本國家利益為切口，美國借由保護(hù)原則為其規(guī)范外國企業(yè)的出口行為提供了合法性基礎(chǔ)。實(shí)踐中美國往往通過寬泛理解該原則來擴(kuò)張其域外管轄，比如對(duì)于上述國家安全的擴(kuò)大解釋，以此推行貿(mào)易保護(hù)，最終引發(fā)貿(mào)易摩擦等問題。對(duì)于美國依據(jù)保護(hù)原則管制外國企業(yè)出口的行為，有學(xué)者指出保護(hù)原則適用的對(duì)象為針對(duì)國家的犯罪時(shí)，僅限于弒君、偽造國璽和貨幣、偷渡、走私等特定的罪行，而不是侵犯本身就“捉摸不透的”（amorphous perceptions）所謂“國家安全”的行為[13]272。美國依據(jù)國內(nèi)法適用保護(hù)原則的做法被質(zhì)疑不具有國際合法性。

三、美國出口管制法域外管轄的違法性

事實(shí)上，在幾乎所有與美國政府就出口管制案件達(dá)成的和解協(xié)議中，美國政府從未解釋其為什么對(duì)外國企業(yè)享有管轄權(quán)。但是這些協(xié)議的首要條款均要求相關(guān)當(dāng)事人承認(rèn)美國法律及其執(zhí)法機(jī)構(gòu)的管轄權(quán)[14]。美國遵循出口管制法進(jìn)行域外管轄有其國內(nèi)法依據(jù)，而國際法層面雖有屬人原則、保護(hù)原則作為支撐卻仍具有違法性。

（一）未遵守國際法基本原則

國家依據(jù)屬人原則對(duì)其域外的國民進(jìn)行管轄時(shí)應(yīng)當(dāng)受領(lǐng)土主權(quán)原則的限制。“即使一個(gè)國家對(duì)它的國外國民有屬人管轄權(quán)，只要他們是在另一個(gè)國家的領(lǐng)土內(nèi)的，該國行使屬人管轄權(quán)的能力就受到了限制?！盵15]國家的管轄權(quán)源自主權(quán)，國際法禁止一國在他國領(lǐng)土內(nèi)任意行使管轄權(quán)也是主權(quán)平等的要求。

遵守主權(quán)原則意味著屬人原則受到屬地原則的限制。對(duì)于屬地原則和屬人原則的關(guān)系主要存在兩種觀點(diǎn)，其一認(rèn)為兩者是平行的，均為獨(dú)立的管轄基礎(chǔ);其二認(rèn)為屬人原則是屬地原則的例外[16]。但實(shí)踐中一般以屬地管轄為優(yōu)先。以刑事管轄為例，甲國對(duì)其境內(nèi)的乙國國民行使屬地管轄優(yōu)先于乙國的屬人管轄，因?yàn)橐覈荒苋サ郊讎硟?nèi)行使主權(quán)權(quán)力，只能等到其國民返回本國或被引渡回國后才能進(jìn)行管轄?！皣H法雖不禁止國家對(duì)其在國外的國民行使管轄權(quán)，但是卻限制其行使權(quán)利的方式，即國家只能在自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)，而不能到他國領(lǐng)土上去行使其屬人管轄權(quán)，否則就是對(duì)他國領(lǐng)土主權(quán)的侵犯?！盵17]美國依據(jù)出口管制法行使域外管轄，要求外國企業(yè)在境外也要遵守美國的法律，涉嫌侵犯他國領(lǐng)土主權(quán)。

此外，美國出口管制法的域外管轄還涉嫌違反不干涉原則。《聯(lián)合國憲章》第二條第七款規(guī)定，國家管轄范圍內(nèi)的事件屬于內(nèi)政。出口管制涉及經(jīng)濟(jì)、政治、軍事等方面的國家事務(wù)，屬于一國內(nèi)政。企業(yè)在出口管制領(lǐng)域的違法行為應(yīng)當(dāng)由行為地的行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。美國以國內(nèi)法干預(yù)外國企業(yè)的域外行為是對(duì)他國內(nèi)政的干涉。當(dāng)然，不干涉原則也是從主權(quán)原則派生而來的。

（二）未履行條約義務(wù)

條約為締約方創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)。國內(nèi)法不能違反條約的規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)履行條約義務(wù)，包括雙邊條約義務(wù)和多邊條約義務(wù)。目前中美尚未簽訂雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，因此這里僅討論美國在《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱GATT）項(xiàng)下涉及出口管制的條約義務(wù)。在GATT涉及到的出口義務(wù)中，最重要的是第一條中規(guī)定的最惠國待遇義務(wù);第十一條規(guī)定的禁止數(shù)量限制義務(wù);再就是第八條和第十條關(guān)于出口關(guān)稅和程序事項(xiàng);第九條關(guān)于原產(chǎn)國標(biāo)記的規(guī)定;最后，第二十條和第二十一條規(guī)定了對(duì)總協(xié)定義務(wù)的重要例外[18]。

GATT第十三條對(duì)出口管制提出了非歧視的要求。美國《出口管理?xiàng)l例》第738部分中列明了對(duì)不同國家的管制原因，此種國別差異涉嫌違反GATT第十三條第一款與最惠國待遇原則。GATT第八條規(guī)定，有必要最大限度地減少出口手續(xù)的影響范圍和復(fù)雜程序。而且該條明確指出其適用于許可證事項(xiàng)。許可證制度作為美國出口管制的重要手段因而受到該條限制。第十一條第一款中涉及出口管制的內(nèi)容規(guī)定，各締約國除征收關(guān)稅、國內(nèi)稅或其他費(fèi)用以外， 不得設(shè)立或維持出口許可證等措施。但是第二款的例外則大大削弱了第一款的效力，締約國仍可依據(jù)必需品嚴(yán)重短缺等理由禁止或限制出口。

GATT就締約國出口管制設(shè)定的義務(wù)，對(duì)于消除非關(guān)稅壁壘、推進(jìn)自由貿(mào)易起著重要作用。然而其第二十條與第二十一條的例外規(guī)定卻為締約國提供了規(guī)避義務(wù)的路徑。如果說第二十條還有“不得利用限制對(duì)國內(nèi)工業(yè)提供保護(hù)，也不得背離本協(xié)定的有關(guān)非歧視的規(guī)定”之類的限制，第二十一條被濫用的風(fēng)險(xiǎn)則更大?！坝捎诎踩馐强梢宰C明歧視性出口管制合理的唯一真實(shí)的途徑，因此《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》要求成員國根據(jù)保護(hù)原則確立規(guī)制管轄權(quán)的域外性。因?yàn)橹挥斜Ｗo(hù)原則才能同時(shí)滿足《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》的要求，并為域外管轄提供基礎(chǔ)?！盵19]美國在出口管制實(shí)踐中隨意援用GATT第二十一條，通過對(duì)安全例外的擴(kuò)張解釋延伸出口管制法的域外效力。該行為的實(shí)質(zhì)是利用WTO規(guī)則為其行使域外管轄提供“合法的外衣”。

“烏克蘭訴俄羅斯與轉(zhuǎn)運(yùn)有關(guān)的措施”（DS512）案專家組報(bào)告為限制對(duì)安全例外的援引提供了途徑。該案第一次就GATT第二十一條的安全例外作出解釋。專家組首先明確WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)對(duì)國家安全事項(xiàng)具有管轄權(quán)，其次闡明就被告方俄羅斯依據(jù)第二十一條第二款援引安全例外是否滿足該款列明的三種情形應(yīng)由專家組進(jìn)行客觀判斷。專家組指出，WTO成員有權(quán)對(duì)其所保護(hù)的基本安全利益與采取的貿(mào)易限制措施之間的必要性進(jìn)行主觀判斷，但應(yīng)當(dāng)遵守“善意”（good faith）原則[20]132。如何判斷成員方是否為善意？對(duì)此，專家組要求成員方采取的貿(mào)易限制措施與所保護(hù)的基本安全利益存在最低限度的合理性（a minimum requirement of plausibility）[20]138。此外專家組還強(qiáng)調(diào)，成員方不得將貿(mào)易利益視為安全利益，從而規(guī)避在GATT下本應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)DS512案的專家組報(bào)告，成員方對(duì)于安全例外的解釋受到了較大的限制。由于報(bào)告在事實(shí)上具有先例的效果，因而可以限制成員方任意解釋國家安全，能夠在一定程度上保障多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)定性和可預(yù)見性。然而，專家組對(duì)基本安全利益并未作出完整的解釋，比如經(jīng)濟(jì)安全是否屬于基本安全利益尚未有定論。傳統(tǒng)安全框架能否應(yīng)對(duì)新的發(fā)展環(huán)境還未可知。

四、中國如何應(yīng)對(duì)美國域外管轄過度擴(kuò)張

近些年，美國將域外管轄頻繁用于對(duì)外國企業(yè)的調(diào)查或訴訟。以出口管制法為例，僅工業(yè)與安全局2018年的執(zhí)法案件就涉及中國、俄羅斯、波蘭等國的企業(yè)，處罰措施主要為罰款及納入實(shí)體清單。其中對(duì)于中國企業(yè)的指控占多數(shù)，而中興事件則成為罰款金額最高的出口管制案件，對(duì)此應(yīng)當(dāng)引起重視。中興最終以“罰款+合規(guī)官”的司法和解模式結(jié)束案件，而華為的未來尚不明確。借助出口管制和經(jīng)濟(jì)制裁等工具，美國的司法擴(kuò)張可見一斑。為應(yīng)對(duì)美國的過度域外管轄，中國可以在企業(yè)和政府兩個(gè)層面制定相應(yīng)的對(duì)策。

（一）企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施

首先，企業(yè)可以合理運(yùn)用司法規(guī)則對(duì)美國域外管轄提出質(zhì)疑。美國的域外管轄擴(kuò)大了法院的司法管轄范圍，將原本不具有或不完全具有管轄權(quán)的案子納入其中[21]。中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)在了解美國司法過程的基礎(chǔ)上，運(yùn)用相關(guān)判例合理規(guī)避其不合理的管轄權(quán)。一方面可以就美國的對(duì)人管轄權(quán)提出抗辯。對(duì)人管轄權(quán)包括一般管轄權(quán)和特別管轄權(quán)。2014年，聯(lián)邦最高法院在戴姆勒公司訴鮑曼案中裁定，外國企業(yè)在美國設(shè)有子公司這一事實(shí)不足以確立對(duì)外國企業(yè)的一般管轄權(quán)。一般管轄權(quán)是指法院對(duì)與本地有密切和持久聯(lián)系（國籍和住所等）的被告行使的管轄權(quán)。根據(jù)一般管轄權(quán)，法院可以審理針對(duì)該被告的任何訴訟請(qǐng)求，包括與法院地完全無關(guān)的行為所引起的訴訟請(qǐng)求[22]。中國企業(yè)可以援引這一判例就美國法院對(duì)相關(guān)案件的管轄權(quán)提出抗辯。但是，在出口管制案件中，美國法院仍可基于外國企業(yè)與美國之間關(guān)于管制物品的交易活動(dòng)確立特別管轄權(quán)。

另一方面可以對(duì)事項(xiàng)管轄權(quán)提出抗辯。確切地說，是質(zhì)疑出口管制法的域外效力及其合理性。2010年的莫里森訴澳大利亞國民銀行案（以下簡(jiǎn)稱莫里森案）中，斯卡利亞法官在判決書中再次強(qiáng)調(diào)了反域外適用推定原則（presumption against extraterritoriality）。根據(jù)該原則，“除非國會(huì)清楚地表明它意圖賦予某一規(guī)則域外適用效力，否則只能推定該規(guī)則主要與國內(nèi)事項(xiàng)有關(guān)”（1）。該原則最早于美國香蕉公司訴聯(lián)合水果公司案中提出，此次重申是否表明了在域外適用問題上回歸對(duì)美國法律進(jìn)行限制的趨勢(shì)？至少企業(yè)可以援引莫里森案對(duì)未明確規(guī)定域外效力的美國法律提出質(zhì)疑。以出口管制法為例，其中雖然考慮了對(duì)在美國之外的源于美國的產(chǎn)品和技術(shù)的管制，但并未對(duì)司法管轄區(qū)域進(jìn)行明確說明[23]。盡管中國企業(yè)主張不受美國出口管制法規(guī)制存在較大的困難，但作為應(yīng)對(duì)的一個(gè)方向仍值得一試。

其次，訴諸美國司法挑戰(zhàn)其域外立法和執(zhí)法管轄權(quán)。在難以避免美國法院管轄的情況下，中國企業(yè)甚至可以主動(dòng)訴諸美國法律體系，尋求對(duì)自身合法權(quán)益的保護(hù)。雖然美國出口管制法律體系龐雜不利于理解運(yùn)用，但處于這樣一個(gè)法治國家，利用規(guī)則應(yīng)對(duì)規(guī)則或許是最合理的方式。三一重工案中，三一集團(tuán)利用三權(quán)分立的制度維護(hù)自身權(quán)益的做法值得其他中國企業(yè)借鑒。在出口管制領(lǐng)域，被工業(yè)與安全局等機(jī)構(gòu)列入黑名單的個(gè)人和實(shí)體除可以申請(qǐng)將其移出黑名單，還可以提起訴訟請(qǐng)求法院審查政府的相關(guān)決定，借此企業(yè)可以將行政決定訴諸司法。然而，由于近來美國法院對(duì)于政府有關(guān)國家安全事項(xiàng)的決定往往采取較為寬松的審查態(tài)度，這大大增加了通過其國內(nèi)法成功尋求救濟(jì)的困難。

最后，為應(yīng)對(duì)美國的域外管轄更重要的是企業(yè)本身做好合規(guī)建設(shè)?！昂弦?guī)”源自英文compliance[24]61，原意為“服從、遵守”。從中文字面上看似乎更容易理解，也就是“合乎規(guī)定”。如何符合美國出口管制法以應(yīng)對(duì)其域外管轄是中國企業(yè)合規(guī)建設(shè)的重要組成部分。企業(yè)的合規(guī)建設(shè)應(yīng)當(dāng)兼顧事前預(yù)防與事后應(yīng)對(duì)。在事前預(yù)防上，中國企業(yè)可以借鑒外國企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)，如設(shè)立權(quán)威的合規(guī)管理組織架構(gòu);加強(qiáng)對(duì)第三方、供應(yīng)商和客戶的合規(guī)管理，實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值鏈各環(huán)節(jié)的合規(guī)經(jīng)營等[25]。在事后應(yīng)對(duì)上，如調(diào)查過程中，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極配合、正確陳述而不是采取逃避甚至掩飾行為;即使進(jìn)入訴訟程序，中國企業(yè)仍可主動(dòng)援引相關(guān)的美國法律進(jìn)行合理抗辯。這就要求企業(yè)必須熟悉美國法律的內(nèi)容并且密切關(guān)注其動(dòng)向，如最新的《美國出口管制改革法案》正式簽署生效，其雖未對(duì)現(xiàn)行出口管制體系和管制措施做出實(shí)質(zhì)性改變，但在管制范圍、審查的嚴(yán)格程度等方面作出較大調(diào)整。這意味著新的合規(guī)要求。因而企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)了解最新規(guī)定以對(duì)自身的合規(guī)管理進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

當(dāng)然，合規(guī)建設(shè)的事前和事后并不是絕對(duì)分離的。因?yàn)楹弦?guī)不只是公司治理方式之一，還作為刑法上的一種激勵(lì)機(jī)制。美國檢察機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)涉嫌犯罪的企業(yè)建立合規(guī)計(jì)劃的情況，來決定是否對(duì)其提起公訴;在法庭審理中，法院會(huì)據(jù)此來決定是否對(duì)企業(yè)加以定罪，或者在完成定罪程序之后，決定是否對(duì)其減輕刑事處罰[24]66?？梢姾弦?guī)建設(shè)對(duì)于企業(yè)而言大有裨益，是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的必經(jīng)之路。也有學(xué)者指出，面對(duì)美國的全球法律殖民及其霸權(quán)利益的非理性擴(kuò)張，僅僅依靠“合規(guī)”避險(xiǎn)式的法律順服主義遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以維護(hù)自身合法權(quán)益及國際法秩序，唯有通過國內(nèi)對(duì)等反制性立法及國際層面的制度性合作，才可能構(gòu)筑一個(gè)適當(dāng)而有力的法律制度基礎(chǔ)[26]。這就要求國家層面的參與來協(xié)助企業(yè)應(yīng)對(duì)美國的域外管轄。

（二）政府的應(yīng)對(duì)措施

域外管轄引起的糾紛同時(shí)存在于公法和私法層面，但兩者并非完全獨(dú)立，管轄權(quán)沖突往往會(huì)影響政府間的關(guān)系。一直以來，中國政府對(duì)于美國以其國內(nèi)法隨意制裁中國企業(yè)持反對(duì)態(tài)度。在國際法上，國家的管轄權(quán)是平等的。一國不能單方面以立法、行政或司法的形式對(duì)他國行使管轄權(quán)，無論是美國還是中國都不能只強(qiáng)調(diào)本國的利益。

首先，政府間應(yīng)當(dāng)基于國家平等進(jìn)行協(xié)商尋求爭(zhēng)端的解決。針對(duì)美國國內(nèi)法域外效力的擴(kuò)張，有學(xué)者提出中國應(yīng)利用本國法進(jìn)行反制[5]175。制定反制立法或者完善本國法的域外適用看似直指美國的域外管轄，卻也不過是以新的管轄沖突回應(yīng)已經(jīng)存在的沖突。國家間的對(duì)抗性立法不僅使管轄沖突“具象化”，也會(huì)使這一法律問題蔓延至政治、外交等領(lǐng)域引發(fā)新的問題。國家間的對(duì)抗至多只能成為推動(dòng)談判的一個(gè)因素，以此為契機(jī)在談判中實(shí)現(xiàn)對(duì)本國利益的保護(hù)才是應(yīng)有之義。域外管轄的實(shí)質(zhì)是利益沖突，在出口管制方面主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益與安全利益，通過協(xié)調(diào)利益解決沖突優(yōu)于以對(duì)抗加劇沖突?！巴ㄟ^外交協(xié)商解決域外管轄沖突，應(yīng)將重點(diǎn)放在協(xié)調(diào)各方的競(jìng)爭(zhēng)利益上，而不是放在推行本國法域外效力的單邊司法決定上，更重要的是通過對(duì)管轄權(quán)限制的國際對(duì)話，將有助于國際一致的達(dá)成和進(jìn)一步便利跨國經(jīng)營的發(fā)展?！盵27]

也有學(xué)者提出了制定阻卻立法（blocking statutes）的設(shè)想[28]。阻卻立法的目的在于禁止當(dāng)事人為訴訟目的將相關(guān)信息提交美國。事實(shí)上，阻卻立法在美國法院吃了閉門羹。美國法官照舊要求當(dāng)事人進(jìn)行證據(jù)開示而不顧其本國的阻卻立法。此時(shí)阻卻立法反而將本國當(dāng)事人置于一個(gè)兩難的境地，是違反美國法院命令受到制裁還是違反本國法律面臨民事和刑事處罰[29]？當(dāng)然，美國法院在特定的情況下承認(rèn)外國阻卻立法的效力，即外國存在執(zhí)行阻卻立法的實(shí)踐。這對(duì)于中國來說是不切實(shí)際的。首先，中國目前尚未制定阻卻立法。其次，即便中國制定了阻卻立法，能否保證嚴(yán)格執(zhí)行而不流于紙面？最后，若中國確立了執(zhí)行阻卻立法的實(shí)踐，是否就能夠得到美國的承認(rèn)？因此，制定阻卻立法的設(shè)想還有待進(jìn)一步的斟酌。由此可見，單方面的立法并不能應(yīng)對(duì)美國的域外管轄，雙邊協(xié)商才是更合理的方式。當(dāng)然，協(xié)商方法并非十全十美。談判往往出于雙方自愿，并且平等的談判需要雙方擁有相當(dāng)?shù)幕I碼，而很多時(shí)候國家之間并不具備這一條件。因此在政府間協(xié)商之外，尋求替代性解決方法如在WTO框架下處理爭(zhēng)端也是必要的。

其次，將出口管制爭(zhēng)端訴諸WTO是最為符合多邊貿(mào)易體制的方式。美國依據(jù)出口管制法采取的措施應(yīng)當(dāng)符合GATT項(xiàng)下的非歧視、透明等要求。在WTO體制下，美國任意解釋國家安全擴(kuò)大出口管制法域外管轄的做法應(yīng)當(dāng)受到限制。根據(jù)DS512案的專家組報(bào)告，成員方雖有權(quán)對(duì)其所保護(hù)的基本安全利益與采取的貿(mào)易限制措施之間的必要性作出主觀判斷，但兩者應(yīng)當(dāng)存在最低限度的合理性。而出口管制導(dǎo)致的技術(shù)交流與研發(fā)受阻、貿(mào)易失衡加劇等后果對(duì)美國產(chǎn)生的影響沖擊著其所謂的合理性。

然而，訴諸WTO解決關(guān)于美國出口管制法域外管轄的糾紛存在其固有的缺陷與不足。雖然DS512案突破性地對(duì)安全例外條款的適用作出解釋和說明，但由于該條款的政治性，其與作為經(jīng)濟(jì)組織的WTO之間存在天然的隔閡。事實(shí)上，即使是在DS512案中，專家組仍然對(duì)適用安全例外持謹(jǐn)慎態(tài)度。此外，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)可能停擺的困境也增加了糾紛解決的不確定性。由此，中國在WTO尋求救濟(jì)的前景并不十分明朗。在DS512案之前，關(guān)涉安全例外的捷克斯洛伐克訴美國限制出口措施案、尼加拉瓜訴美國案、歐盟訴美國赫爾姆斯-伯頓法案等案件，最終多以協(xié)商方式結(jié)束。這可能加劇對(duì)WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制有效性的質(zhì)疑，但同時(shí)應(yīng)當(dāng)看到其能夠?yàn)榧m紛的解決提供一個(gè)很好的平臺(tái)。若中國將與美國的出口管制糾紛訴至WTO，通過審查美國國內(nèi)出口管制立法并引起國際社會(huì)的廣泛關(guān)注，能夠促使雙方進(jìn)行協(xié)商。即使WTO未能作出有效裁決，也能夠?qū)m紛的解決起到推動(dòng)作用。

注釋：

（1）?Morrison v.National Australia Bank Ltd， 561 U.S.247， 280（2010）.

參考文獻(xiàn)：

[1]聯(lián)合國國際法委員會(huì).聯(lián)合國大會(huì)第六十一屆會(huì)議正式記錄（A/61/10）[C].紐約，2006：390.

[2]李慶明.論美國域外管轄：概念、實(shí)踐及中國因應(yīng)[J].國際法研究，2019（3）：4-6.

[3]理查德·D.弗里爾，羅伯特·豪厄爾.美國民事訴訟法[M].張利民，孫國平，趙艷敏，譯.北京：商務(wù)印書館，2013：40-47，181-183，280-283.

[4]袁杜娟.美國《反海外腐敗法》對(duì)我國域外管轄的沖突及啟示[J].理論前沿，2009（4）：30.

[5]廖詩評(píng).國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對(duì)——以美國法域外適用措施為例[J].環(huán)球法律評(píng)論，2019（3）：172-175.

[6]Government Publishing Office.15 C.F.R.§734.3[EB/OL].[2019-09-11].https：//www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx？SID=0b596fbee38c936af88bbb80e193a840&mc=true&node=se15.2.734_13&rgn=div8.

[7]方建偉，喬亦眉.美國出口管制制度與企業(yè)合規(guī)建設(shè)[EB/OL].（2017-03-16） [2019-09-11].http：//www.zhonglun.com/Content/2017/03-16/1109532901.html.

[8]American Law Institute.Restatement （Third） of Foreign Relations Law§414， comment b （1987）[DB/OL].[2019-09-13].https：//1.next.westlaw.com/Document/Ic9b567f5da6411e2b3fd0000837bc6dd/View/FullText.html？originationContext=documenttoc&transitionType=CategoryPageItem&contextData=%28sc.Search%29.

[9]張利民.經(jīng)濟(jì)行政法的域外效力[M].北京：法律出版社，2008：116-117.

[10]Office of the Law Revision Counsel.50 USC§4801 （13）[EB/OL].[2019-09-13].https：//uscode.house.gov/browse/prelim@title50/chapter58&edition=prelim.

[11]劉艷娜.經(jīng)濟(jì)法的域外效力辨析[J].理論界，2016（6）：75.

[12]American Law Institute.Restatement （Fourth） of Foreign Relations Law§402， 412（2018）[DB/OL].[2019-09-13].https：//1.next.westlaw.com/Browse/Home/SecondarySources/RestatementsPrinciplesoftheLaw/RestatementoftheLawTheForeignRelationsLawoftheUnitedStates？transitionType=SearchItem&contextData=%28sc.Default%29.

[13]徐崇利.美國及其他西方國家經(jīng)濟(jì)立法域外適用的理論與實(shí)踐評(píng)判[J].廈門大學(xué)法律評(píng)論，2001（1）：271-272.

[14]王婧，鄒明春.國際貿(mào)易與國際投資風(fēng)險(xiǎn)之出口管制——解析美國出口管制制[EB/OL].（2017-03-23） [2019-10-14].http：//www.zhonglun.com/content/2017/03-23/1853365111.html.

[15]詹寧斯，瓦茨.奧本海國際法（第一卷第一分冊(cè)）[M].王鐵崖，等，譯.北京：中國大百科全書出版社，1995：329.

[16]路易斯·亨金.國際法：政治與價(jià)值[M].張乃根，等，譯.長春：東北師范大學(xué)出版社，2005：341.

[17]王鐵崖.國際法[M].北京：法律出版社，2005：91.

[18]楊帆.關(guān)貿(mào)總協(xié)定與出口管制[J].國際貿(mào)易問題，1991（3）：33.

[19]A.L.C.De Mestral and T.Gruchalla-Wesierski， Extraterritorial Application of Export Control Legislation： Canada and the USA[M].Dordrecht/Boston/London： Nijhoff/Canadian Council of International Law， 1990：49.

[20]The Panel.Russia-Measures Concerning Traffic in Transit[R].WTO， 5 April 2019： para.7.132， 7.138.

[21]鐘燕慧，王一棟.美國“長臂管轄”制度下中國企業(yè)面臨的新型法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)措施[J].國際貿(mào)易，2019（3）：93.

[22]杜濤.美國聯(lián)邦法院司法管轄權(quán)的收縮及其啟示[J].國際法研究，2014（2）：82-95.

[23]潘永建，孔煥志，黃凱.警惕美國出口管制的域外適用——“中興事件”事實(shí)與法律三問[EB/OL].（2018-05-10） [2019-09-11].http：//lawv3.wkinfo.com.cn/topic/61000000472/index.HTML.

[24]陳瑞華.企業(yè)合規(guī)制度的三個(gè)維度——比較法視野下的分析[J].比較法研究，2019（3）：61-77.

[25]張曙光.積極應(yīng)對(duì)“一帶一路”合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)帶頭建設(shè)完善合規(guī)管理體系[J].國際工程與勞務(wù)，2018（2）：26-28.

[26]田飛龍.長臂管轄與美國的全球法律殖民——評(píng)《美國陷阱》[EB/OL].（2019-09-19）.http：//www.civillaw.com.cn/bo/t/？id=35990.

[27]紀(jì)文華.內(nèi)國經(jīng)濟(jì)法域外管轄的沖突解決淺析[DB/OL].[2019-09-11].http：//www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx？Gid=335566110&keyword=&Search_Mode=.

[28]張勁松.論歐盟對(duì)美國經(jīng)濟(jì)法域外效力的法律阻卻[J].歐洲，2001（2）：54-57.

[29]M.J.Hodaa， The Aérospatiale Dilemma： Why U.S.Courts Ignore Blocking Statutes and What Foreign States Can Do about It[J].California Law Review， 2018（106）： 231-232.

[責(zé)任編輯：盧紅學(xué)]