萬浩 黃武雙

摘要：在創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略的大環(huán)境下，國家從稅收、資金、政策等多方面積極支持研究開發(fā)機構、高等院校、企業(yè)等的科研課題、項目。然而，在數(shù)量增加的利好狀況下，相關成果的商業(yè)化比率仍很低。這就造成了大量專利仍處在“專利文件”之中，始終是“形式專利”。這種情況在國有屬性的科技成果上，表現(xiàn)的尤為突出。其主要原因就是商業(yè)轉化的積極性不高，相關事業(yè)單位在國有資產流失之擔憂下，寧可不動，也不取妄動。如何平衡“國有資產”的所有權屬性和技術成果的商業(yè)化運用，成了國有科技成果權屬問題的癥結所在。

關鍵詞：國有科技成果;使用權;獨占許可;類所有權

中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1003-9945（2019）01-0040-10

一、國有科技成果權屬的現(xiàn)行制度

依據(jù)2015年最新修訂的《中華人民共和國促進科技成果轉化法））嗓2條之規(guī)定，“本法所稱科技成果，是指通過科學研究與技術開發(fā)所產生的具有實用價值的成果。職務科技成果，是指執(zhí)行研究開發(fā)機構、高等院校和企業(yè)等單位的工作任務，或者主要是利用上述單位的物質技術條件所完成的科技成果”，由此可知，科技成果是由科學研究、技術開發(fā)所產生的，其研究開發(fā)后具體表現(xiàn)主要有：申請成功的專利;以商業(yè)秘密形式進行商業(yè)轉化的成果。而科技成果轉化是指“為提高生產力水平而對科技成果所進行的后續(xù)試驗、開發(fā)、應用、推廣直至形成新技術、新工藝、新材料、新產品，發(fā)展新產業(yè)等活動”。因此，科技成果轉化最主要的內容既是將有關單位研究開發(fā)后獲得的專利進行商業(yè)性的推廣、應用，從而獲得經濟收益。

（一）現(xiàn)行制度下的權益歸屬

由上可知，科技成果可分為職務科技成果和非職務科技成果。所謂職務科技成果是指為執(zhí)行單位工作任務或主要利用上述單位的物質技術條件所完成的科技成果。《專利法》中有一個類似的概念，職務發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明人或設計人為執(zhí)行本單位任務或者主要利用本單位的物質技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。對比職務科技成果和職務發(fā)明創(chuàng)造的定義可知，《科技成果轉化法》對于職務科技成果的立法設計是完全參照《專利法》的該概念而產生的。故該類科技成果若申請專利，依據(jù)《專利法》的相關規(guī)定，自然可以歸為職務發(fā)明創(chuàng)造。

而職務發(fā)明創(chuàng)造的歸屬，依據(jù)《專利法》的相關規(guī)定，其專利申請權和專利權，除雙方另有約定外，都歸屬于安排工作任務或提供相關物質技術條件的單位。《科技成果轉化法》并沒有對職務科技成果的歸屬再做出特別規(guī)定，因此一旦將科技成果進行專利申請后，其自然受《專利法》的法律規(guī)制，權利歸屬于單位。這既節(jié)約了立法成本，也避免了法條的重復贅述。

《科技成果轉化法》第44條、45條的法條體系也再次印證了該論證，其規(guī)定“職務科技成果轉化后，由科技成果完成單位對完成、轉化該項科技成果做出重要貢獻的人員給予獎勵和報酬”，而獎勵、報酬的法定數(shù)額是“……從該項科技成果轉讓凈收入或者許可凈收入中提取不低于百分之五十的比例;……”。由此可知，科技成果的轉讓凈收入或許可凈收入由單位享有，而具體完成科技成果的人員只享有獲得獎勵和報酬的權利，單位需按照一定比例將凈收入獎勵給個人?？梢赃M行許可或轉讓，顯然單位才是科技成果的所有權人。

2008年7月1日施行的《中華人民共和國科技進步法》第20條針對利用財政性基金設立的科學技術基金項目以及其形成的相關專利等科技成果的規(guī)定，與上述論述也保持了統(tǒng)一性，其確立了“除涉及重大公共利益等，均由承擔單位享有相關權利”的歸屬設計，這里的承擔單位自然也是進行項目研究的具體實施單位。由上可知，職務科技成果的相關權益歸單位所有。

而對于非職務科技成果，其則歸屬完成科技成果的自然人享有。此時，自然人對其科技成果享有專利申請權，在獲得專利局審批后也就成為了專利權人。但考慮到科技成果研發(fā)的實際情況，我們可知，單憑個人的人力、物力、腦力，是很難完成高水平、高價值甚至于普通水準的科技研發(fā)工作的。一方面，科技研發(fā)工作需要精密、昂貴的實驗儀器等物質條件;另一方面，其需要大量的數(shù)據(jù)采集、分析等工作。這些都是單一的自然人所不能滿足的。故而，現(xiàn)實中非職務科技成果的數(shù)量是極少的，歸屬于單位的職務科技成果占比極大。

（二）國有資產的定性

由上述論述可知，大部分科技成果因屬于職務科技成果而歸單位所有。再由《科技成果轉化法》第2條可知，“單位”主要是指執(zhí)行研究開發(fā)機構、高等院校和企業(yè)等。故在討論“這些單位研發(fā)出的科技成果是否屬于國有資產”這一問題前，我們需先界定上述單位的法律地位。

依據(jù)《中華人民共和國民法總則》第三章法人之相關規(guī)定，法人分為營利法人和非營利性法人，非營利性法人包括包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。其中，非營利性的事業(yè)單位法人到底是何含義，2014年修訂的《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》有較具體之規(guī)定，其是指“國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事教育、科研、文化、衛(wèi)生、體育、新聞出版、廣播電視、社會福利、救助減災、統(tǒng)計調查、技術推廣與實驗、公用設施管理……等活動的社會服務組織”。

絕大部分研究開發(fā)機構和高等院校，是由國家機關或者其他組織，出于教育、科研目的，利用國有資產舉辦的，可以認定為事業(yè)單位法人。而國企的相關公益屬性更是不言而喻。由于這些單位本身固有的社會公益性，其與國有資產總有著“剪不斷理還亂”的關系。

所謂國有資產，系指國家依法取得或認定的，或者國家以各種形式對企業(yè)投資和投資收益、國家向行政事業(yè)單位撥款等形成的資產。其又可細分為經營性國有資產和非經營性國有資產。經營性國有資產即國有企業(yè)運營的資產，它是國企最基本的生產要素;非經營性國有資產則是社會公益事業(yè)和公共管理的物質基礎[1]。國家機關及其所屬事業(yè)單位占有、使用的資產以及政黨、人民團體中由國家撥款等形成的資產，應界定為國有資產。

上述規(guī)范性文件所明文提到的國企、事業(yè)單位所擁有的科技成果，作為無形資產，顯然具有了國有屬性，不可避免的被界定為國有資產。

（三）國有屬性下的轉化風險

相關科技成果形成的專利權，在具有國有屬性的前提下，就成了單位在使用中“心驚膽戰(zhàn)”的無形財產。“心驚膽戰(zhàn)”之緣由，便是承擔國有資產流失的責任。國有資產流失，一直是國家極度重視之問題，關乎社會主義公有制的根基。據(jù)不完全統(tǒng)計，截止目前，單單涉及國有資產流失的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件就有768篇。

首先，根據(jù)2006年《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》，事業(yè)單位負責“本單位用于對外投資、出租、出借和擔保的資產的保值增值”，必須“加強對本單位專利權、商標權、著作權、土地使用權、非專利技術、商譽等無形資產的管理，防止無形資產流失”。此時，相關單位便具有了防止國有資產流失的義務。若導致國有資產流失，將會“嚴格追究有關人員失職瀆職責任，視不同情形分別給予紀律處分或行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。由此可見，有關單位負責人輕則承擔紀律處分，重則會承擔“私分國有資產罪”等刑事責任。而在責任承擔的主觀要件中也并非僅調控主觀惡意的情況，過失狀態(tài)下的失職瀆職也會被追究相關責任。

這種主觀過失也可能被追責的制度設計下，對于相關單位負責人而言，科技成果轉化領域的風險就顯得尤為不可控。因為專利價值本身就具有不確定性。很有可能現(xiàn)今一文不值的專利，在技術革新之后產生了巨大的商業(yè)價值。此時若在負責人的決策下，將成果以低價轉讓，是否構成“失職瀆職”呢？這些責任承擔的不明晰會極大程度限制相關人員的積極性。這也是造成現(xiàn)今國有科技成果轉化率極低之窘境的核心原因。

綜上分析，現(xiàn)有制度并不能最大化地調動科技成果轉化的積極性，國家對于科研創(chuàng)新前期的投人巨大，投人也確實收獲了一定數(shù)量的專利，但專利并沒有帶來有效的資金回籠，亦沒有有效地推動市場發(fā)展。

但是分析現(xiàn)行制度設計，卻能給我們足夠的啟示。無論是《科學技術進步法》還是《科技成果轉化法》，都是將科技成果的所有權從籠統(tǒng)的國有屬性中抽離出來，最大化的歸屬于具有轉化力的單位。這種“權利下放”也說明國家層面已經意識到了問題的癥結所在：只有權利歸屬足夠明晰，轉化的可能性才會高。然而，由于這些單位本身的國有屬性，權利還沒能真正下放到有積極性的主體上。因此，我們不妨沿著這個“權利歸屬明晰”的思路，再走一步。

二、美國科技成果權屬制度的借鑒

分析完國內現(xiàn)行制度后，我們再比較國外科技成果轉化的相關制度，以汲取經驗。

（一）美國科技成果權屬制度分析

美國作為最發(fā)達的資本主義國家，科技水平極高。一方面是因為第二次世界大戰(zhàn)以來，美國引入了大批外國科學家;另一方面則是自20世紀80年代以來，頒布的一系列促進科技成果轉化和技術轉移的法律法規(guī)，使得“科學技術和生產緊密結合”[2]，正是這些在市場產生的巨大經濟效益反向推動了科技的進一步創(chuàng)新。

從歷史沿革上看，1980年是美國科技成果轉化的一個重要分水嶺。在此之前，聯(lián)邦政府資金資助的項目所獲得的科技成果歸屬于聯(lián)邦政府，由政府進行商業(yè)化許可，并且只可進行非獨占性許可（non-exclu-sive一icense），此時成果轉化率非常之低;1980年之后，從拜杜法案到1996年的NTTAA，美國逐步放開對科技成果的所有，轉而將所有權賦予大學、實驗室等機構，從而促進了科研和市場的良性循環(huán)。

但在上述法律制度設計下，利研機構利用聯(lián)邦政府科研經費完成的科技成果，若獲得相關發(fā)明，則發(fā)明的所有權歸于科研機構。這種直接將所有權授予相關單位的做法，在美國確實促進了科研機構科技成果的商業(yè)化運作，同時聯(lián)邦政府還擁有“介入權”，即政府可以幫助科研機構或者第三方對發(fā)明進行科技成果轉化，以及為其提供便利條件。這進一步促進了成果轉化。此外，對于非聯(lián)邦自主發(fā)明的所有權歸出資人所有[3]。

由上可知，無論從美國相關法律法規(guī)演進的動態(tài)角度看，還是立足于靜態(tài)的美國制度現(xiàn)況，美國在處理科技成果歸屬f誰時，都是盡可能的將成果歸于了科研機構和自然人，其目的顯然也是為了徹底地激發(fā)成果的價值，實現(xiàn)其商業(yè)效用?？梢?，將權利交給那些真正有積極性的主體手中，并且給予其轉化后的收益，才能最大程度地激發(fā)科技成果轉化的熱情。這是問題的關鍵。首先，這樣可以客觀地促進科技成果轉化，只有在經濟杠桿的推動下，才會最大可能地激發(fā)創(chuàng)造，實現(xiàn)科技進步;再次，政府在相關主體轉化完成后，仍有可能通過制度設計，獲取一定回報，從而實現(xiàn)投資的回籠，稱得上是雙贏的局面。

（二）美國立法經驗的參考與比較

無疑，將權利給到真正有積極性的人手上，才是解決科技成果轉化率極低的“金鑰匙”。在我國國家層面上，也確實按照這個思路進行運作。正是借鑒了美國司法實踐經驗，2007年，《科技進步法））做出了“科技成果歸屬于單位為原則，歸屬于國家為例外”的規(guī)定設計，這和拜杜法案是類似的。《科技成果轉化法》也沿用該權屬設計。

那么，為什么在美國將權利賦予科研機構、相關單位就可以激發(fā)轉化積極性，在中國卻沒有達到理想的效果呢？其主要因為在移植他國法律制度設計時，沒有和本國法律基座進行本土化融合。

其一，上文已經論述了我國大多數(shù)科研機構所具有的公有屬性，作為事業(yè)單位、國企等，在公有制下，政府的行政干預相較于國外就顯得尤為突出。相關單位的負責人本身就有類比公務員的編制，一旦存在錯誤，便會受到紀律處分或行政處分等。故而在“利害權衡”下，一些負責人并無成果轉化之積極性。反觀美國，其對高校等科研機構的管理則更傾向于間接的監(jiān)督。通過校董會等中介來管理高校等機構。因引，美國相關機構對于其所擁有的無形則產，運用得更加積極。

其二，更為重要的是美國關于職務發(fā)明的權屬規(guī)定與我國有很大差異。美國專利法規(guī)定：“申請專利，除本編另有規(guī)定外，應由發(fā)明人以書面向專利與商標局局長提出?！惫识瑢＠暾垯嘣瓌t上歸于發(fā)明人。1843年的“McClurg vs.Kingsland”案也印證該觀點，法院認為，依據(jù)專利法，發(fā)明人應享有專利權，雇主僅僅依據(jù)默示許可（Implied license）制度獲得相關許可，即相關事實之效力等同許可（the facts of the case，which are not controverted，have equal effect with a 1i-cense），而并不能獲得專利權。1921年“WirelessSpecialty Apparatus Co.v.Mica Condenser Co”案中，法官也明確指出，雇員利用雇主資金，在其工作范圍內完成的發(fā)明屬于雇員，除非雇傭條款指明專利權歸屬雇主或者雇員自愿轉移所有權。。此外，為了平衡雇主的利益，法院還引用了工場權（shop right）以使得雇主享有了部分專利權卿。但總體觀之，專利權原則上仍屬于雇員。這與上文所述的我國關于職務發(fā)明的規(guī)定是大相徑庭的。依據(jù)我國專利法規(guī)定，只要滿足執(zhí)行本單位任務或者主要利用本單位的物質技術條件任一條件即可構成職務發(fā)明，由此，專利申請權和專利權便由單位享有，故專利權原則上屬于單位。

由上文可知，美國拜杜法案等一系列法律是將發(fā)明的所有權給予了單位，這與美國職務發(fā)明的規(guī)定便有了沖突。沖突便是科技成果最終轉化的專利權歸于單位還是單位里的發(fā)明人呢？在Stanford v.Roche案中，美國最高院回答了這個問題：在拜杜法案下，即使發(fā)明人是聯(lián)邦政府資助的實驗室的研究員，專利權也首先授予發(fā)明人。顯然，最高法確認了憲法中“發(fā)明首先屬于發(fā)明人，其次才可能轉讓給第三人”這一規(guī)定的最高效力。如此一來，美國實則是將科技成果獲得的相關專利權賦予了發(fā)明人。而我國若沿用類似制度，卻只能把專利權劃歸給本身與國家就有千絲萬縷之關系的單位，無法涉及到發(fā)明人，這樣顯然是不能達到美國已經達到的效果。

三、科技成果轉化領域的使用權“類所有權”

（一）使用權“類所有權”化的理論與實踐基礎

由上可知，我國現(xiàn)行制度的問題關鍵是沒有考慮到本國立法的特殊性，沒有把權利下放到真正有積極性的發(fā)明人手里。那這是否意味著我們應該直接將權利賦予發(fā)明人呢？筆者認為，直接這樣做，恐有不妥?！稇椃ā返谑l規(guī)定：國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。國有科技成果雖為無形財產，但也必然屬于公共財產，貿然將其賦予特定的發(fā)明人恐有違憲之嫌。而且，公有制在我國經濟中占主體地位，倘若單純?yōu)樽非笮识鴮锌萍汲晒D給發(fā)明人，恐怕會動搖立國之本，影響改革開放以來“公有”與“私有”的平衡之術。

無疑，立黨之基、執(zhí)政之本不可撼動。在“所有權國有”這一基礎不可動搖的前提下，想要發(fā)揮發(fā)明人的積極性，將所有權和使用權相分離，不失為兩全之策。

所有權是《物權法》中一個重要概念，是指所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。而使用權是指不改變財產的本質而依法加以利用的權利。通常由所有人行使，但也可依法律、政策或所有人之意愿而轉移給他人。由定義可知，通過使用權的轉移，就可以實現(xiàn)在所有權不變的情況下將所有權的大部分權能移交予他人。最典型的莫過于房屋租賃，房屋所有權人通過租賃合同約定，允許承租人一定期限內的事實性占有、使用，甚至可以允許承租人轉租從而轉移“收益”的權能。此租賃關系中，所有權人即通過意思自治在一定期限內將占有、使用等權能通過使用權的轉移賦予了承租人。故而從民法理論上運用使用權制度，以達到“不是所有權人，勝似所有權人”的效果是可行的。

在國有資產領域，為了實現(xiàn)效率的最大化，國家多次運用使用權轉移的方法，并且盡可能地將所有權的權能、權益剝離出來賦予使用權人，以達到使用權“類所有權”的效果。此時使用權的權能就能達到類似所有權的程度，從而實現(xiàn)最大化的市場自由流動。這些實踐經驗可以為科技成果權屬制度設計提供豐富的素材，如公房改革和國有企業(yè)改革等。

公房即公有房屋。本文借鑒的主要是國有房屋中的居住性用房。房屋改革的主要內容為：“……開發(fā)房地產市場，發(fā)展房地產金融和房地產業(yè);積極組織公有住房出售;建立住房基金……”。此后，我國城鎮(zhèn)住房體系向商品房、經濟適用房、廉租房、限價房和公房并存狀態(tài)轉變。這顯然是最為典型和傳統(tǒng)的使用權“類所有權”化，為了實現(xiàn)市場自由經濟，順應改革開發(fā)的趨勢，公房使用權已經完全具有了所有權的所有權能。但房改壓力卻仍舊很大，其一，人民的觀念沒有及時轉變過來，姓資還是姓社的問題引起了社會各界人士的熱烈討論，反對言論此起彼伏;其二，理論上爭議也從未間斷。單單從性質界定上，其就有“債權說、準所有權說、自物權說、居住權說、模糊財產說、準用益物權說、用益物權說……”眾多觀點。

即使有如此大的阻力，先輩們也能堅持為之。科技成果轉化領域情勢相比就要樂觀得多。其一，看現(xiàn)狀，可以說和公房改革前的房產市場有很多相似之處，由于國有資產屬性的局限，想要市場化的主體不能動，能夠市場化的主體不敢動，此時確有改革的必要性;其二，社會阻力會小很多，改革開放至今，人民已經足夠理解這種促進市場化、提高轉化效率的行為;其三，從法理上說，科技成果權屬領域的改革也有相關的法律基礎得以支持。如此看來，權屬改革便是大勢所趨了。與公房改革一樣，為提高國有企業(yè)活力、促進企業(yè)發(fā)展，國企改革也有類似的實踐操作。在國有企業(yè)改革中，實行所有權和經營權分離是社會主義市場經濟條件下建立現(xiàn)代企業(yè)制度的前提。兩權分離，就是變“國營”為“國有”。改變原來國企即由國家所有、又由國家經營導致的低效率問題，把經營權獨立出來，賦予相關企業(yè)，從而實現(xiàn)國企在實踐意義上的市場化。

實則，從科技成果轉化領域來看，國家也是同樣類比于經營權下放企業(yè)的做法，將科技成果的所有權一般性的歸于了相關單位。但由于科技成果本身作為無形財產，價值的不確定性和波動性，使得相關單位始終不能如同其他有形財產一樣放心地經營這些無形財產。這也是科技成果轉化領域的特殊性之所在。

由上可知，我國在國有資產涉足的各個領域，都采用了這種所有權和使用權相分離的制度設計，并且將使用權最大化地接近所有權，使得使用權人得以最大化地代表國家“物盡其用”。下文我們再利用這些國內外、各領域中的經驗，具體分析科技成果權屬制度的設計。

（二）科技成果轉化領域的具體制度設計

遍觀公房改革和國企改革，將使用權下放無疑是正確的路徑。但科技成果轉化領域的客體（即專利權）相較于這些有形財產有其特殊之處。故而在討論具體制度之前，需先厘清知識產權法下的所有權、使用權概念。

知識產權與物權均是民法意義上重要的財產權利。隸屬知識產權項下的專利權，雖然由于其無形財產屬性，是獨立于傳統(tǒng)意義上的物的另類客體[6]，因而不能實現(xiàn)事實上的占有，但仍可有廣義上的觀念占有。再次，通過自行實施、許可、轉讓等行為，亦可實現(xiàn)使用、收益、處分等權能。由此可見，作為財產權利，專利權與物權具有共通性。從民法角度出發(fā)，專利權對于專利權人而言，即是一種廣義上的所有權，是專利權人對專利的所有。而對于專利的使用，則具體表現(xiàn)為專利權人自行實施或者許可他人實施并收取相關費用等。故在科技成果轉化領域，運用所有權、使用權的概念論述，有其理論基礎。而專利權人許可他人實施專利的行為，從權利行使的角度出發(fā)，類似于物的租賃，正是所有權人轉移使用權的客觀外化。

如此，在科技成果轉化領域，如何搭建“使用權的類所有權”制度呢？

1.專利法中的參考規(guī)定

其制度設計的理論基礎仍在《專利法》中。主要涉及專利實施許可和強制許可。

作為國有資產的科技成果，想要實現(xiàn)實際意義上的所有權與使用權的分離，最直接的方式就是利用專利法的實施許可制度。許可權的行使意味著把專利權之使用權轉移給被許可人切。這正是我們所追求的轉移所有權的方式。在保持科技成果國有屬性不變的情況下，得以實現(xiàn)使用權以及相關權益的下放，以盡可能達到市場競爭的效果，獲得最大化的商業(yè)價值。

而被許可人獲得許可后，如何最大可能地實現(xiàn)技術成果的商業(yè)價值呢？這個時候，就應該授予被許可人一種近似于“所有權”的被許可的權限范圍，以實現(xiàn)科技成果的完全性轉化。這點，在專利法中也有相關規(guī)制。

專利實施許可有多種形式。其中便有獨占實施許可和分實施許可。所謂獨占實施許可是指許可人同意被許可人在約定的范圍內享有獨占實施其專利的權利，許可人不得自行實施專利，也不得再許可他人實施專利[8]。分實施許可則被稱為再轉讓許可或轉許可，是指從專利權人獲得實施許可的被許可人，經專利權人同意，作為許可人再許可第三方實施該專利。這些制度就可以調控專利許可的權限范圍。

另一個值得參考的制度就是強制許可。其是專利法對專利權的重要限制，也稱非自愿許可制度。具體是指一國專利主管機關，根據(jù)一定的條件，不經專利權人的同意，準許他人實施發(fā)明或者實用新型的一種法律制度[9]?！秾＠ā分幸?guī)定了三種專利實施強制許可的情形，一是防止專利權濫用而給予的強制許可;二是為國家或者社會公共利益的需要而給予的強制許可;三是根據(jù)專利之間的相互關系而給予的強制許可。

2.科技成果權屬制度改革內容

依據(jù)上文利技成果歸屬制度的分析可知，現(xiàn)行法律下，國有屬性的科技成果所獲得的專利權，一般歸屬于相關單位，只有在涉及重大公共利益等時，才會直接歸于國家。在此基礎上，涉及重大公共利益的部分仍然不可擅動，以保護公共利益之穩(wěn)妥。

而對于單位擁有的相關專利。以相關單位名義，授予被許可人獨占性實施許可，就可以在一定程度上將絕大部分專利權益授予被許可人，從而實現(xiàn)所有權和使用權的分離。但此時，被許可人相較于專利權人，最大的權利空缺是，無法以自己的名義許可他人實施。這顯然是專利進行商業(yè)轉化更為重要的環(huán)節(jié)，故而相關單位還需要許可被許可兒左行分許可，且分許可的收益由被許可人享有。此時，被許可人就有了足夠的利益驅動，從而積極進行分許可?？萍汲晒D化的比率自然也會隨之提高。

當然，單位只是極低廉的象征性收取許可費。因為如果對許可費進行正常的商業(yè)談判，那這仍舊是單位在進行具體的專利商業(yè)運作，現(xiàn)況并沒有改變，前文中單位所面臨的問題依舊無法解決。故而這套制度設計的核心是，讓以低價獲得許可的被許可人處于類似專利權人的權利位階，把科技成果轉化的使命賦予被許可人，讓他們利用分許可去實現(xiàn)相關專利的商業(yè)運作。

接下來需要解決的重要問題便是，被許可人肩負如此重的使命，又享有如此大的利益，誰是被許可人更為合適呢？筆者認為，許可給發(fā)明人更為合適。

其一，單位只是收取象征性的許可費用。也就是說，實則這是一個沒有足夠對價的許可合同。倘若將專利許可給毫無關聯(lián)的第三方，有違民法的公平原則。若許可給發(fā)明人則最為公平。一方面，雖然國家的物質支持對科技成果的產出至關重要，但發(fā)明人個人的智力付出更顯難能可貴，將其巨大的腦力勞動付出作為許可的對價之一，公平公正。另一方面，國家本身也一直在鼓勵給予發(fā)明人更多的獎勵，以刺激發(fā)明人創(chuàng)新，《科技成果轉化法》便有這種明顯的傾向，既然如此，以這種方式獎勵發(fā)明人，恰如其分。這和公房改革中賦予承租人近似所有權人的地位有異曲同工之妙，公房使用權實則也可以算是承租人勞動報酬的一種物化表現(xiàn)。

其二，從運作的實踐上看，發(fā)明人是對相關專利技術了解的最透徹的人，同時，面對自己辛勤智慧的結晶，他們也是最珍惜愛護、最希望它們發(fā)揚光大的人。故而在具體的商業(yè)談判、商業(yè)運作上，其眼光更為長遠和踏實，預判更為實際和謹慎，轉化態(tài)度更為樂觀和積極。實踐上看，現(xiàn)今的狀況是很多高校教授及科研人員已經在私下進行轉化，這些行為，于個人有觸犯刑法之風險，于國家有科技成果流失國外之風險，索性讓他們在法律框架內合法地進行分許可，既便于管理，又有利于國內經濟，反而互有裨益。

其三，從國外的實踐經驗看，美國實際是將大多數(shù)科技成果賦予了發(fā)明人，并且也取得了良好效果，我國既然參考了這種制度，不如融合國情，權利下放到位，實現(xiàn)真正的本土化。

1.改革制度的運行方式

有關單位將專利權以獨占實施許可的方式許可給發(fā)明人，同時允許發(fā)明人進行分許可，相關收益也由發(fā)明人享有。這樣的制度設計，與現(xiàn)行法律框架并無沖突，同時可以將權利下放到發(fā)明人手中，從而利用其轉化積極性，實現(xiàn)科技成果的高比率轉化。這套制度設計無疑借鑒了國內有關領域“所有權和使用權分離”的實踐經驗，也吸收了國外成效良好的科技成果歸屬制度的優(yōu)點。這是目前形勢下最兼顧公平和效率原則的規(guī)制辦法。

接下來的問題是該制度如何具體運行。一種選擇是由相關單位通過意思自治，與發(fā)明人簽訂有關實施許可合同，以實現(xiàn)上述目的。但此時有兩個重要問題無法回避。

首當其沖的就是該實施許可合同的價款很明顯是低于專利實際價值的，這種低廉的價格是有關單位負責人最不敢和相對方達成合意的。因為這種象征性的許可費用，表觀上看就是典型的國有資產流失。這就又回到了前文所論述的現(xiàn)存問題，可能承擔《科技成果轉化法》第五章所規(guī)定的法律責任。

另外就是國有資產屬性的相關專利權，如進行排他性實施許可，需要極復雜的審批程序。依據(jù)《事業(yè)單位國有資產管理暫行辦法》相關規(guī)定，事業(yè)單位國有資產實行國家統(tǒng)一所有.，政府分級監(jiān)管，單位占有、使用的管理體制。各級財政部門是主要負責的職能部門，需要按規(guī)定權限審批本級事業(yè)單位有關資產購置、處置和利用國有資產對外投資、出租、出借和擔保等事項。若還需要進行行政審批才可進行后續(xù)許可，就會大大降低許可的效率，不符合制度設計之初衷。

由此可知，讓相關單位通過商業(yè)模式與被許可人簽訂許可合同是不可行的。

如此看來，通過國家立法的方式，確定上述制度是最為穩(wěn)妥的。現(xiàn)行制度下，國家已經將科技成果的所有權讓渡給了相關單位。但《科技成果轉化法》對于發(fā)明人的獎勵，仍然停留在報酬式的靜態(tài)激勵。雖然通過明確獎勵比例、增大獎勵金額的方式，調動了發(fā)明人在科研開發(fā)期間的活力，卻沒能運用發(fā)明人在后續(xù)轉化中的積極性。故而建議將對發(fā)明人的獎勵設定為“相關單位給予發(fā)明人相關專利權的獨占性實施許可且允許發(fā)明人進行分許可，分許可所獲收益由發(fā)明人享有”，再配套確立相關許可費用的標準，以使得發(fā)明人獲得“類專利權人”的權利，從而借助發(fā)明人的機動性，實現(xiàn)科技成果的后續(xù)轉化利用。

為了回避相關單位進行實施許可和分許可時的行政審批手續(xù)，促進科技成果更快速轉化，可以類比上述強制許可的模式，對國有屬性的科技成果進行規(guī)定，直接授予發(fā)明人專利權的實施許可，從而簡化審批程序，實現(xiàn)使用權的高效便捷地分離。當然，這種簡化行政審批的規(guī)定需要在足夠位階的法律上予以釋明，以使得相關部門、相關單位得以放心地運衣洲司度。

另外，考慮到部分發(fā)明人可能不具備后續(xù)科技轉化的能力或者不愿意費神費力，若強行給予其“類專利權人”的地位，反而有礙科技成果轉化。故可以在《科技成果轉化法》的“發(fā)明人報酬與獎勵”規(guī)定中，保留原獎酬規(guī)定的同時，將本制度設計作為一個可選項，使得發(fā)明人可以依據(jù)個人能力，與單位協(xié)商報酬獎勵的具體形式，二者擇其一。以此，更合理地將權利劃歸給最為合適的主體。

當然，《科技成果轉化法》2015年十二次人大常委會剛剛修訂。此時若再談修法，似乎時機過早，有悖于法的穩(wěn)定性。故而，地方政府以地方性政府規(guī)章等方式，先進行試點性制度推行，不失為穩(wěn)妥可行的選擇。但由地方政府對該制度進行確認和落地，依然為行政部門所擔憂。其最主要就是擔心突破現(xiàn)行法律，造成執(zhí)法本身的不合法化。實則，一方面，國家層面正是沿著該思路進行著頂層設計;另一方面，該目的的實行并非對現(xiàn)有制度的挑戰(zhàn)或者跳脫了現(xiàn)有的法律框架，其完全可以在現(xiàn)行制度下利用《專利法》《科技成果轉化法》等本身的制度予以逐步實現(xiàn)。該憂慮大可不必。

2.其他細節(jié)問題

上文已經從內容和具體實施方式角度詳細介紹了科技成果轉化領域內的使用權“類所有權”的制度設計。確實，將權利下放到發(fā)明人手中，從經濟學的角度出發(fā)，能最大限度地降低行政干預，實現(xiàn)市場自由化、轉化比率最大化。但在追求效率的同時，我們不能忽略國家利益和公共利益。否則直接將專利權給予發(fā)明人即可，無需這般大費周折。

故而第一個要考慮的問題是政府投資的資金回籠。政府撥款，提供給科研單位、高校、企業(yè)的研究經費，帶有公益資助性，轉化成功后已經通過市場的生產、銷售等行為進入國民經濟。從公益角度出發(fā)，已經發(fā)揮其應有的效用。但財政收支平衡也是社會發(fā)展不能回避的問題。依據(jù)上述制度設計，有關單位收取發(fā)明人的許可費只是象征意義的，幾乎無法彌補國家支出。但發(fā)明人進行分許可時，相關收入的空間則是不可預測的。有些產業(yè)上不可回避的專利技術能帶來令人驚異的許可費用。發(fā)明人在獲得巨額分許可費用后，給予單位或國家一定回報，才顯得更加合法合理。筆者認為，在分許可費用歸發(fā)明人所有的原則下，應當允許國家或單位按照一定比例抽取許可費用，以實現(xiàn)政府投資的直接收益，實現(xiàn)資金一定程度的回籠。當然，這里要強調，抽取比例一定要盡量降低。否則會挫傷發(fā)明人的積極性，反而使得該制度提高轉化效率的核心目的落空。通俗點說，與其政府、單位、發(fā)明人都空守著專利權，不如讓發(fā)明人利用專利獲得經濟收益，政府、單位分一杯羹。

另一個涉及國家、公共利益的問題就是發(fā)明人實施分許可的權利范圍。具體而言，發(fā)明人是否可以許可專利在國外實施？該問題在美國已經有了具體制度可做參考，美國專利法第204條有關于“美國產業(yè)優(yōu)先”之規(guī)定：“……接受主題發(fā)明所有權的任何小企業(yè)公司或者非營利組織以及此種小企業(yè)公司或者非營利組織的受讓人.均不應給予任何人在美國使用或者銷售主題發(fā)明的獨占權利。除非該人同意，體現(xiàn)主題發(fā)明的任何產品或者通過使用主題發(fā)明而生產的任何產品將主要在美國制造。然而，在個別情形下，如果小企業(yè)公司、非營利組織或者受讓人表明，已經作出合理的努力，以類似條款對潛在的被許可人授予許可，使產品實質上能在美國制造，但未能成功?；蛘咴诿绹鴩鴥戎圃煸谏虡I(yè)上是不可行的情況下，美國聯(lián)邦機構對于根據(jù)其資助協(xié)議作出的發(fā)明可以放棄獲得上述協(xié)議的要求。[10]”

由此可見，美國也憂慮本國技術之外流。若在國外制造，技術秘密就極易泄露他國，造成國家利益之損失，但若完全限制技術于國外的制造，特殊情況下又會阻礙市場，故而有了上述規(guī)定。我國自然也可借鑒這種“國內產業(yè)優(yōu)先”的制度，以保護本國公共利益不受侵害，科技成果不致流失國外。

結語

當然，科技成果轉化比例低下的原因遠不止于此，但最關鍵和基礎的問題仍然是權屬。權屬關系明確后，利害關系人自然也會尋求其他問題的解決途徑，以實現(xiàn)個人利益的最大化。隨著這種經濟推動，其他問題也就可隨之開展討論了。

通過獨占實施許可和分許可的方式，將權利進一步下放給發(fā)明人，使發(fā)明人處在近似專利權人的地位，從而利用分許可實現(xiàn)科技成果的轉化，國家還可以分得一定比例的分許可費用。這種制度設計既是對國外科技成果轉化領域成功經驗的借鑒，又吸取了國內涉及國有資產的其他領域中權屬改革的實踐成果。應該說這是較為切實可行的方法，必然可以為科技成果轉化注入一劑有力的“強心劑”。

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