方照明

摘 要：關(guān)于行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任，在我國的《行政處罰法》和《刑法》中都有相應(yīng)的基本規(guī)定，但是在如何適用上卻存在著不同的觀點和理解。單純的采用替代主義或合并主義均存在違背法律適用的相應(yīng)原則。因而在法律適用上，我們不能只是從個別法條規(guī)定就想當(dāng)然的推導(dǎo)、概括適用某種處理方法;在解釋法律時，也不能只注重法律規(guī)范的文義或其邏輯，而是應(yīng)該結(jié)合立法的目的，在立法體系范圍內(nèi)去尋找最合理的法律適用，這樣的適用才是具有永久性和生命力的。

關(guān)鍵詞：行政責(zé)任;刑事責(zé)任;折抵;一事不再罰

一、行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任的本質(zhì)

行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任其本質(zhì)涉及到法學(xué)理論上的法律責(zé)任競合問題。在學(xué)理上，通說認為，廣義的法律責(zé)任競合是指由于發(fā)生了某種法律事實，導(dǎo)致行為人的同一個違法行為至少符合兩個以上不同性質(zhì)的法律責(zé)任的構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)兩種或兩種以上的法律責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的這些責(zé)任之間相互沖突或并存的現(xiàn)象。如果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任之間產(chǎn)生相互沖突的現(xiàn)象則是狹義的法律責(zé)任競合，如果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任相互之間可以并存，則是法律責(zé)任的聚合。

從理論上來說，法律責(zé)任競合產(chǎn)生的原因是法規(guī)競合，或稱為法條競合。因為不同的部門法律規(guī)范，甚至是同一部門的法律規(guī)范，雖然各自從不同的角度對不同的社會關(guān)系加以調(diào)整，但根據(jù)其立法目的、立法宗旨以及立法體系、法律規(guī)范之間的銜接的需要，又由于法律規(guī)范本身具有抽象性，需要法律規(guī)范的社會關(guān)系的復(fù)雜性，不可避免的會產(chǎn)生不同的法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系時出現(xiàn)一定的重合現(xiàn)象，使得同一個違法行為同時觸犯了多個法律規(guī)范，構(gòu)成多種法律責(zé)任，這就引起了法律責(zé)任競合問題的形成。

我國的法律規(guī)范對責(zé)任競合問題存在著大量的規(guī)定。如《合同法》第122條的規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照合同法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第4條第1款規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄睹穹倓t》第187條規(guī)定：“民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任?！薄队⑿哿沂勘Ｗo法》第26條規(guī)定：“以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，依法承擔(dān)民事責(zé)任;構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”《刑法》第36條規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失。”而在行政法上，這樣的規(guī)定更是大量的存在。這些規(guī)定，不僅體現(xiàn)了不同法律部門之間的不同性質(zhì)的責(zé)任競合，也體現(xiàn)了同一部門法律內(nèi)部同質(zhì)但不同形式責(zé)任的競合。

根據(jù)以上基本理論，我們就很容易理解，即行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任的問題，其實質(zhì)就是行政責(zé)任和刑事責(zé)任的競合問題。也就是同一行為人的同一違法行為既違反了某一行政法律規(guī)范也觸犯了某一刑事法律規(guī)范的規(guī)定，是一個雙重違法行為，既具備承擔(dān)行政法律責(zé)任的構(gòu)成要件，也具備承擔(dān)刑事責(zé)任的構(gòu)成要件，因此，該違法行為人可能需同時承擔(dān)兩種不同的法律責(zé)任。產(chǎn)生該現(xiàn)象的原因也是因為行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范在立法上針對同一個社會關(guān)系分別從不同的角度進行了調(diào)整。

如果通過考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在我國的行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范中，出現(xiàn)對同一社會關(guān)系進行調(diào)整的立法現(xiàn)象非常普遍。這是因為行政責(zé)任與刑事責(zé)任相對于民事責(zé)任這個私法責(zé)任而言，兩者都是公法上兩種重要的責(zé)任形式。二者既有本質(zhì)上的區(qū)別，又有內(nèi)在的相互關(guān)聯(lián)。按照法學(xué)的一般理論，如果一個違法行為違反了行政法律規(guī)范，但未達到刑事法律規(guī)范規(guī)定的嚴重程度，則行為人只需承擔(dān)行政責(zé)任;當(dāng)該違反行政法律規(guī)范的行為達到了“情節(jié)嚴重”的情形，觸反了刑事法律規(guī)范的相關(guān)規(guī)定時，那么該行為就會構(gòu)成犯罪行為，行為人就可能需要承擔(dān)刑事責(zé)任，即該行為具有雙重違法性。由于雙重違法性的存在，又決定了對該行為人需承擔(dān)責(zé)任的雙重性和科以處罰的雙重性，即從理論上來講，既要追究其行政法律責(zé)任，進行行政處罰，又要追究其刑事責(zé)任，給予刑罰處罰。當(dāng)然，這需要滿足兩個條件：其一，它要求行政責(zé)任和刑事責(zé)任所評價的對象，即違法行為應(yīng)當(dāng)是同一個，即應(yīng)該是同一個行為同時觸犯了行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，如果二者所評價的不是同一個行為，也就與競合問題無關(guān);其二，需要追究行政責(zé)任與刑事責(zé)任所保護的法益應(yīng)當(dāng)是相同的或者是相似的，如果二者針對的是完全不同的法益，如一個是私人利益，一個是國家利益，則也不可能形成二者競合的結(jié)果。

行政責(zé)任和刑事責(zé)任競合的現(xiàn)象在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)。那么，我們現(xiàn)在面臨的問題是，在司法實踐中，當(dāng)出現(xiàn)行政責(zé)任和刑事責(zé)任競合的現(xiàn)實案件時，我們是只是簡單機械僵化地適用行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，即既追究行為人的行政責(zé)任，又追究行為人的刑事責(zé)任呢？還是說根據(jù)某種法律適用的理論、原則或明確的法律規(guī)定來追究行為人的責(zé)任呢？筆者在下文，將根據(jù)我國現(xiàn)行行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范的立法現(xiàn)狀，結(jié)合法律適用的基本原則來探討行政責(zé)任和刑事責(zé)任相互折抵的問題，以期拋磚引玉！

二、行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任的有關(guān)法律規(guī)定和學(xué)界學(xué)說

我國《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰”，第28條第1款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人行政拘留的，應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)刑期”，第28條第2款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關(guān)已經(jīng)給予當(dāng)事人罰款的，應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)罰金”。我國《刑法》第44、47條均規(guī)定：“判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日”，最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法解釋》第359條第3款規(guī)定：“行政機關(guān)對被告人就同一事實已經(jīng)處以罰款的，人民法院判處罰金時應(yīng)當(dāng)予以折抵。”

以上是我國現(xiàn)行法律中行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任的主要規(guī)定，但在如何理解和適用這些條款上，理論界有著不同的看法，其中最具有代表性的觀點有三種：

其一是替代主義。即當(dāng)行為人的同一個行為既違反了行政法律規(guī)范又觸犯了刑事法律規(guī)范時，不能要求行為人既處以行政責(zé)任又科以刑事責(zé)任，兩種責(zé)任中只能選其一，并且在原則上只能選擇科以刑事責(zé)任。

其二是合并主義。即當(dāng)行為人的同一個行為既違反了行政法律規(guī)范又觸犯了刑事法律規(guī)范時，在行政機關(guān)要求行為人承擔(dān)行政責(zé)任的同時，有關(guān)司法機關(guān)仍可對其科以刑罰，追究其刑事責(zé)任。

其三是附條件并科主義。即當(dāng)行為人的同一個行為既違反了行政法律規(guī)范又觸犯了刑事法律規(guī)范時，行政機關(guān)和司法機關(guān)可以同時追究其行政責(zé)任和性質(zhì)責(zé)任，但行為人承擔(dān)了其中的一個責(zé)任的義務(wù)后，如果認為沒有必要再執(zhí)行另外一個時，另外一個責(zé)任義務(wù)可以免予執(zhí)行。

通過分析以上三種學(xué)說觀點，我們可以看到，第三種學(xué)說實質(zhì)上是第二種學(xué)說在適用上的一種特殊情形。因此學(xué)界和實踐界的觀點歸結(jié)起來其實就是兩種：即替代主義和合并主義。但此兩種學(xué)說觀點均存在自身不可彌補的缺陷：第一，采合并主義，有違法律適用的“吸收原則”、“一事不再罰原則”等，不當(dāng)適用將不利于對行為人的人權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保障;第二，采替代主義，則在實踐中極易產(chǎn)生“以罰代刑”或“以刑代罰”情況的發(fā)生，與“違法與責(zé)任相適應(yīng)”“罪責(zé)刑相適應(yīng)”的法律適用原則相違背，亦與“依法行政”“罪刑法定”的法治理念相違背。

因此，在現(xiàn)階段基于我國法制的基本現(xiàn)狀，在法律適用上，我們不能只是從個別法條規(guī)定就想當(dāng)然的推導(dǎo)、概括適用某種處理方法;在解釋法律時，也不能只注重法律規(guī)范的文義或其邏輯，而是應(yīng)該結(jié)合立法的目的，在立法體系范圍內(nèi)去尋找最合理的法律適用，這樣的適用才是具有永久性和生命力的。

三、行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任需要考量的因素

（一）立法上的考量

我們知道，行政違法與刑事犯罪之間的承接關(guān)系較為緊密，當(dāng)行政違法行為達到嚴重程度時就構(gòu)成犯罪行為。因此，違法程度的量的差別在我國行政違法和刑事犯罪上體現(xiàn)的比較明顯。以醉駕為例，在《刑法修正案（八）》頒布之前，我國《道路交通安全法》規(guī)定：“醉酒后駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個月以上六個月以下機動車駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款。”《刑法修正案（八）》頒布后，我國《道路交通安全法》將以上規(guī)定修改為：“醉酒駕駛機動車的，由公安機關(guān)交通管理部門約束至酒醒，吊銷機動車駕駛證，依法追究刑事責(zé)任;五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證。”顯然當(dāng)醉駕入刑后，我國在立法上不僅保留了“吊銷機動車駕駛證”的行政處罰的能力罰，且還加重了能力罰—依法追究行政責(zé)任后，“五年內(nèi)不得重新取得機動車駕駛證”，但同時卻取消對該行為的行政拘留和行政罰款的行政處罰。

（二）比例原則上的考量

行政處罰是承擔(dān)行政責(zé)任的一類主要方式，行政責(zé)任的承擔(dān)還可以體現(xiàn)為對其他不利后果，如責(zé)令改正等。但行政處罰與之相比，行政處罰明顯顯現(xiàn)出了懲罰性的特征。它和刑罰一樣是對已經(jīng)發(fā)生了的行為的一種評價機制。當(dāng)同一違法行為同時觸犯行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范，對之并處行政處罰和刑罰，是否符合比例原則就成為了一個值得思考的問題。比例原則要求對違法行為的處理必須體現(xiàn)妥當(dāng)性、均衡性和必要性，如果采取并罰的處理方式，顯然不符合均衡性和必要性要求。我們知道，有關(guān)機關(guān)無論是作出行政處罰還是作出刑罰，對社會上的其他人來說都具有教育和警示作用，對違法行為人本身而言，則可認為是對其過去實施的違反法律規(guī)定的行為所必須付出的“對價”。既然在一種行為已可達到相應(yīng)效果的情況下，再并處另一處罰，顯然已經(jīng)沒有必要。

（三）維護刑罰終局性上的考量

從處罰程度而言，刑罰是最嚴厲的處罰，也是維護社會秩序和法律權(quán)威的最后一道防線，具有終局性。但目前仍然有不少人還抱著刑罰針對某些犯罪行為的處罰過輕，因此需要輔之以行政處罰，以達到威懾的法律效果的觀點。特別是當(dāng)判處的罰金數(shù)額遠低于行政罰款數(shù)額時，似乎并罰，即既處以罰款又科以罰金更可達到威懾目的。顯而易見的是，這種出于非理智、非法治的簡單思考和比較會在不經(jīng)意中削弱刑罰在整個法律責(zé)任體系中的威懾作用和價值。

四、行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任的適用方法

通過上述分析，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的規(guī)定，筆者以為，在處理行政責(zé)任折抵刑事責(zé)任時，應(yīng)根據(jù)具體情況針對不同的情形采取適當(dāng)?shù)奶幚矸椒ǎ?/p>

（一）先刑事責(zé)任后行政責(zé)任時的處理

1. 處罰性質(zhì)內(nèi)容不同的可以并處。人民法院已經(jīng)對行為人作出了刑罰，行政機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，認為需要進行行政處罰的，如果作出的行政處罰與刑罰在性質(zhì)內(nèi)容上不同時，行政機關(guān)可以在人民法院作出刑罰后再做處罰。如人民法院判決行為人應(yīng)負刑事責(zé)任，判決要求對行為人執(zhí)行拘役、有期徒刑等自由刑后，有權(quán)的行政機關(guān)還可依法給予行為人責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、罰款等性質(zhì)內(nèi)容不同的處罰。單位犯罪時，當(dāng)人民法院依據(jù)刑法對單位直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任的，行政機關(guān)還可以對該單位依照行政法律規(guī)范的規(guī)定予以追究其行政責(zé)任，如吊銷營業(yè)執(zhí)照等。

2. 性質(zhì)內(nèi)容相似的處罰不得重復(fù)適用。對于人民法院已經(jīng)作出刑事處罰的，有關(guān)行政機關(guān)必須嚴格遵循“一事不再罰的”原則，不得再作出與刑罰性質(zhì)內(nèi)容相似的行政處罰。如人民法院在判決中作出的是有期徒刑等自由罰的，行政機關(guān)即不能再處以行政拘留的處罰。因為有期徒刑和行政拘留二者在性質(zhì)、內(nèi)容和目的上都有相似之處，都表現(xiàn)為對人身自由的剝奪。只不過相對來說，刑罰是比行政處罰更嚴厲的制裁。由于刑罰的終局性特點，這時僅科以刑罰就可彰顯對行為人的教育和懲戒的目的，就沒有必要進行重復(fù)評價，行政機關(guān)就不能以相同的事實和理由再對行為人的同一行為予以行政拘留的行政處罰，以避免法律上的重復(fù)評價，有利于對人權(quán)的保護。

3. 免予刑事處罰、不予刑事立案或不需要追究刑事責(zé)任時的處理。我國《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！币约斑€有從業(yè)禁止的規(guī)定。國務(wù)院《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱《移送犯罪規(guī)定》）第10條規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)對公安機關(guān)決定不予立案的案件，應(yīng)當(dāng)依法作出處理;其中，依照有關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)依法實施行政處罰?！钡?3條規(guī)定：“公安機關(guān)對發(fā)現(xiàn)的違法行為，經(jīng)審查，沒有犯罪事實，或者立案偵查后認為犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責(zé)任，但依法應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)及時將案件移送同級行政執(zhí)法機關(guān)，有關(guān)行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出處理?！?/p>

當(dāng)然，在理解上我們需要注意的是，并不是所有免于刑事處罰或不予以刑事立案或不需要追究刑事責(zé)任的行為人都要給予行政處罰，而是要結(jié)合違法行為人的主觀惡意程度和違法行為的后果等對具體情況具體問題進行具體分析。對確實需要追究行為人行政責(zé)任的，必須依法作出行政處罰，并且應(yīng)當(dāng)在法定權(quán)限、法定處罰種類范圍內(nèi)依照法定程序作出行政處罰，不能作出法定范圍以外的處罰。

（二）先行政責(zé)任后刑事責(zé)任時的處理

1. 性質(zhì)內(nèi)容不同的處罰可以合并適用。《移送規(guī)定規(guī)定》第11條第2款規(guī)定：“行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行?！币宰眈{為例，當(dāng)行政機關(guān)對醉酒駕駛機動車的行為人處以吊銷機動車駕駛證的行政處罰后，人民法院認為行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的，則人民法院仍可對行為人科以性質(zhì)內(nèi)容不同的刑罰，如判處拘役等自由刑。此時，性質(zhì)內(nèi)容不同的處罰同時適用，互不沖突，且不存在相互折抵的問題，并且也窮盡了對違法行為人的責(zé)任追究，昭示了法律的權(quán)威。

2. 性質(zhì)內(nèi)容相似的處罰應(yīng)當(dāng)相互折抵。比如罰款與罰金，性質(zhì)上都是違法行為人的經(jīng)濟制裁，是對其財產(chǎn)權(quán)的強制性剝奪。只不過二者在制裁強度上不同，罰金的強度顯然大于罰款。因此，在行政機關(guān)作出罰款的行政處罰決定后，人民法院如果認為制裁強度仍然不夠，還不利于懲治犯罪、彰顯法律的威嚴，仍然可以在作出判決時依據(jù)刑事法律規(guī)范的規(guī)定對行為人附加科以罰金刑。但根據(jù)《行政處罰法》第28條第2款以及《移送犯罪規(guī)定》第11條第3款的規(guī)定，罰款應(yīng)當(dāng)依法折抵相應(yīng)罰金。因此，人民法院在依法判處罰金時應(yīng)考慮行政機關(guān)已經(jīng)作出了罰款的行政處罰的事實，應(yīng)將罰款折抵相應(yīng)的罰金，以符合罪刑相適應(yīng)原則。再如根據(jù)《行政處罰法》第28條第1款以及《刑法》第44、47條的規(guī)定，對已被公安機關(guān)處以行政拘留并予以執(zhí)行的行為人，人民法院依法仍然可以對該行為人處以限制人身的自由刑。但已經(jīng)執(zhí)行的行政拘留的時間應(yīng)當(dāng)折抵相應(yīng)的刑期。《刑法》第44、47條的規(guī)定的“羈押”，根據(jù)立法解釋當(dāng)然包括行政拘留在內(nèi)。

3. 特殊情況下的單罰。我國《刑法修正案》（七）第3條第1款規(guī)定：“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金……?！钡?款規(guī)定：“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外?！庇纱丝梢?，《刑法修正案》（七）第3條第4款增加了對逃稅罪不予追究刑事責(zé)任的特殊規(guī)定，即對納稅人的逃稅行為追究刑事責(zé)任與否，需要考慮行為人是否積極配合稅務(wù)機關(guān)，補繳稅款、繳納滯納金，在法定期限內(nèi)是否受到稅務(wù)機關(guān)行政處罰或司法機關(guān)的刑事處罰為前提。如果符合《刑法修正案》（七）第3條第4款規(guī)定的情形，即使納稅人的逃稅額達到了《刑法修正案》（七）第3條第1款的規(guī)定，也不予以追究其刑事責(zé)任，只予以行政處罰。

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