孫海波

內(nèi)容摘要：司法裁判的形式合法性，源自于法官在裁判過程中對于既有法律的遵守。然而隨著實踐的發(fā)展，法官應受法律拘束的剛性要求在逐漸松動，出現(xiàn)了一些無法再繼續(xù)嚴格貫徹這一信條的情形，法官為了填補既有法律之空缺以及尋求公正的個案裁決，迫不得已而偏離既有法律標準作出裁判。此種偏離有內(nèi)在的正當性根據(jù)，其顯然并不是法官任意而為的，它的行使會受到諸多方面的限制，從而確保這種表面上偏離法律的司法裁判活動其實在實質上是為了向既有法律更好地回歸。

關鍵詞：法官受法律拘束 司法偏離 法律漏洞 法律續(xù)造 個案正義

中國分類號：DF82? 文獻標識碼：A? 文章編號：1674-4039-（2019）05-0147-160

“法官應受法律拘束”在過去數(shù)百年間一直主導著學術討論和司法實踐，其背后必定有著深刻的理論背景和現(xiàn)實因素。然而，我們也看到，實踐中疑難案件的頻繁發(fā)生，法律（法典）體系所暴露出的局限和不完美，社會科學的理論和方法對于法學的入侵，對這一古老的法律信條提出了挑戰(zhàn)，尤其是人們開始懷疑其是否有自己內(nèi)在的限度，是否在任何情況下我們都一概要求法官應受法律拘束？當根本沒有現(xiàn)成的法律可供裁判所適用時，法官又如何能夠做到受法律的拘束？當嚴格遵循既有法律裁決案件導向一個不正義的結果時，法官仍然要受法律的拘束嗎？所有以上這些情形為法官偏離法律裁判創(chuàng)造了可能，由此我們轉向了一個新的課題：即為了在個案中追求正當?shù)牟门?，法官不得已需要偏離既有的法律。但是，難題在于，這種偏離由于在形式上違背了法官應受法律拘束的要求，而難以直接獲得其形式上的正當性。但是，這種偏離在實踐中的確又是客觀發(fā)生的，而且對于司法的發(fā)展而言在某種程度上又是必要的。那么，我們應如何來證明其正當性呢？

對于大多數(shù)人來說，法官是否可以偏離法律進行裁判（也即“越法裁判”）依然是一個相對陌生的話題，人們由于習慣于法官應守法裁判的教導，會下意識地將背離法律的裁判行為當作是非法的舉動而加以拒斥。筆者將論證，法官事實上可以偏離法律正當?shù)剡M行裁判。偏離法律固然是一種常見的、客觀的現(xiàn)象，但是偏離法律如何能夠“正當?shù)亍边M行裁判就是一個非常值得探討的問題，這關系到以此種方式進行裁判的根本合法性，對此筆者試著給出自己的說明和證明。

一、“法官受法律拘束”的教義意涵

司法權就其一般性質而言是一種判斷權，其最直接和最根本的目的在于解決糾紛，而法官的職責在人們看來就是要依照先在的、既有的法律作出判決。法官應受法律拘束在過去數(shù)百年一直是一個非常強大的法律信條。關于法官受法律拘束的討論可以有多重視角，包括但不限于：從規(guī)范性的立場來看法官是否應該受到法律的約束？從描述性的立場分析法官在實踐中是否或者在多大程度上受到了法律的約束？以及從一種法政策的立場來檢討嚴格依照法律而作出的裁決是否一定是好的裁決？ 〔1 〕對于一項關于法官應受法律拘束的全面研究來說，以上三個視角固然都是很重要的和不可或缺的，但就筆者所關心的主題而言，主要是以規(guī)范性的視角來梳理法官應受法律拘束發(fā)展歷史，揭示其在不同發(fā)展階段所可能具有的不同意涵。沿著從概念法學到評價法學的路子我們來探究法官受法律之拘束的歷史譜系，分析在這幾個不同的發(fā)展階段中法官與裁判之間關系的發(fā)展變遷。與此同時，筆者所關心的另一個重要問題是，如果法官應受法律拘束這一信條推向到一種極致會導致什么樣的后果？換言之，法官應否絕對地、一以貫之地、嚴格地受法律的拘束？如果不松動這一信條對于法官的要求，那么對于法官偏離法律進行裁判的討論也將無從談起了。

（一）法官受法律拘束的歷史譜系

當我們討論法官受法律拘束時，這里的“法律”所指的究竟是什么？僅僅指示的是成文法或制定法，還是將普通法或判例法也包括在內(nèi)？如果說法官僅僅只受制定法的拘束，那么人們馬上會提出質疑，難道普通法之下的法官就可以不受法律的拘束嗎？需要說明的是，在當今的英美法系國家，成文法立法速度和數(shù)量都絲毫不遜于大陸法系國家?！? 〕

對于法官是否應受制定法的約束，或者法官何時能夠超越既有制定法，是法學方法論的一個重要議題。這個問題的核心就在于司法裁判與法律之間究竟是一種怎樣的關系，對此大致可以形成三種基本的學術立場：第一種立場認為，法律與司法裁判之間是一種嚴格的決定和依賴關系，現(xiàn)有的法律可以為一切法律問題提供答案，法官決不能超出既有的法律來裁決案件。第二種立場則就法律與裁判之間的關系持一種消極和懷疑的態(tài)度，主張法官不應受既有法律的拘束，他可以自由地從事法律的發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)造活動。第三種立場則相對較為溫和一些，它主張在原則上法官應當受到法律的拘束，但是當法律出現(xiàn)漏洞或不公正時，法官可以打破應受法律拘束的要求。由此，我們來反觀歷史上圍繞這一問題曾經(jīng)出現(xiàn)過的一些重要理論思潮，概念法學是第一種立場的典型代表，而自由法學明顯地屬于第二種立場，利益法學和評價法學則可以被歸為第三種立場。

概念法學給人們留下的印象并不十分美好，它通常是一種機械法學的代名詞，時常被貼上認識論和邏輯上幼稚、價值混亂、與生活隔絕等標簽?！? 〕它是由19世紀中后葉德國的潘德克吞法學演化而來的，潘德克吞法學主要是指經(jīng)由法學家主導而形成的學說法體系，在普赫塔之后潘德克吞法學被稱為概念法學（準確說是前期概念法學），在《德國民法典》之后又出現(xiàn)了后期概念法學?！? 〕概念法學的基本主張大體上有這樣幾個方面：其一，法律是完美和無漏洞的體系，法律人無需從事任何漏洞填補方面的工作。其二，將法律建立成一種概念金字塔結構，“法律家應該透過所有——參與其中的——中間環(huán)節(jié)向上與向下‘追尋概念的來源，質言之，應該清楚地向上一直追溯每個法的‘來源到法的概念，再從這個最高的法的概念向下推導直達個別（主觀的）權利為止”?！? 〕其三，顛倒方法，也稱逆向論證，是指從以建構方式獲得的普遍概念，可以相反地再推導出特殊的概念與法條?！? 〕有一點現(xiàn)在應當很清晰了，概念法學在“法官是否應受法律拘束”這個問題上的立場非常強硬，恰如溫德沙伊德所主張的，法官應“在法的嚴格軌道上徜徉”以保障正義，〔7 〕之所以如此，是因為法律本身是無漏洞的、圓滿的，根本不為法官偏離既有法律創(chuàng)造任何的可能。

在19世紀末期、20世紀初期的歐洲大陸，掀起了一場反對概念法學的運動，后來人們將這場運動稱作為自由法學運動。它倡導法律的多元化，特別強調(diào)在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生于社會交往的活法，反對僵化、機械和保守的法律適用，主張法官可以自由地發(fā)現(xiàn)法律和自由地作出裁決。其最為核心的一個主張在于制定法是存在漏洞的，一如自由運動法學的先驅惹尼所言，法律在外觀形式以及實際效果方面都存在限制，因此它不可能為所有的法律問題都提供答案，〔8 〕如此一來“漏洞論”便對法官應受制定法拘束的傳統(tǒng)提出了挑戰(zhàn)。這里我們面對這樣一個問題，即國家的制定法與社會中的活法之間是什么關系？如果實際生活中起主導作用的是活法，那么將會給法官受制定法拘束帶來致命的打擊。惹尼采納了交叉說，認為借助活法可以彌補制定之漏洞，同時他又強調(diào)司法裁判的起點應當是制定法規(guī)則，只有當制定法用盡之時法官方能轉而求助于活法?！? 〕埃利希的觀點則有所復雜，最初他主張用活法取代國家的制定法，后來他又轉向了交叉說，開始承認制定法對法官的拘束性，〔10 〕自由法學運動的另一擎旗手康特洛維茨也堅持交叉說，并主張只有在以下三種情形下法官才可進行自由裁決：（1）制定法未能對案件提供答案時，（2）立法者如果現(xiàn)在來處理這個問題他不可能做出與立法當時一樣的決定，以及（3）出現(xiàn)了復雜、疑難案件?！?1 〕借此我們可以發(fā)現(xiàn)自由的法律發(fā)現(xiàn)和自由的法律裁決其實并不是自由的、任意的，〔12 〕僅當制定法難以應對眼前案件時法官才可以偏離制定法。盡管自由法學對法官偏離制定法提出了一些限制，但總的來說它過于倚重制定法之外的活法，因此法官只要打著追求活法的名義便可以相對自由地偏離制定法。

在法官受法律拘束這個問題上，利益法學和評價法學這兩個法學思潮值得特別注意。從產(chǎn)生時間上來看，利益法學產(chǎn)生于概念法學和自由法學之后，而評價法學則又產(chǎn)生于利益法學之后，并且至今在歐陸法學尤其是德國法學中仍然有一席之地。耶林開創(chuàng)了利益法學，他認為真正創(chuàng)造法律的是目的和利益而非概念，而黑克則進一步將利益法學推向高峰，他認為利益較之于概念法學至少有兩個方面的不同：一方面，法律不再是概念演繹而是立法者在不同的、相互競爭的利益之間進行權衡和協(xié)調(diào)的結果;另一方面，法律適用不再是單純的“運用概念計算”，而是一種游走于不同利益之間的評價活動?！?3 〕利益法學通過引入利益概念和法律漏洞的主張，從而將自己與概念法學劃開界限，而在法官是否受法律拘束的問題上它也試圖和自由法學拉開距離?！?4 〕在利益法學者的眼中，法官受法律的拘束其實是一項很強的憲法要求，〔15 〕法官對利益的探究和評價要以法律作為基礎和根據(jù)，他要受到制定法所蘊含的價值判斷的約束。利益法學一方面固守法官應受法律之拘束的古來傳統(tǒng)，另一方面也主張在一定條件下法官可以“違背制定法正當?shù)夭门小薄：诳苏J為，容許法官更正法律的最主要情形是立法者未能正確地表達事實關系，除此之外還包括立法之后出現(xiàn)價值判斷的偏差、基于法典編纂錯誤而生的制定法命令錯誤等情形?！?6 〕這也進一步印證了利益法學對待法官應否受法律拘束這個問題所持的立場。

較之于概念法學和自由法學，利益法學已經(jīng)有了很大的進步，它能夠較好地在“法律拘束”與“個案正義”之間尋求一種平衡。利益法學既反對概念法學的空洞和僵化，也反對自由法學的散漫和任意，此外它也不贊同自然法學所主張的抽象權利，因此它具有很強的實證主義法學色彩。第二次世界大戰(zhàn)以后，隨著古典自然法學的復興以及人們對于價值之呼求的高漲，一種新的法學形式——評價法學，也被稱作價值法學——應運而生。利益法學雖然重視利益，但是其倡導者對于何為利益卻各執(zhí)一詞，同時他們還犯了一個更為嚴重的錯誤，即將利益自身既當作評價客體，又當作評價標準來看待。正如拉倫茨所言，利益“有時是促使立法者立法的原因，有時是立法者評價的對象，有時甚至是其評價準則”?！?7 〕評價法學的出現(xiàn)恰恰就是為了解決在利益法學中具體價值評價標準缺位的難題，在這個意義上法律適用的核心乃在于評價，即便是單純的涵攝（將案件事實歸攝于法律構成要件的事實）也暗含著價值判斷。那么緊接著問題就來了，在出現(xiàn)不確定概念、概括條款、法律漏洞的情形下，法官須憑借價值判斷來進行法律解釋和法律續(xù)造活動，那么這里如何協(xié)調(diào)法官的個人（主觀）判斷與立法者的（客觀）價值判斷，以至于會得出結論說“法律的內(nèi)容取決于法官在個案中的裁判，在我們的法律傳統(tǒng)中所建立并且規(guī)定在憲法中的要求——法官受法律的拘束，根本無法實現(xiàn)，所謂的法律支配只是一種幻想?！?〔18 〕事實上，評價法學的核心就在于論證價值判斷的客觀性，法律適用中的價值判斷必須以立法者或法律的評價為基礎，正如Westermann所主張的：“法律所規(guī)定的利益評價是有拘束力的，這種受法律評價因素的拘束，是法官受制定法拘束的固有的本質內(nèi)涵。因此法官判決時必須依照這樣的本質適用法律的評價，而不是自己的評價?！?〔19 〕即便是法官所從事的法律續(xù)造亦須符合整體的法秩序，而不得任意為之。

（二）法官受法律之拘束的限度

法官應受法律拘束，這個原則的形成和出現(xiàn)是必然的，在制定法和立法盛行的時代尤是如此，在立法、行政和司法三權分立的政制體制下具有難以撼動的地位。它所具有的維護法律的穩(wěn)定性、確定性等諸多美德，也令其自身產(chǎn)生了巨大的魅力。加上前面筆者剛剛所討論的支撐該原則存在的種種理由，似乎會給人們帶來一種這樣的印象：我們應當毫無猶豫地、一以貫之地堅持和執(zhí)行該原則，法官似乎在任何情況下、基于任何理由都不得背離該原則的要求。其實，這個問題在較深的層面所涉及的是法官應受法律拘束的限度。在理論層面，法官嚴格受法律拘束的觀念一直都是比較盛行的，曾幾何時它被司法機關奉為“金科玉律”。正如德國法學家OskarBürow所指出的：“在法治國沒有任何權力可以超越國家的立法權，或與之平起平坐?！贫ǚ▽Ψü俚募s束力是無例外的，是我們國家秩序的無保留的基本原則，也是我們整個法秩序的最強大保障。……即使實施制定法的命令從根本上違反法官的良心，……也不能改變制定法的強制約束力?！?〔20 〕從前面對這一原則的譜系性考察中也能看到，除了概念法學堅持這種絕對的觀點之外，自由法學、利益法學和評價法學所主張的都是一種較為寬松的觀點，尤其是在自由法學那里這一原則得到了最大限度的放松?？偟膩碚f，在法學發(fā)展的歷史長河中法官應嚴格受法律拘束的理念在慢慢走向衰落。

法官嚴格受法律之拘束的要求在逐漸松動，這已經(jīng)是一個不爭的事實，然而問題的關鍵在于它為何會被突破（無論被突破到何種限度），對此值得我們加以注意并認真研究。

二、裁判對法律的偏離及其表現(xiàn)

法官應受法律拘束從絕對走向相對，其對法官的嚴格要求也在松動。恰如考夫曼所言：“時至今日，已無人再將法官視為一個制定法的自動機器，認為只需閱讀完整的法律規(guī)定，就可由此純粹演繹地推導出判決。長久以來，人們已擺脫法秩序的全備性與無漏洞性的信條，并且因為不能改變不得以無法律而拒絕審判的禁令，而賦予法官填補漏洞的創(chuàng)造性任務?！?〔21 〕而這為裁判偏離法律從根本上創(chuàng)造了可能，同時這也為法學研究開啟了一個新課題。我們將首先弄清楚裁判偏離法律的含義，以及它與相近概念的確切界限在什么地方。在此基礎上，討論實踐中法官偏離法律進行裁判所可能采納的幾種形式，以此增進人們對于裁判偏離法律的認識。

（一）從“索拉婭案”說起

在德國法律史上有個十分著名的案件，法官突破了當時的法律規(guī)定但最終卻作出了正當?shù)呐袥Q，這就是索拉婭案，該案正式確立了由侵犯一般人格權之非物質損害的金錢賠償。其基本背景是這樣的：〔22 〕索拉婭于1932年出生于伊朗，并于1951年嫁給了伊朗年輕的國王巴列維，然而索拉婭王后由于不能生育結果導致這場婚姻僅僅只持續(xù)了七年。隨后索拉婭的父親出任伊朗駐德國大使，索拉婭便隨父母一同到德國生活，索拉婭的特殊身份加上與國王的離婚使其很快成為德國新聞媒體關注的焦點。1961年4月底，德國《世界報》出版社下屬的一份周刊刊登了一篇題為《索拉婭：國王不再給我寫信》的報道，其中部分內(nèi)容為一名記者與索拉婭的訪談記錄，然而事實上并沒有記者采訪索拉婭，而那部分內(nèi)容基本上完全是杜撰的。于是，索拉婭將出版社和撰寫這篇報道的記者一并告上了法庭。一審法院以侵害一般人格權為由判決被告賠償15000馬克。被告不服上訴，并且直到聯(lián)邦最高普通法院的三審一直都維持了原判決。最后，原審被告提起了憲法控告，〔23 〕聯(lián)邦憲法法院最終認定法院判決不違憲。

在《德國民法典》（下稱“民法典”）中并沒有明確規(guī)定對于侵害一般人格權的非物質損害的賠償。從德國當時的法律來看，與此相關的法律條文主要是兩條，《民法典》第253條規(guī)定：“只有在法律明確規(guī)定的情況下，才能因財產(chǎn)損害以外的其它損害而請求金錢賠償。”第847條規(guī)定：“因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償?！?〔24 〕仔細觀察這兩個條文我們會發(fā)現(xiàn)，它們是針對非物質損害的金錢賠償，并且從立法技術上看采取的是（列舉）排除式的規(guī)定，它所要保護的客體僅限于第847條所列舉的那幾類，顯然“一般人格權”并不在那幾類客體的范圍之內(nèi)。也就是說，現(xiàn)有法律對于“一般人格權”之非物質損害的金錢賠償未作出規(guī)定。在應對侵犯一般人格權案件的審判實踐中，最初法院曾嘗試類推適用第847所規(guī)定之“精神痛苦撫慰金”，但是這么做顯然是背離了第253條之適用前提性規(guī)定。后來在此基礎上判決思路有所改進，結合《基本法》第1條及第2條第1款之規(guī)定，〔25 〕清楚地肯認一般人格權之法律地位，在一般人格權受到非物質損害時如不賦予金錢賠償，使得人格權保護的條款形同具文，故類推適用《民法典》第847條之規(guī)定符合立法目的以及憲法價值秩序。

（二）法官偏離法律之界定

法官應受法律拘束是司法實踐的常態(tài)，而偏離或背離法律進行裁判則是司法實踐的例外狀態(tài)。以上所介紹的索拉婭案是德國法治實踐中法官偏離法律正當裁判的一個典型特例?？梢哉f，法官偏離法律進行裁判是各國司法實踐中的一個普遍現(xiàn)象，這方面的例子還有很多。在正式討論裁判偏離法律的相關問題之前，我們首先需要弄清楚它的基本含義。為行文方便，筆者會以“司法偏離”來指代“裁判偏離法律”，它是一個與法官受法律拘束相對應的概念。當討論法官依法裁判或法官受法律拘束時，大多數(shù)時候我們所指的是法官應依照既有的法律規(guī)則來裁判案件，當然也包括個別時候法官直接訴諸法律原則進行裁判。如此一來，司法偏離在一定程度上就意味著對既有法律的叛離、違背乃至突破。但總的來說，司法偏離主要包含兩層意思：其一，對于某個問題存在著相應的法律標準，但由于此標準本身有問題或有缺陷（比如違背一般正義原則），為了追求公正法官不得已而偏離該法律標準;其二，對于某個法律問題壓根就缺少相應的法律來調(diào)整，而法官又被迫要求作出一個公正的裁決，他表面上雖然偏離了法律，實際上卻發(fā)展或續(xù)造了既有法律。接下來，我們先來區(qū)分與司法偏離相近的幾個概念。

1.司法偏離與自由裁量權

司法偏離從本質上講，是在個案裁判中法官對于公正之法的發(fā)現(xiàn)、選擇和追求，在一定程度、幅度和范圍內(nèi)的選擇、判斷權恰恰是司法偏離與自由裁量權所共享的主要特征，它們兩者都不屬于嚴格地依照法律進行裁判，而是不同程度地有別于嚴格的依法裁判，以至于某些學者在討論法官偏離法律時說：“當某個（司法）角色所規(guī)定的目標與其所規(guī)定的手段相沖突時，這種角色便使相關主體采取行動，包括授予一種較為寬泛或狹窄的自由裁量權。” 〔26 〕同時我們也應看到，盡管司法偏離與自由裁量權有諸多相似之處，但兩者仍然存在著本質性的差異，必須將其區(qū)分開來。德沃金曾區(qū)分過兩種不同意義的自由裁量權，〔27 〕其中弱意義的自由裁量權是指法律本身所適用的模糊性術語、概括性條款等給法官決定或判斷留下空間，一個比較典型的例子是我國《刑法》第13條關于但書之規(guī)定，“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”，什么是“顯著輕微”？什么是“危害不大”？此類概括性術語給法官的判斷留下了自由裁量的空間，但是無論這種裁量權的空間有多大，它都不能突破既有的法律規(guī)定，可以說弱意義的自由裁量權是一種在法律所認可的范圍內(nèi)的自由裁量。相比之下，強意義的自由裁量權主要是指法官在法律空白處發(fā)展和續(xù)造法律，它在本質上已經(jīng)突破了原有法律的規(guī)定，構成了對原有法律規(guī)定的偏離，在這個意義上它與司法偏離的涵義更為接近。