袁淑昱

工程索賠是指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）時間補償?shù)囊?。索賠是工程施工過程中經(jīng)常發(fā)生的正?，F(xiàn)象。由于施工現(xiàn)場條件、氣候條件的變化，施工進度、物價的變化，施工阻擾、外部環(huán)境干擾等，以及合同條款、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)文件和施工圖紙的變更、差異、延誤等因素的影響，極易導(dǎo)致一方增加超出合同外的費用或蒙受損失，使得工程承包中極可能出現(xiàn)索賠。

一、發(fā)現(xiàn)索賠事件及時處理

項目參與人員應(yīng)當(dāng)熟悉招標(biāo)文件及合同約定，對承包人享有的索賠權(quán)利應(yīng)有清醒的認識。一旦發(fā)現(xiàn)索賠事件出現(xiàn)，立即啟動索賠程序，嚴格按照合同約定的索賠程序向監(jiān)理和發(fā)包人提出索賠意向，并收集和固定索賠事實、損失后果的相關(guān)證據(jù)。實踐中，由于業(yè)主對索賠持有反感和抗拒心態(tài)，承包人為避免與業(yè)主發(fā)生關(guān)系沖突，往往不愿在施工過程中向業(yè)主提出索賠，或即使向監(jiān)理或業(yè)主提出了索賠，往往也難以得到業(yè)主或監(jiān)理的認可或回復(fù)。

筆者認為，由于長期以來業(yè)主在建設(shè)市場中的優(yōu)勢地位，形成了業(yè)主認為承包商不敢索賠、不會索賠的觀念。即使施工中確實存在給承包商造成損失的情形，業(yè)主通常也會通過變相補償（變更、調(diào)價等）方式彌補，而不會作為索賠事件處理。尤其是作為國有資金投資背景的項目，因索賠涉及管理責(zé)任的追究，故業(yè)主比較排斥通過索賠的方式處理。然而，因目前國家審計形式嚴峻，通過變更、調(diào)價等補償?shù)姆绞揭央y以操作，即使雙方通過變相補償方式解決索賠事件，但如果變更、調(diào)價等方式缺乏有效成立的基礎(chǔ)，業(yè)主予以反悔，或未能得到審計認可，承包商的權(quán)益將得不到保障。

與此同時，承包商也不能提供有效依據(jù)證明有權(quán)獲得實施了變更或由于承包商忽略了對索賠事實、索賠損失后果證據(jù)的固定，后期無法再主張索賠，則往往因舉證不能而得不到法院支持。例如：某工程項目在地下部分施工過程中，由于發(fā)包人圖紙拖延、安排不當(dāng)?shù)仍驅(qū)е鲁邪斯て趪乐赝涎?，承包人提出窩工損失索賠，發(fā)包人現(xiàn)場代表提出，損失索賠在公司審批程序上難以通過，可改用其他簽證來彌補承包人的損失，隨后，采用了土石方外運簽證，但實際現(xiàn)場具備土方堆運場地，只有土方部分外運，把這部分差價作為損失補償。后本項目審計部門不認可該簽證，認為土石方只有部分外運，且現(xiàn)場照片顯示施工現(xiàn)場存在大量的土石方，并沒有實際外運。承包人無法證明該簽證實際是為了補償窩工損失，且由于過程中忽略了對損失事實、損失后果等證據(jù)的固定，又無證據(jù)向業(yè)主重新提出索賠，導(dǎo)致既未得到簽證款，又不能獲得損失賠償。

由此可見，作為承包商需要正確認識和行使索賠權(quán)利，除了在規(guī)定期限內(nèi)發(fā)出索賠通知外，更重要的是收集和保存索賠事實及損失的依據(jù)。例如，承包商向監(jiān)理發(fā)出書面報告，要求監(jiān)理確認索賠事件成立，同時確認現(xiàn)場因為索賠事件導(dǎo)致的人員、機械、材料費用增加的數(shù)量和金額，確定工期延誤的天數(shù)。即使因為特殊情況不能及時向業(yè)主發(fā)出索賠通知，按照索賠程序進行索賠，也應(yīng)當(dāng)爭取取得監(jiān)理對現(xiàn)場的客觀情況進行記錄（例如監(jiān)理日志、監(jiān)理月報、工地例會對索賠事件的記錄，監(jiān)理對施工現(xiàn)場工、料、機數(shù)量的記錄等），以便于后期通過法律途徑進行索賠。

二、充分運用索賠手段

對于承包人而言，除了向承包人發(fā)出索賠通知要求支付費用或延長工期外，暫停施工是最直接、有效的索賠手段（針對業(yè)主拖延支付工程款的情形），但承包人在運用該索賠手段時必須慎重。暫停施工雖然能對業(yè)主起到制約作用，但同時會增加承包人的停窩工損失費用，且容易激化承包人和業(yè)主之前的矛盾。如果暫停施工采取不當(dāng)，還容易引發(fā)業(yè)主索賠。因此，承包人行使暫停施工權(quán)利時首先要具備合同依據(jù)及法律依據(jù)。如果合同中既未約定承包人享有暫停施工的權(quán)利也未禁止承包人行使暫停施工的權(quán)利，按照《合同法》第六十七條規(guī)定：“當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”以及“最高人民法院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的通知”（法發(fā)[2009]40號）第六條“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護權(quán)利人合法權(quán)益”的意見，結(jié)合業(yè)主拖延付款的實際情況，首要研究和考慮通過行使先履行抗辯權(quán)或不安抗辯權(quán)的方式暫停施工;其次，要催告業(yè)主履行義務(wù)并給予合理的期限;再次，告知擬采取暫停施工的時間、期限、方式和后果;最后，制作并保存暫停施工期間增加的費用依據(jù)，發(fā)出索賠通知，明確索賠的金額、順延的工期并附證明文件。

三、合理運用情勢變更原則和公平原則

近年，由于環(huán)保治理問題導(dǎo)致國內(nèi)材料價格波動較大，而目前普遍采用的固定單價和固定總價合同并沒有將此情形約定為調(diào)價條件，由此導(dǎo)致承包人向業(yè)主提出價格調(diào)整的要求不被認可，從而形成索賠糾紛。針對此情形，是否可以根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！钡囊?guī)定，適用“情勢變更原則”、“公平原則”主張對受影響的合同價格進行調(diào)整，是承包人需要研究和運用的索賠手段。

四、規(guī)范索賠文書的制作和索賠證明文件的收集和保存

實踐中，很多承包商管理人員缺乏索賠管理意識，忽略對索賠證明文件的收集和保存。往往是在工程完工后與業(yè)主不能就結(jié)算金額達成一致意見時，才提出索賠。但工程完工后，現(xiàn)場情況已經(jīng)無法核實，難以取得監(jiān)理對現(xiàn)場損失情況的記錄文件，承包商只能提供工資表、機械租賃合同、材料采購合同等未經(jīng)監(jiān)理核實的憑據(jù)，甚至事后補制一些虛假的證明文件。但由于承包商提供的這些證明文件均來源與其有利害關(guān)系的第三方，甚至可以通過偽造的方式取得，難以核查證明文件的真?zhèn)危贌o其他相應(yīng)證據(jù)印證的前提下，往往不被認可。如前所述，即使是在索賠事實成立，業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的前提下，由司法鑒定機構(gòu)按照公允原則進行認定，即根據(jù)定額確定相應(yīng)的數(shù)量、價格或參照合同單價作為確定損失的依據(jù)，由此增加不必要的司法鑒定成本。

因此，承包商應(yīng)當(dāng)在索賠事件發(fā)生時及時收集和保存損失證明文件（包括但不限于發(fā)包人或監(jiān)理的指令、現(xiàn)場照片、收方記錄以及監(jiān)理簽認的人工、機械停窩工損失統(tǒng)計記錄、阻工情況及損失記錄、因工期延誤材料上漲的材料品種、數(shù)量及價格記錄等損失證明文件），并制作索賠文書。索賠文書應(yīng)當(dāng)載明索賠事實、索賠造成的后果、承包商行使索賠權(quán)利的合同依據(jù)和索賠的具體費用金額或工期順延天數(shù)并附證明文件。