王一涵

中圖分類號：D925? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.276

“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國民事訴訟法的基本原則之一，這就要求審判者在審判工作中必須實(shí)事求是，查明客觀事實(shí)作為案件事實(shí)。那么，在民事訴訟活動中，如果案件中出現(xiàn)的某些待證事實(shí)，必須由專業(yè)人員通過科學(xué)技術(shù)或者運(yùn)用專門知識（如：筆跡鑒定、DNA鑒定等）才可能得到認(rèn)定時(shí)，就必須啟動鑒定程序，以查清事實(shí)，為正確適用法律提供堅(jiān)實(shí)的保障。

民事訴訟中的鑒定是指，在民事訴訟活動中，鑒定主體運(yùn)用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷，并提供鑒定意見的活動 。如前所述，鑒定程序是民事訴訟中的一項(xiàng)重要活動，且在某些情形下是必要程序，而鑒定程序的啟動及相關(guān)事項(xiàng)（如費(fèi)用預(yù)交、檢財(cái)提供）是具體實(shí)施鑒定活動的開始和前提。只有順利啟動了鑒定程序，保障整個流程的順利開展，才能保證之后的鑒定實(shí)施及產(chǎn)生的鑒定意見的有效性。

我國三大訴訟法都將鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一，鑒定意見具有證據(jù)性質(zhì)，因此，民事訴訟中鑒定程序的啟動自然也要受到民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則的制約。

2017年新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱“2017年《民事訴訟法》”）第六十五條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)對自己提出的主張?zhí)峁┳C據(jù)。因此，在司法實(shí)踐中，舉證責(zé)任由誰承擔(dān)的問題，通常采取的是“誰主張，誰舉證”的做法（法律明確規(guī)定的舉證責(zé)任倒置的情形除外，如：特殊侵權(quán)訴訟、勞動爭議訴訟、消費(fèi)者權(quán)益訴訟等訴訟中特定事實(shí)的舉證責(zé)任倒置）。因此，民事訴訟中鑒定程序的啟動主體，尤其是申請啟動鑒定程序的權(quán)利或責(zé)任應(yīng)歸屬于哪一方當(dāng)事人的問題，通常是依據(jù)“誰負(fù)有舉證責(zé)任”來進(jìn)行確定。

民事訴訟中，舉證責(zé)任規(guī)則對于鑒定程序的啟動及相關(guān)問題具有重要影響。本文將以筆者親歷的一個案件為例，具體討論以下三個方面的問題：啟動鑒定程序的申請應(yīng)由誰提出，鑒定費(fèi)用應(yīng)由誰預(yù)交，鑒定檢材應(yīng)由誰提供。相關(guān)案情如下：

原告的丈夫（以下亦稱“死者”）在幾個月前突患疾病，并在患病后三個月內(nèi)因醫(yī)治無效死亡。原告整理丈夫遺物時(shí)發(fā)現(xiàn)其留下的一封遺囑，稱“本人名下位于某地的房屋由妻子繼承;此外，本人共計(jì)存款50萬元人民幣，一直由母親保管，其中10萬元由妻子繼承，40萬元由母親繼承”，且有完整的簽名和落款日期。原告持丈夫的遺囑向丈夫的母親索要10萬元存款時(shí)，丈夫母親不認(rèn)可該遺囑的真實(shí)性，認(rèn)為該遺囑為原告?zhèn)卧?。因此，原告將死者的母親告上法庭，要求被告遵從原告持有的丈夫遺囑，向原告返還10萬元人民幣。

一、啟動鑒定的申請由誰提出的問題

民事訴訟中，啟動鑒定程序的申請權(quán)，是指民事案件的訴訟當(dāng)事人，為了保障自身的合法權(quán)益，向司法機(jī)關(guān)提出對案件中涉及的某些專門性問題進(jìn)行鑒定的口頭或書面請求的權(quán)利。2012年修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱“2012年《民事訴訟法》”）第七十六條專門就鑒定的申請及啟動作出了新的規(guī)定，賦予了民事訴訟當(dāng)事人以鑒定申請權(quán)，且該項(xiàng)規(guī)定在2017年《民事訴訟法》中得以保留和延續(xù)。

由此可見，民事訴訟的雙方當(dāng)事人對鑒定均享有提出申請的權(quán)利。在民事訴訟中，如果某一與案件有關(guān)的待證事實(shí)是一方當(dāng)事人提出的主張時(shí)，那么便對該方當(dāng)事人產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)意義上的證明責(zé)任。此時(shí)，只要該等待證事實(shí)需要通過鑒定才能得到認(rèn)定時(shí)，則該方當(dāng)事人申請鑒定是履行其證明責(zé)任的必要方式。同時(shí)，這種證明責(zé)任實(shí)際上也是作為一種訴訟上的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)而存在的，即：如果該方?jīng)]有完成相應(yīng)的證明責(zé)任，則該方需要承擔(dān)證明不能的后果。因此，只能由特定當(dāng)事人按照舉證責(zé)任分配規(guī)則來承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。

在司法實(shí)踐中，通常是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人來申請啟動鑒定程序。在本文的案件中，原告持有的遺囑到底是真實(shí)的還是偽造的，這是一個待證事實(shí)。該份遺囑是書面的，有完整的簽名和日期，其形式合法。那么，只能由具有相關(guān)資質(zhì)的專業(yè)人員運(yùn)用科學(xué)技術(shù)及專門知識對該份遺囑的內(nèi)容進(jìn)行筆跡鑒定，才可能認(rèn)定遺囑的真?zhèn)巍４藭r(shí)，如果原告或被告自愿或已經(jīng)申請了筆跡鑒定，那么也無需適用舉證責(zé)任分配規(guī)則。然而事實(shí)上，本案中雙方當(dāng)事人均為主動申請啟動鑒定程序，且遺囑的真?zhèn)稳舨唤?jīng)過筆跡鑒定和相應(yīng)出具的鑒定意見則無法確定，此時(shí)，民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則就顯得尤為重要，它可以直接督促負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人申請鑒定，從而順利啟動鑒定程序，明確待證事實(shí)。

本案中，原告為支持其訴訟主張（按死者的遺囑分配遺產(chǎn)），已經(jīng)向法庭提交了遺囑原件作為證據(jù)，至此，原告的舉證責(zé)任業(yè)已完成。但是，被告主張?jiān)摲葸z囑是偽造的，遺囑上的字跡并非死者所寫，這應(yīng)視為被告提出的反駁。根據(jù)《若干規(guī)定》第二條規(guī)定，“當(dāng)事人對……反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明?！贝藭r(shí)遺囑字跡真?zhèn)蔚呐e證責(zé)任回到了被告一方。因此，本案的主審法官當(dāng)庭向被告釋明了其舉證責(zé)任及提出鑒定申請的必要性，并向其告知被告，如果被告仍不申請鑒定，導(dǎo)致無法查明遺囑的真?zhèn)?，那么根?jù)舉證責(zé)任分配規(guī)則，法院可以認(rèn)定由被告承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。這一審判規(guī)則明確規(guī)定于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱“《若干規(guī)定》”）第二十五條第二款——對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人無正當(dāng)理由不提出鑒定申請的，應(yīng)承擔(dān)對該項(xiàng)事實(shí)舉證不能的法律后果。

當(dāng)然，需要闡明的是，申請啟動鑒定程序是一項(xiàng)權(quán)利，而非義務(wù)。同時(shí)，這也并不專屬于負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，而是屬于民事訴訟的雙方當(dāng)事人均可享有的權(quán)利。因此，為了減少或避免己方的敗訴風(fēng)險(xiǎn)，不負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人也可能會申請啟動鑒定程序。在本文的案例中，原告也有權(quán)利提出啟動鑒定程序的申請，對遺囑進(jìn)行筆跡鑒定。

二、鑒定費(fèi)用由誰預(yù)交的問題

在我國，鑒定費(fèi)一般由申請鑒定的一方預(yù)交;法官會在判決書或裁定書中，根據(jù)全案情況，確定鑒定費(fèi)用的實(shí)際承擔(dān)方，如果該承擔(dān)方與預(yù)交方不一致，實(shí)際承擔(dān)方應(yīng)向預(yù)交方支付相關(guān)金額。但我國法律尚未對鑒定費(fèi)的預(yù)交問題作出詳盡的規(guī)定，因此，在審判實(shí)踐中出現(xiàn)例外情況時(shí)，常常需要法官行使自由裁量權(quán)做出認(rèn)定。此時(shí)，法官“自由裁量”的依據(jù)，便涉及到舉證責(zé)任的分配問題。

本文的案件中，被告提出遺囑上的字跡是偽造的，不是死者親筆所為，不同意按該遺囑所述內(nèi)容進(jìn)行遺產(chǎn)分割。在法官釋明相關(guān)規(guī)則后，原告和被告雙方均同意并提出了啟動鑒定程序的請求。因此，法院指定了具有相應(yīng)資質(zhì)的某鑒定機(jī)構(gòu)對遺囑的全部內(nèi)容進(jìn)行筆跡鑒定，需預(yù)交鑒定費(fèi)3500元。但雙方當(dāng)事人均不愿意預(yù)交該費(fèi)用，致使鑒定無法進(jìn)行。根據(jù)《若干規(guī)定》第二十五條第二款的規(guī)定，對需要鑒定的事項(xiàng)負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，不預(yù)交鑒定費(fèi)用，致使對案件爭議的事實(shí)無法通過鑒定結(jié)論 予以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。那么，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由誰預(yù)交鑒定費(fèi)的問題，則值得商榷。

應(yīng)由誰來預(yù)交鑒定費(fèi)，一般說來是誰申請誰預(yù)交。但在本案中，雙方在開庭之前均未提出對遺囑進(jìn)行筆跡鑒定申請，而是在庭審質(zhì)證過程中，對遺囑的真?zhèn)伟l(fā)生爭議而共同要求法院委托鑒定。此時(shí)應(yīng)該由誰來預(yù)交鑒定費(fèi)呢？要解決這個問題，首先要確定對于需要鑒定的事項(xiàng)即遺囑的真?zhèn)?，哪一方?fù)有舉證責(zé)任，即涉及法官對于案件舉證責(zé)任之分配。

在前文中，筆者已經(jīng)詳細(xì)分析，認(rèn)為應(yīng)該將遺囑字跡真?zhèn)蔚呐e證責(zé)任分配給被告，因此，本案的筆跡鑒定費(fèi)理應(yīng)由被告預(yù)交。如果被告拒絕預(yù)交鑒定費(fèi)，導(dǎo)致無法進(jìn)行筆跡鑒定，從而無法認(rèn)定遺囑真?zhèn)?，則應(yīng)視為被告對“遺囑是偽造的”這一主張的舉證不能，由法庭確定被告承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

三、鑒定檢材由誰提供的問題

在鑒定檢材應(yīng)由誰提供的問題上，筆者認(rèn)為具有特殊性，不能直接適用舉證責(zé)任分配規(guī)則來認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)提供檢材的義務(wù)和責(zé)任。這是因?yàn)?，在司法?shí)踐中，常常會出現(xiàn)檢材并不為負(fù)有舉證責(zé)任的一方所掌握的情形。比如本文的案件中，雖然舉證責(zé)任在被告，但檢材——遺囑原件是由原告持有，被告根本無法提供。由于開庭前，原告已將遺囑原件作為證據(jù)提交法庭，因此，鑒定程序啟動后，檢材由法庭交予其指定鑒定機(jī)構(gòu)，保證了鑒定程序的正常開展。但司法實(shí)踐中，檢材由不負(fù)舉證責(zé)任的一方持有，且該方拒不提供檢材、阻礙鑒定程序開展的情形并不少見。目前，并無相關(guān)的法律法規(guī)或司法解釋直接規(guī)定非承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)對不提供檢材的行為直接承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，只能在審判活動中通過法庭和法官對持有檢材的當(dāng)事人進(jìn)行說服、教育等，使其積極配合，完整、全面地提供檢材，以實(shí)現(xiàn)鑒定程序及訴訟程序的順利進(jìn)行。同時(shí)，對于提供鑒定所需材料的期限，可以由當(dāng)事人根據(jù)具體情況協(xié)商確定，若協(xié)商不成的，也可以由法院根據(jù)客觀情況進(jìn)行指定，督促各方當(dāng)事人在舉證階段積極、完整、真實(shí)地完成舉證，達(dá)到降低各方訴訟成本，提高訴訟效率的目的。如果確有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有鑒定所需材料而無正當(dāng)理由拒絕提供的，且另一方當(dāng)事人主張相應(yīng)鑒定不利于該檢材持有人，在法庭依法釋明后，該檢材持有者仍拒絕提供檢材的，法庭可以根據(jù)案情，依法酌定相關(guān)的案件事實(shí)。

注釋：

該定義參考了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》中對“司法鑒定”的定義。

《若干規(guī)定》于2001年12月21日頒布、2002年4月1日實(shí)施，彼時(shí)有效的《民事訴訟法》為1991年4月9日頒布并實(shí)施的版本，在其規(guī)定中，鑒定部門和鑒定人出具的書面鑒定文件，被認(rèn)定和稱為“鑒定結(jié)論”，因此《若干規(guī)定》中的表述也為“鑒定結(jié)論”。但2012年《民事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”（該表述在2017年《民事訴訟法》中也得以保持和延續(xù)），因此，《若干規(guī)定》中提及的“鑒定結(jié)論”其實(shí)就是2017年《民事訴訟法》中的“鑒定意見”，僅因法規(guī)交替而產(chǎn)生不同名稱。特此注明，以免誤解。

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