基金項目：黑龍江省教育廳人文社會科學(xué)研究項目資助《現(xiàn)代大學(xué)制度下公立大學(xué)章程法律性質(zhì)研究》（項目編號：12532235）階段性成果。

中圖分類號：D90? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.12.236

關(guān)于公立大學(xué)在私法領(lǐng)域內(nèi)的法人地位爭議不大，但是公立大學(xué)作為承擔(dān)公共事務(wù)管理職能的行政主體時，民法學(xué)界通說認為此時公立大學(xué)并非是法人身份，而葛云松等行政法學(xué)者則認為應(yīng)當(dāng)承認行政主體的公法人身份。

日本學(xué)者梅謙次郎認為承擔(dān)國家行政職能的是公法上的公法人，且認為私法上的法人包括私法上的公法人和私法上的私法人， 即認為公法人既可在公法上存在，也可在私法上存在。葛云松教授認為公法上的私法人也是無疑義地存在的，“關(guān)于私法人（作為行政相對人時）的公法權(quán)利主體地位，我國以及其他國家的法律與行政法學(xué)理論都對之不持疑義，民法上更無任何形式和實質(zhì)上的理由質(zhì)疑其公法上的權(quán)利能力。公法人的權(quán)利能力同時包括公法上的權(quán)利能力與民事權(quán)利能力，更是無可置疑的?！?/p>

如此看來，私法不必然與私法人對應(yīng)——公法人可作為私法主體;公法不必然與公法人對應(yīng)：私法人也可成為公法主體。以一個組織體出現(xiàn)在什么法律領(lǐng)域內(nèi)來認定其是公法人還是私法人并不妥當(dāng)，應(yīng)考察一個組織參與的是何種性質(zhì)的法律關(guān)系，以及在該法律關(guān)系中以何種身份出現(xiàn)。憲法賦予人類結(jié)社自由的同時，必然承認組織在法律上的區(qū)別于其設(shè)立者或成員的團體人格。然而，組織體在法律上的團體人格（法人格），是不是一定稱為“法人”，要看在何種意義上使用“法人”詞語。正如筆者在《“法人”概念的狹義與廣義》中討論過的，民法專有的狹義法人概念之下，有法人資格的組織體在公法領(lǐng)域中并非以法人身份出現(xiàn)，但若以廣義法人概念為標準，則的確是可以認為公法領(lǐng)域中存在公法人與私法人的。 即便以廣義法人概念為基礎(chǔ)進行討論，關(guān)于公法上的公法人的權(quán)利能力問題，也并非如葛云松教授所認為的無可置疑。

一、公權(quán)主體包括公權(quán)利主體與公權(quán)力主體

權(quán)利有公權(quán)與私權(quán)之分，公權(quán)指在公法上享有的對國家的權(quán)利;私權(quán)指在私法上所享有的對私人的權(quán)利。如自然人享有的選舉權(quán)、訴訟權(quán)等都屬于公權(quán)?！皺?quán)利有公權(quán)私權(quán)之分……人格者在公法上所享受之權(quán)利曰公權(quán)，人格者在私法上所享受權(quán)利，曰私權(quán)?！?“公權(quán)者，大抵由國家與人民之關(guān)系而發(fā)生……私權(quán)者，個人對于個人之權(quán)利也?！?行政法律關(guān)系中作為行政相對人的組織體如某商業(yè)保險公司，如果被視為法人，則可稱之為公法中的私法人。在因經(jīng)營違規(guī)受到行政處罰的場合下，商業(yè)保險公司享有的陳述權(quán)和申辯權(quán)，可認為是公法上的權(quán)利，簡稱公權(quán)利。商業(yè)保險公司可認為是公法權(quán)利主體，簡稱公權(quán)主體。上述概念顯然是在狹義上使用“公權(quán)”，認為公權(quán)是“公權(quán)利”之義。但是不乏認為廣義公權(quán)也包括“公權(quán)力”的。

上述行政法律關(guān)系中作為行政主體的組織體如銀監(jiān)會，如果被視為法人，因為在此場合下，其執(zhí)行公共事務(wù)管理職能，則可稱之為公法中的公法人，其行使的是行政公權(quán)力，其法律身份應(yīng)是公權(quán)力主體，暫且也簡稱公權(quán)主體。前后兩個“公權(quán)主體”，前一個是公權(quán)利主體的簡稱，后一個是公權(quán)力主體的簡稱。同樣是公權(quán)主體，二者性質(zhì)截然不同。而葛云松教授為證明承認行政主體公法人地位的必要性，舉出的證據(jù)之一便是行政主體作為公法人是有權(quán)利能力的，把行政主體這一公權(quán)力主體，直接等同于公權(quán)利主體進行討論了。

實際上，公法上的權(quán)力對應(yīng)的是責(zé)任（職權(quán)與責(zé)任對應(yīng)——職責(zé)），與義務(wù)對稱的是權(quán)利。公法上的權(quán)利，對應(yīng)的是公法上的義務(wù)。既謂之權(quán)利，就不可能同時又是權(quán)力。作為公權(quán)力主體的組織體也可以在私法領(lǐng)域中以公法人身份出現(xiàn)成為民事主體，但是，當(dāng)公權(quán)力主體在公法領(lǐng)域中代表公共意志以行政主體身份出現(xiàn)，公權(quán)力主體就不能在享有公權(quán)力的同時享有權(quán)利，同一個組織體在同一個法律關(guān)系中，不可能既是權(quán)力主體，又是權(quán)利主體。

二、公法上的權(quán)利能力不包括權(quán)力能力

“權(quán)利能力有二，一曰公權(quán)能力，一曰私權(quán)能力。民法之所謂權(quán)利能力，系指后者”， “惟權(quán)利能力，有公法上之權(quán)利能力與私法上之權(quán)利能力二種”， 葛云松教授認為公法人的權(quán)利能力“同時包括公法上的權(quán)利能力與民事權(quán)利能力”，如果此處“公法上的權(quán)利能力”僅指廣義法人作為公權(quán)利主體的權(quán)利能力，是可以說得通的。但是，葛云松教授的目的是論證行政主體是公法人，那么，在公法人作為公權(quán)力主體時，是否享有“公法上的權(quán)利能力”的呢？

公法人也可享有公法上的權(quán)利能力，成為公法上的權(quán)利義務(wù)主體，既然公權(quán)包括公權(quán)力和公權(quán)利，是否可以認為“公法上的權(quán)利能力”或稱“公權(quán)能力”既包括公權(quán)利能力，又包括公權(quán)力能力？公法人在行政管理法律關(guān)系中作為行政主體時，享有的是權(quán)力，而不是權(quán)利，可以說“權(quán)利主體享有權(quán)利能力”，按漢語語言習(xí)慣上無論如何不能說“權(quán)力主體享有權(quán)利能力”。權(quán)利（Right）和權(quán)力（power）畢竟在本質(zhì)區(qū)別，“公法上的權(quán)利能力”中無論如何也無法包含“權(quán)力能力”。那么，是否存在公權(quán)力能力？

三、權(quán)利能力之本質(zhì)：自由之保障

法國大革命前，人們之間關(guān)于財產(chǎn)及人身的法律關(guān)系是由身份決定的，法國大革命后，法律賦予人權(quán)利能力，旨在保障人能夠通過自由的法律行為構(gòu)成其財產(chǎn)及人身法律關(guān)系，此即梅因所謂“從身份到契約”的進步。

權(quán)利意味著自由選擇的可能性，“權(quán)利之本質(zhì)，意思之支配力也?！?“私權(quán)者，依法律可以主張自己權(quán)利之勢力也……有權(quán)利者，皆可隨意處分。他人不得以干預(yù)?！?權(quán)利主體可以自由選擇公法上的權(quán)利，如不受非法干涉地自主行使選舉權(quán)、集會權(quán)、出版權(quán)等政治權(quán)利。作為權(quán)利基礎(chǔ)的權(quán)利能力也包含著自由之意，“權(quán)利能力概念……為自然人完全平等、獨立和自由的思想提供了合理的理論基礎(chǔ)”。

對比權(quán)利與權(quán)力，分析權(quán)力能力存在的可能性和必要性：

（一）關(guān)于權(quán)利/權(quán)力范圍

為賦予權(quán)利主體以最大限度的自由，法律設(shè)定了權(quán)利范圍，在權(quán)利范圍內(nèi)，權(quán)利主體享有充分的自由，因此權(quán)利以“法無禁止則自由”為原則;公共權(quán)力本身即內(nèi)涵著權(quán)限的內(nèi)容，但這個權(quán)限范圍硬性的、明確的、強制性的，例如依法行政，一方面，以“法無授權(quán)則禁止”為原則，沒有授權(quán)的情況下一律不可以行為。另一方面，只要有授權(quán)，就必須依法嚴格地不折不扣地行使權(quán)力，不存在在權(quán)力的范圍內(nèi)自由選擇行使其中一部分權(quán)力的問題。

（二）關(guān)于意志自由

權(quán)利能力相當(dāng)于法律賦予權(quán)利主體享有權(quán)利的范圍和內(nèi)容。在權(quán)利范圍內(nèi)權(quán)利主體享有充分的自主設(shè)定權(quán)利義務(wù)的可能性，所以，權(quán)利能力與權(quán)利主體的意思自治不可分割。因公權(quán)力派生于權(quán)利，代表公共意志，公權(quán)力主體基本上沒有意志自由。雖然公權(quán)力主體作出法律行為也包含法律效果意思，但這種意思只能以執(zhí)行公共意志為內(nèi)容，并非自己的意思。如果賦予行政機關(guān)以選擇自由，則行政機關(guān)就喪失了“執(zhí)法”機關(guān)的本來屬性。至于公權(quán)力主體的裁量權(quán)的，也并非其主觀意志自由的表現(xiàn)，如行政自由裁量權(quán)并非意思自治的范圍，而是行政組織在合法的基礎(chǔ)上遵循合理性原則對執(zhí)法的方式、方法等的裁量。既然權(quán)利能力本質(zhì)是自由之保障，而公權(quán)力主體是沒有意志自由的，那么，也就失去了為公權(quán)力主體設(shè)置權(quán)力能力的法律實益。

（三）權(quán)利可以放棄，權(quán)力不能放棄

權(quán)利主體可以自主決定行使權(quán)利或者放棄權(quán)利，充分體現(xiàn)強調(diào)意思自治，以任意性為根本特征;公權(quán)力主體“有法必依”，不能自主放棄權(quán)力、也不能轉(zhuǎn)讓、繼承、承包權(quán)力。公權(quán)力主體怠于行使公權(quán)力，構(gòu)成不作為違法。

（四）邏輯順序不同

先有權(quán)利能力，后有公法權(quán)利，權(quán)利以權(quán)利能力為前提。法律法規(guī)規(guī)章授權(quán)后公權(quán)力主體才享有公權(quán)力，授權(quán)之前并不享有公權(quán)力，也無由存在一個公權(quán)力能力，且這個權(quán)力能力即使存在，對于公權(quán)力主體享有、行使公權(quán)力也似乎并無法律實益。

所以，權(quán)力能力既無存在的可能，也無存在的必要。

四、結(jié)語

行政法學(xué)者試圖以行政主體享有公法上的權(quán)利能力為據(jù)，證明行政主體是公法人，是為了解決社會公共法理中出現(xiàn)的給付行政問題。隨著社會公共治理的實踐與理論的進步，國家行政由單純的強制性的權(quán)力行政或稱高權(quán)行政，逐漸向高權(quán)行政與給付行政并存的方向發(fā)展，而且給付行政在國家行政中所占據(jù)的分量越重，而我國傳統(tǒng)行政法理論中無法解釋給付行政問題。這種做法并不妥當(dāng)。

一方面如果放棄行政主體定義高權(quán)行政的本質(zhì)特征，使行政主體概念泛化，勢必需要再尋找一個新的概念去表達傳統(tǒng)的高權(quán)行政場合下的行政主體;另一方面，給付行政通常以雙方自愿為基礎(chǔ)的契約行政方式達成，這種服務(wù)行政理念下的“行政契約”，根本法律性質(zhì)是民事合同，更具特殊性，如作為合同一方當(dāng)事人的基于公共事業(yè)管理者的身份受法律規(guī)范更多的制約，在行政契約的訂立方式、程序、內(nèi)容等方面受強制規(guī)范更多約束，但是，行政契約這些特殊性，完全可以通過完善行政法與民法的銜接方式而解決，試圖用行政主體享有權(quán)利能力這樣的論據(jù)將行政主體解釋為公法人的努力是不必要且行不通的。

注釋：

羅永紹，石潤金：《民法總則》，古籍，法政粹編第四種之民法總則，是編以梅謙次郎口述為本。

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鄭云端.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004年版，第150頁;近代私法史——以德意志的發(fā)展為觀察重點[M].[德]維亞克爾著.陳愛娥，黃建輝，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2006年版，第349頁.